Decisión nº 1222 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 14 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Sala Accidental Tercera

Caracas, 14 de diciembre de 2010

200° y 151°

RESOLUCIÓN N° 1222

EXPEDIENTE 1Aa 757-10

JUEZA PONENTE: M.A.S..

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por el defensor privado J.A.R.O., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control, de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro sin lugar las excepciones contenidas en los literales “c” d” y “ e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto mediante resolución Nº 1217, de fecha 07 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; y encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la referida norma adjetiva penal, de acuerdo a lo dispuesto en su tercer aparte, pasa esta Corte Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, en tal sentido se observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28 de octubre de 2010, el ciudadano J.A.R.O., en su carácter de Defensor Privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), presento escrito de apelación en los términos siguientes;

PRIMERA DENUNCIA:

El texto integro (sic) de la decisión presenta una inmotivación que produce la presente defensa consideraciones que piensa no se apegan al criterio que ha mantenido nuestra Sala Constitucional.

En efecto aún existiendo y presentando esta instancia, señalamiento de incongruencia entre declaraciones de la Victima (sic) indirecta, madre del niño (IDENTIDAD OMITIDA) supuesta victima (sic), con las declaraciones del propio abuelo de la victima (sic), donde se puede leer que la denunciante H.C.C.P. (sic) y su padre, se contradicen de acuerdo a lo expuesto por esta defensa y de acuerdo a lo que se lee de las actas de tanto su denuncia como de sus declaraciones ante la propia Fiscalía, y que solo (sic) indican que hubo mentiras de ambas partes para retrotraer a mi defendido al campo penal y convertirlo en responsable penal de un delito que nunca cometió. Es así que la denuncia de fecha 28-08-2010 no se compadece con lo expuesto por la denunciante en fecha 31-08-2010 y merece preocupación para la defensa por cuanto no se expresa cuando declara sin lugar la excepción, la motivación del por qué o en que (sic) fundamenta la decisión. En tal sentido la misma carece de motivación que permita entender a la defensa cuales fueron los argumentos por los cuales se paseo (sic) la ciudadana Jueza para tomar su decisión.

Ello sucede en todos los puntos cuando toma decisión de las restantes excepciones penales.

Por otra parte niega la nulidad absoluta del acta de Investigaciones sin, de igual manera fundamentar esta. En efecto Ciudadano Magistrado Ponente, se puede observar del acta de investigación policial suscrita por el funcionario R.B. adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que esta acta refiere a la detención de mi representado y donde igualmente presenta, ya que funcionario lo observó, que el Examen Médico Forense practicado a la victima (sic) decía HUBO TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE. SIN PENETRACIÓN. Ahora bien de la lectura el (sic) Examen Médico presentado meses después solo (sic) dice TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE, pero con la salvedad de que le quitaron, lo que vió (sic) el funcionario R.B., que decía SIN PENETRACIÓN.

Esto indudablemente que hace pensar que posteriormente este examen fue transcrito pero sin esa parte de SIN PENETRACIÓN que indudablemente afecta a mi representado.

Y donde afirmé que alguien mintió, el Médico o el funcionario actuante en la referida acta de investigaciones.

Por estas consideraciones es que pedí la NULIDASD (sic) ABSOLUTA del ACTA ya citada. Esta instancia decisoria solo (sic) afirmó que “esta actuación de investigación no conculca derecho constitucional alguno del imputado”, aceve4rración (sic) esta que no tiene asidero fundamental que le de la debida motivación para expresarse de esa manera, cuando en realidad al quitarle esa coletilla el Examen Médico Forense, documento incriminador definitivo, afecta el sagrado derecho constitucional a la Libertad de mi defendido, ya que no se puede apreciar el pro (sic) qué el Funcionario vio ella y luego no aparece en el Examen Médico Forense, indudablemente que esta acta no cumple con lo expresado en el artícoculo9 (sic) 190, y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia debe ser reputada esta acta como NULA DE NULIDAD ABSOLUTA y así pido sea declarada en aras de impartir una sabia justicia por la Corte de Apelaciones.

SEGUNDA DENUNCIA

Esta defensa no se explica como un Examen Médico Forense practicado con la ciencia debida y con la certezas (sic) que de él depende para poder apreciarlo en cualquier clase de decisiones y especialmente en este proceso, pueda incurrir en errores y el Tribunal de la causa al saber de estos, solo (sic) afirma que es un simple error que no le quita validez al mismo. Por una parte no tiene la coletilla SIN PENETRACIÓN, lo que induce a pensar que el Médico fue indebidamente señalado para que le quitara esa coletilla.

Por otra parte se observa que el mismo examen médico forense mantiene otro grave error que es la fecha del hecho. En efecto el examen de marras, si en caso es válido, debe reputarse que el hecho sucedió el 29-08-20010 (sic). solo (sic) afirma esta decisión que ese es un simple error.

TERCERA DENUNCIA:

Es innegable que las resultas de esta decisión afectarían a mi defendido ya que en diferentes oportunidades he denunciado que la Fiscal mantiene el criterio de aplicar la n.d.C.P. y que el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA cuando esta misma Corte de Apelaciones en decisión, ha decidido que el aquo debió tomar y así lo ordena, a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su primera parte del artículo 259, y nada dice al respecto aceptando tácitamente lo que expresa la propia Fiscalía tomando en cuenta el sedicente Examen Médico repleto de errores, para aplicar normas DEL Código Penal y sostener como en principio que se trata de una VIOLACIÓN AGRAVADA.

Esto evidentemente viene a producir en la defensa un malestar que se traduce en esta apelación la cual pido sea declarada con Lugar a los fines de que se restablezca el derecho constitucional conculcando a mi representado.

Pido que el presente escrito de apelación sea admitido y sustanciado y declarado con lugar en la definitiva anulando los instrumentos señalados en las diversas denuncias presentadas y declarar el sobreseimiento de mi defendido a tenor de lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, en fecha 05 de noviembre de 2010, la ciudadana CIBELY G.R., en su condición de fiscal 111º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al Recurso de Apelación en los siguientes términos:

CAPITULO I

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA PARA LA APELACIÓN

La Defensa privada apeló de la decisión de fecha 22 de octubre del 2010, emanada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, a tenor de los (sic) dispuesto en el articulo (sic) 447 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual declaró sin lugar las excepciones propuestas por el Defensor Privado la cual fue publicada en fecha 22-09-2006, en la cual declara sin lugar las excepciones interpuestas por la defensa, en los siguientes:

En cuanto a la nulidad del acta de aprehensión suscrita por el funcionario R.B., adscrito a la Sub Delegación el Paraíso del C.I.C.P.C, solicitada de conformidad con el articulo (sic) 190, 191 y 195, por cuanto esta actuación se contradice con el resultado del reconocimiento, alegando que en la primera señala que hubo traumatismo ano rectal reciente, sin penetración y el reconocimiento medico (sic) legal establece que hubo signos de traumatismo ano rectal, pero se excluye la expresión Sin penetración”. Al respecto considera el Tribunal que esta actuación de investigación no conculca derechos (sic) constitucional alguno del imputado habida cuenta que como acta de investigación se levanta a aportar algunos datos que sirvieron en su oportunidad para acreditar la comisión de un hecho punible, siendo conocido por todos que el reconocimiento medico (sic) legal cursa en autos es el medio idóneo para establecer el estado físico del niño (IDENTIDAD OMITIDA), sin embargo, respecto a lo alegado de que existe contradicciones entre ambas actuaciones, ello no s (sic) considerado así por quien decide, que tanto el acta de investigación como el Reconocimiento medico (sic) señalan que existe signos de traumatismo ano rectal reciente, siendo que corresponde al juez de juicio (en caso de que sea admitida la acusación presentada en contra del adolescente y durante el desarrollo del debate el establecimiento certero de si hubo penetración o no, por lo que se declara sin lugar, la nulidad el acta policial suscrita por el funcionario Ronald Bastida…

En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal “c” de (sic) Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que el hecho atribuido a su patrocinado no reviste carácter penal lo que respecta al argumento debe señalar esta sentenciadora que contrario a o (sic) que opone la defensa, este Tribunal en la audiencia de presentación celebrada ante este Juzgado el 29-08-2010, estableció la existencia de un echo (sic) punible la cual permitió imponerle al (IDENTIDAD OMITIDA) la medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, consagrado en el artículo 582 literal “g”, decisión que fue ratificada por la Corte de Apelaciones, que a pesar de modificar la calificación jurídica dada por el Tribunal de primera instancia, dio por acreditado la comisión de un hecho punible; y siendo que la defensa basa su pedimento en las presuntas contradicciones existentes entre lo señalado por el denunciante (madre de la victima (sic) y el abuelo del niño, en diferentes oportunidades en que fueron entrevistados tanto en el cuerpo de policías instructor como la fiscal del proceso para este tribunal, en esta etapa procesal la existencia del hecho punible no se ha desvirtuada.

Asimismo la defensa en su escrito de excepciones hace alusión a los resultados de la prueba anticipada evacuada en el tribunal, para sustentar su alegato de que su defendido no cometió ese hecho, siendo preciso señalarle a la defensa que como su propio nombre lo señala se trata de una prueba anticipada, que se realiza previo al juicio oral pero que debe ser valorada por el juez de juicio en su oportunidad en caso de que la acusación sea admitida, encontrándose impedido (sic) esta juzgadora para valorar esa prueba y los testimonios rendidos en acta de entrevista por quien en este proceso, atendiendo a la función controladora que cumple esta juzgadora dentro del proceso penal, por otra parte destaco (sic) el defensor exposición y con mayor énfasis en el escrito de oposición de excepciones, que conforme quedo (sic) plasmado en el reconocimiento medico (sic) legal la fecha del suceso fue 29-09-2009, siendo esto contrario a lo afirmado por la denunciante que indica que los hechos ocurrieron el 28-09-09, realizado (sic) en este sentido una serie de argumentaciones que en criterio de esta juzgado (sic) solo (sic) debe entenderse como un error materia (sic) en la trascripción del resultado del reconocimiento medico (sic) legal, pues como se desprende de todas y cada una de las actas procesales, es evidente que el supuesto hecho ocurrió el día 28-09-2009, atendiendo al orden cronológico de las actuaciones de investigación y lo expuesto por lo deponentes que desierta (sic) cualquier duda respecto a la fecha de suceso, es pertinente aclarar que todas sus dudas corresponderá resolverlas al juez de juicio en caso de admitirse la acusación, pues tendrá la posibilidad de interrogar al medico (sic) forense sobre en particular, que par (sic) esta juzgadora en este momento procesal solo (sic) constituye un error material que nos conlleva a concluir en la existencia de un hecho punible, por lo que declara sin lugar la excepción opuesta conforme lo establecido en el artículo (sic) literal “c” del numeral 4 del articulo (sic) 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la excepción contemplada en el articulo (sic) 28 numeral 4, literal “d” de la Ley Adjetiva Penal, respecto ala (sic) prohibición expresa de intentar la acción considera este Tribunal que dicha excepción se corresponde con disposiciones legales que expresamente impide al ejercicio de la acción; al respecto estima esta juzgadora que en la presente causa no existe ningún impedimento para que el proceso pueda continuar su tramitación ordinaria., toda vez que se inicio (sic) con ocasión de una denuncia interpuesta por el legitimado para hacerlo, se dio cuenta de la comisión del hecho punible al Ministerio Público que en su carácter de titular de la acción penal ordeno (sic) el inicio de la investigación penal y la practica de todas las diligencias tendentes a (sic) descubrimiento de los hechos una vez aprehendido el adolescente fue puesto a la orden del tribunal quien garantizo (sic) todos sus derechos y garantías, de modo que en esta instancia el alegato de la defensa en esta excepción de que solo (sic) fue considerada la versión de la denunciante, que no hubo testigo de los hechos y que no fue hallado elementos de interés criminalistica (sic) en el sitio del suceso no constituyen fundamento de la excepción interpuesta y habiendo revisado detenidamente esta juzgadora no advierte la existencia de una disposición legal que haya impedido el ejercicio de la acción, por lo que se declara sin lugar esta excepción.

En cuanto a al excepción opuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 28, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, que atañe al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, aludiendo la defensa al argumento d (sic) la detención inconstitucional de su defendido d (sic) como el propio defensor l (sic) asume, fue objeto e (sic) decisión por la superioridad con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la defensa el (sic) imputado (IDENTIDAD OMITIDA), siendo la corte de Apelaciones estableció lo siguiente:

…Que los vicios derivados de los actos realizados por los organismos policiales no pueden ser imputados al Juzgador de Primera Instancia, el cual encontró su límite con las medidas cautelares dictadas por el a quo, cesando en consecuencia la inconstitucionalidad de la detención; en consecuencia declaro (sic) sin lugar ese motivo de impugnación, por lo que esta juzgado (sic) se encuentra impedida (sic) de modificar un procedimiento que ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

En cuanto al pedimento de defensa de que este Tribunal emita un pronunciamiento expreso respecto l (sic) delito por el cual se esta (sic) procesando al adolescente …//… señalando que la Corte de apelaciones modifica la calificación jurídica dada a los hechos por esta instancia en la audiencia d (sic) presentación acogiendo el delito de abuso sexual, sin penetración, previsto en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (sic) debe advertirle a la defensa que en fecha 26-08-10, el fiscal presento (sic) acusación en contra de su representado por lo que corresponde a esta instancia la celebración de la audiencia preliminar consagrada en el articulo (sic) 571 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), siendo este el momento procesal en el que corresponde esta investigación fijar su posición referido al delito que evidentemente se configura en el asunto sugdice (sic) encontrándose impedida esta Juzgadora d (sic) emitir algún pronunciamiento al respecto en este status de proceso, pues ello equivaldría a la comisión de una prueba anticipada (sic), por lo que se declara sin lugar las excepciones contenidas en el literal “c”, “d” y “e” numera (sic) 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, sin lugar la solicitud de sobreseimiento.

CAPITULO II

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público con relación a los alegatos presentados en su escrito de apelación, por la Defensa Privada del imputado…//… observa lo siguiente:

La Defensa Privada, fundamenta su escrito de apelación conforme a o (sic) en el artículo 447 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

…2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…

Efectivamente observa esta representante fiscal el día 04-02-2010, el defensor privado presenta escrito de excepciones conforme lo establecido en el articulo (sic) 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el defensor privado expuso sus alegatos estos por demás incongruentes y contradictorios con relación al fundamento de cada una de las excepciones propuestas, declarando el tribunal sin lugar cada una de las excepciones propuestas por la defensa privada.

Con relación a lo decidido por la juez natural al declarar sin lugar las excepciones propuestas con bases y argumentos jurídicos la improcedencia de los solicitado por la defensa; toda vez que no existe violaciones de Derechos y garantías Constitucionales, siendo aprehendido el imputado por los funcionarios policiales respetando sus derechos constitucionales, realizándose de esta forma una audiencia de presentación de imputado, estando debidamente asistido por su defensor privado, acogiendo el tribunal la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como l (sic) es el delito de Violación Agravada prevista y sancionado en el artículo 374.1 en concordancia con el artículo 375 ambos del Código Penal y Medida Cautelar establecida en el artículo 582, literal “g”, presentando esta representación fiscal escrito acusatorio en contra del adolescente …//… por existir suficiente (sic) elementos de convicción para estimar que el referido adolescente es autor del delito supra mencionado, por lo cual mal podría el tribunal declarar nula el acta de investigación penal, por los motivos alegados por la defensa de que el acta de investigación penal presenta que el funcionario observo (sic) que el examen medico (sic) forense practicado a la victima (sic) decía hubo Traumatismo Ano Rectal Reciente, sin penetración y que el examen medico (sic) presentado dice Traumatismo Ano rectal reciente, considerando que este alegato no contraviene lo dispuesto en el articulo (sic) 190 y 191 el (sic) Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha acta de investigación si cumple con los requisitos exigidos en la norma y no se observaron violaciones de derechos y garantías constitucionales; tal como lo dejo (sic) expresa (sic) la juez natural en auto motivado, aunado que los demás alegatos en que fundamenta la defensa privada su escrito de apelación debe ser dilucidados y resueltos es en el debate oral y privado en donde serán examinados todas y cada uno (sic) de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio tales como: victimas (sic), testigos y expertos; por lo que se acoge esta representante fiscal a lo decidido por el Tribunal por considerar esta representación fiscal que esta (sic) ajustado (sic) derecho

CAPITULO III

PETITORIO

En consecuencia, esta representación del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa d.C.d.A., declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.R.O. (sic), en razón a que no existe violaciones de derechos y garantías constitucionales, aunado a la incongruencia de los fundamentos presentados por el defensor privado en cada una de las excepciones propuestas; y en consecuencia, se confirme el auto dictado en fecha 22 de octubre del 2010, por el Tribunal Noveno (sic) Primera Instancia en Función de control del Área Metropolitana de Caracas, en al cual declara sin lugar la (sic) excepciones propuesta por la Defensa Privada.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22 de octubre de 2010, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control dictó decisión declarando sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO: Como punto previo, solicitó el defensor del imputado….//… la nulidad del auto dictado por este Tribunal en fecha 20-07-2010, pues a su juicio, este auto violenta el derecho a la defensa de su patrocinado; en cuanto a tal pedimento observa quien decide en dicho auto Tribunal estableció lo que de seguidas se transcribe: “…este Tribunal considera que no existiendo impedimento alguno para que la defensa pueda obtener copias de las actuaciones mencionadas en su escrito de excepciones como pruebas de su pretensión, y conforme lo señala la Vindicta Pública, la defensa no ha realizado gestión alguna para obtenerlas, a juicio de esta Juzgadora, efectivamente le compete al interesado la consignación de las pruebas cuya promoción ha efectuado, de modo que serán objeto de debate en la audiencia correspondiente, las actuaciones que cursen en el expediente original y las que ofrezca la defensa en dicho acto, ello en aras de asegurar el derecho al debido proceso, que comporta como una de sus garantías la igualdad entre las partes, lo cual conlleva a que cada actor cumpla con sus cargas para defender la posición que ocupe dentro del procedimiento contradictorio, sin que el Tribunal pueda subrogarse en la posición de alguna de las partes quien ha omitido el ejercicio adecuado de sus derechos y deberes, pues ello obra en desmedro de la otra…” (Énfasis añadido), así las cosas, habiendo establecido en su oportunidad que de las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito de excepciones, se evacuarían en esta audiencia las que cursan en esta audiencia las que cursaran al expediente original al momento de la celebración de presente audiencia, siendo que la Vindicta Pública en fecha 26-08-2010 consignó escrito de acusación, conjuntamente con las diligencias de investigación realizadas por ese Despacho Fiscal, no aparece evidenciada la violación de derecho constitucional alguno, resultando incluso incongruente el pedimento de la defensa, pues puede servirse de todas las actuaciones que cursan en autos para este momento procesal y ha podido hacerlo durante la fase de investigación, al encontrarse debidamente legitimado para requerir ante la Fiscalía que lleva en (sic) presente proceso, las actuaciones necesarias para el adecuado ejercicio de la defensa de su patrocinado, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad, planteada en estos términos. En cuanto a la nulidad del Acta Policial suscrita por el funcionario R.B., adscrito a la Sub Delegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, solicitada de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta actuación se contradice con el resultado del reconocimiento médico legal alegando que la primera señala que hubo traumatismo ano rectal reciente, sin penetración y el Reconocimiento Médico Legal, establece que hubo signos de traumatismo ano rectal, pero se excluye la expresión “sin penetración”; al respecto considera este Tribunal que esta actuación de investigación no conculca derecho constitucional alguno del imputado, habida cuenta que como acta de investigación se limita a aportar algunos datos que sirvieron en su oportunidad para acreditar la comisión de un hecho punible, siendo conocido por todos que el reconocimiento médico legal que cursa en autos es el medio idóneo para establecer el estado físico del niño (IDENTIDAD OMITIDA), sin embargo, respecto al alegato de que existe contradicción entre ambas actuaciones, ello no es considerado así por quien decide, pues tanto el acta de investigación como el reconocimiento médico señalan que existen signos de traumatismo ano rectal reciente, siendo que corresponderá al Juez de Juicio (en caso de que sea admitida la acusación presentada en contra del adolescente) y durante el desarrollo del debate, el establecimiento certero de si hubo penetración o no, por lo que se declara SIN LUGAR la nulidad del acta policial suscrita por el funcionario R.B.. En lo que respecta al argumento de la Fiscal 111º del Ministerio Público, en el sentido de que esta audiencia es inoficiosa al haber presentado su Fiscalía la Acusación correspondiente, debe advertirle esta Instancia que las excepciones fueron opuestas dentro de la fase de investigación, habiéndosele dado el tramite establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el acto conclusivo presentado por la Representación Fiscal, se introdujo en fecha 26-08-2010, vale decir una vez fijada la audiencia a que se contrae el referido artículo 29, por lo que sería violatorio del debido proceso, prescindir de un tramite sin que ello se encuentre expresamente consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, atentando así contra el derecho al debido proceso de la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en primer lugar por cuanto la resolución de dichas excepciones podría generar el efecto de poner fin al procedimiento, teniendo el uso de dichos mecanismos la finalidad de evitar los trámites y la celebración de un juicio que pudiera ser innecesario, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 283, dictada en fecha 12-08-2004; y en segundo lugar porque se le cercenaría a la defensa el ejercicio de la doble instancia, en caso de que la resolución de las excepciones opuestas en fase preparatoria, le resultaran adversas, de modo tal que el señalamiento del Ministerio Público respecto a lo inoficioso del presente acto, no tiene asidero jurídico alguno, por lo que el mismo se declara IMPROCEDENTE. PRIMERO: En cuanto al escrito de contestación de las excepciones presentado ante la Fiscalía 111º del Ministerio Público, por la ciudadana H.C.C.P., este Tribunal lo declara INADMISIBLE, por haber sido presentado de manera extemporánea, al haber sido notificada para ello en fecha 30-05-2010, consignándolo la Fiscalía 111º en fecha 14-05-2010, vale decir, al séptimo (7º) día hábil siguiente a su notificación, por lo que no se tomaran en consideración para esta audiencia los argumentos en él vertidos. SEGUNDO: Corresponde en este status de la audiencia resolver sobre al admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito de excepciones, al respecto se observa: SE ADMITEN las pruebas identificadas con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8 y 12 por ser las mismas útiles, necesarias y pertinentes para dilucidar el asunto que compete a este Tribunal en esta audiencia. NO SE ADMITEN las distinguidas en el escrito con los numerales 6 y 7 por cuanto las mismas versan sobre oficios librados por la vindicta pública que no permiten la demostración de ninguno de los hechos afirmados por al defensa como fundamento de sus excepciones. NO SE ADMITEN las indicadas como 9, 10, 11 y 13, por cuanto al defensa pretende demostrar con ellas la supuesta existencia de un delito de Extorsión que no es objeto de discusión en la presente causa en la que se investiga al imputado…//… por la presunta comisión de un delito cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA), resultando incompetente este Tribunal para resolver cualquier asunto distinto al aquí plateando, máxime cunado se trata de un supuesto hecho cometido por un adulto cuya (sic) conocimiento corresponde a otro Tribunal con competencia ordinaria. LA JUEZA INSTA A LA SECRETARIA A DAR LECTURA A VIVA VOZ EN PRESENCIA DE LOS COMPARECIENTES DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS, A SABER: 1.- La denuncia interpuesta por la ciudadana H.C.C.P., en fecha 29-08-09. 2.- La declaración rendida por la ciudadana

H.C.C.P. en fecha 31-08-2009. 3.- La declaración rendida por el ciudadano H.C. en fecha 29-08-09 4.- La declaración rendida por el ciudadano H.C. en fecha 31-08-09 5.- Acta de Investigación suscrita por el funcionario R.B., adscrito a la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 29-08-09.- 6 Resultado del Reconocimiento Médico Legal practicado al niño (IDENTIDAD OMITIDA) por la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, distinguido con el Nº 129-11564-09. 7.-Decisión emanada de la Corte Superior de Adolescentes de este circuito Judicial Penal, de fecha 06-10-2009. TERCERO: Una vez evacuadas las pruebas admitidas en esta audiencia, debe aclarar este Tribunal, que para resolver las excepciones opuestas por la defensa del imputado …//… el pronunciamiento de este Tribunal abarcará tanto los pedimentos efectuados en esta audiencia por la defensa, así como los vertidos en su escrito de excepciones, a pesar de no haberlos ratificado en este acto, habida cuenta que corresponde a esta juzgadora garantizar al imputado la posibilidad de que pueda obtener una respuesta oportuna a todas sus peticiones, para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos, conforme a lo plasma (sic) el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal virtud procede a ello en los siguientes términos: en cuanto a la excepción opuesta por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que el hecho atribuido a su patrocinado no reviste carácter penal, debe señalar esta sentenciadora que contrario a lo que opina la defensa, este Tribunal en la audiencia de presentación celebrada ante este Juzgado el 29-08-2009, estableció la existencia de un hecho punible, lo cual le permitió imponerle al imputado …//… la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, consagrada en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decisión que fue ratificada por la Corte de Apelaciones, que a pesar de modificar la calificación jurídica dada por este Tribunal de Primera Instancia, dio por acreditada la comisión de un hecho punible; y siendo que la defensa basa su pedimento en las presuntas contradicciones existentes entre lo señalado por la denunciante (madre de la víctima y el abuelo del niño, en las diferentes oportunidades en que fueron entrevistados tanto por el cuerpo policial instructor, como la Fiscal del proceso, para este Tribunal, en esta etapa procesal la existencia de un hecho punible no ha sido desvirtuada. Asimismo, la defensa en su escrito de excepciones hace alusión a los resultados de la prueba anticipada evacuada en este Tribunal, para sustentar su alegato de que su defendido no cometió ese hecho, siendo preciso señalarle a la defensa que como su propio nombre lo señala se trata de una “Prueba Anticipada”, que se realiza previo al juicio oral, pero de que debe ser valorada por el Juez de Juicio en su oportunidad, en el caso de que al acusación sea admitida, encontrándose impedida esta Juzgadora para valorar esta prueba y los testimonios vertidos en actas de entrevistas por quienes declaran en este Proceso, atendiendo a la función controladora que cumple esta Juzgadora dentro del proceso penal. Por otra parte destacó el defensor en exposición y con mayor énfasis en el escrito de oposición de excepciones, que conforme quedó plasmado en el Reconocimiento Médico legal la fecha del suceso fue el 29-09-2009, siendo esto contrario a lo afirmado por la denunciante quien indica que los hechos ocurrieron el 28-09-09, realizando en este sentido una serie de argumentaciones que en criterio de este Juzgado sólo deben entenderse como un error material en la transcripción del resultado del reconocimiento médico lega, pues como se desprende de todas y cada una de las actas procesales es evidente que el supuesto hecho delictivo ocurrió el día 28 de agosto de 2009, atendiendo al orden cronológico de las actuaciones de investigación y lo expuesto por los deponentes, que descarta cualquier duda respecto a la fecha del suceso. A todo evento, es pertinente aclarar que todas estas dudas corresponderá resolverlas al Juez de Juicio en caso de admitirse la acusación, pues tendrá la posibilidad de interrogar al médico forense sobre este particular, que para esta Juzgadora, en este momento procesal sólo constituye un error material, que no conlleva a concluir en la inexistencia de un hecho punible, por lo que se declara SIN LUGAR la excepción opuesta conforme al literal “c” del numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal “d” de la Ley Adjetiva Penal, respecto a la prohibición expresa de intentar la acción, considera este Tribunal que dicha excepción se corresponde con disposiciones legales que expresamente impidan el ejercicio de la acción; al respecto estima esta Juzgadora que en la presente causa no existe ningún impedimento para que el proceso pueda continuar su tramitación ordinaria, toda vez que se inició con ocasión de una denuncia interpuesta por el legitimado para hacerla, se dio cuenta a la comisión del hecho punible al Ministerio Público, quien con su carácter de titular de la acción penal ordenó el inicio de la investigación y la práctica de todas las diligencias tendientes al descubrimiento de los hecho s (sic) una vez aprehendido el adolescente imputado fue puesto a la orden del Tribunal competente, quien garantizó todos los derechos y garantías, de modo que en criterio de esta Instancia, el alegato de la defensa en esta excepción de que sólo fue considerada la versión de la denunciante, que no hubo testigos de los hechos y que no fueron hallados elementos de interés criminalístico en el sitio del suceso, no constituyen fundamentos de la excepción interpuesta, y habiendo revisado detenidamente esta Juzgadora, no advierte la existencia de una disposición legal que haya podido impedir el ejercicio de la acción por lo que se declara SIN LUGAR esta excepción. En cuanto a la excepción opuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, que atañe al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, aludiendo la defensa al argumento de la detención inconstitucional de su defendido, que como el propio defensor lo asume, fue objeto de discusión por la Superioridad, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado….//… siendo que la Corte de Apelaciones estableció lo siguiente: “…que los vicios derivados de los actos realizados por los organismos policiales no pueden ser imputados al Juzgado de Primera Instancia, el cual encontró su límite con las medidas cautelares dictadas por el aquo, cesando en consecuencia la inconstitucionalidad (sic) de la presunta detención…” en consecuencia declaró Sin Lugar este motivo de la impugnación, por lo que esta Juzgadora se encuentra impedida de modificar un pronunciamiento que ha adquirido fuerza de cosa juzgada. CUARTO: En cuanto al pedimento de la defensa de que este Tribunal emita un pronunciamiento expreso respecto al delito por el cual se está procesando al adolescente…//… señalando que la Corte de Apelaciones modificó la calificación jurídica dada a los hechos por esta Instancia en la Audiencia de Presentación, acogiendo el delito de ABUSO SEXUAL sin penetración, previsto en el primera (sic) aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al respecto debe este Tribunal advertirle a la defensa que en fecha 26-08-2010, el Ministerio Público presentó acusación en contra de su representado, por lo que corresponderá a esta Instancia la celebración de la audiencia preliminar consagrada en el artículo 571 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oportunidad en la cual deberá resolverse respecto a la admisión o no de la acusación fiscal, conforme lo preceptúa el artículo 578, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo este el momento procesal en el que corresponderá a esta Instancia fijar posición respecto al delito que eventualmente se configura en el asunto subjudice, encontrándose impedida esta Juzgadora de emitir algún pronunciamiento al respecto en este status del proceso, pues ello equivaldría a la emisión de una opinión anticipada, por lo que se declara IMPROCEDENTE dicho pedimento. QUINTO: Al haberse declarado sin lugar las excepciones contenidas en los literales “c”, “d” y “e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, requerida por la defensa del imputado …/… con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Primera y Segunda Denuncia

Examinados los argumentos planteados por la defensa, esta Alzada observa que el mismo, presenta tres denuncias. La primera y segunda, están referidas a la falta de motivación de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad y las excepciones opuestas, por lo que esta Alzada, pasa a resolver las mismas en forma conjunta.

Alega el recurrente que

…En efecto aún existiendo y presentando esta instancia, señalamiento de incongruencia entre declaraciones de la Victima (sic) indirecta, madre del niño (IDENTIDAD OMITIDA) supuesta victima (sic), con las declaraciones del propio abuelo de la victima (sic), donde se puede leer que la denunciante H.C.C.P. (sic) y su padre, se contradicen de acuerdo a lo expuesto por esta defensa y de acuerdo a lo que se lee de las actas de tanto su denuncia como de sus declaraciones ante la propia Fiscalía, y que solo (sic) indican que hubo mentiras de ambas partes para retrotraer a mi defendido al campo penal y convertirlo en responsable penal de un delito que nunca cometió. Es así que la denuncia de fecha 28-08-2010 no se compadece con lo expuesto por la denunciante en fecha 31-08-2010 y merece preocupación para la defensa por cuanto no se expresa cuando declara sin lugar la excepción, la motivación del por qué o en que (sic) fundamenta la decisión. En tal sentido la misma carece de motivación que permita entender a la defensa cuales fueron los argumentos por los cuales se paseo (sic) la ciudadana Jueza para tomar su decisión…//…Por otra parte niega la nulidad absoluta del acta de Investigaciones sin, de igual manera fundamentar esta… (Destacado de la Alzada)

…Esta defensa no se explica como un Examen Médico Forense practicado con la ciencia debida y con la certezas (sic) que de él depende para poder apreciarlo en cualquier clase de decisiones y especialmente en este proceso, pueda incurrir en errores y el Tribunal de la causa al saber de estos, solo (sic) afirma que es un simple error que no le quita validez al mismo. Por una parte no tiene la coletilla SIN PENETRACIÓN, lo que induce a pensar que el Médico fue indebidamente señalado para que le quitara esa coletilla.

Por otra parte se observa que el mismo examen médico forense mantiene otro grave error que es la fecha del hecho. En efecto el examen de marras, si en caso es válido, debe reputarse que el hecho sucedió el 29-08-20010 (sic) solo (sic) afirma esta decisión que ese es un simple error…

Al respecto, observa esta Alzada que la recurrida explicó en forma clara cuales fueron los argumentos y basamentos legales, en los cuales sustentó su negativa de nulidad, expresando que

…En cuanto a la nulidad del Acta Policial suscrita por el funcionario R.B., adscrito a la Sub Delegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, solicitada de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta actuación se contradice con el resultado del reconocimiento médico legal alegando que la primera señala que hubo traumatismo ano rectal reciente, sin penetración y el Reconocimiento Médico Legal, establece que hubo signos de traumatismo ano rectal, pero se excluye la expresión “sin penetración”; al respecto considera este Tribunal que esta actuación de investigación no conculca derecho constitucional alguno del imputado, habida cuenta que como acta de investigación se limita a aportar algunos datos que sirvieron en su oportunidad para acreditar la comisión de un hecho punible, siendo conocido por todos que el reconocimiento médico legal que cursa en autos es el medio idóneo para establecer el estado físico del niño (IDENTIDAD OMITIDA), sin embargo, respecto al alegato de que existe contradicción entre ambas actuaciones, ello no es considerado así por quien decide, pues tanto el acta de investigación como el reconocimiento médico señalan que existen signos de traumatismo ano rectal reciente, siendo que corresponderá al Juez de Juicio (en caso de que sea admitida la acusación presentada en contra del adolescente) y durante el desarrollo del debate, el establecimiento certero de si hubo penetración o no, por lo que se declara SIN LUGAR la nulidad del acta policial suscrita por el funcionario R.B.…

Tal y como se observa, la recurrida explica como fundamentos de sus decisión, entre otros, que la actuación policial no conculca derecho constitucional alguno, ello en virtud que el medio idóneo para establecer el estado físico de la víctima, es el examen medico forense, estableciendo igualmente que tanto el acta de investigación como el reconocimiento médico señalan que existen signos de traumatismo ano rectal reciente, por lo que a su criterio, corresponderá al Juez de Juicio, el establecimiento certero de si hubo penetración o no.

Así mismo, explicó en relación a la disparidad existente entre la fecha en que ocurrieron los hechos y la fecha del examen medico forense que

…conforme quedó plasmado en el Reconocimiento Médico legal la fecha del suceso fue el 29-09-2009, siendo esto contrario a lo afirmado por la denunciante quien indica que los hechos ocurrieron el 28-09-09, realizando en este sentido una serie de argumentaciones que en criterio de este Juzgado sólo deben entenderse como un error material en la transcripción del resultado del reconocimiento médico legal, pues como se desprende de todas y cada una de las actas procesales es evidente que el supuesto hecho delictivo ocurrió el día 28 de agosto de 2009, atendiendo al orden cronológico de las actuaciones de investigación y lo expuesto por los deponentes, que descarta cualquier duda respecto a la fecha del suceso. A todo evento, es pertinente aclarar que todas estas dudas corresponderá resolverlas al Juez de Juicio en caso de admitirse la acusación, pues tendrá la posibilidad de interrogar al médico forense sobre este particular, que para esta Juzgadora, en este momento procesal sólo constituye un error material, que no conlleva a concluir en la inexistencia de un hecho punible, por lo que se declara SIN LUGAR la excepción opuesta conforme al literal “c” del numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal…

Es así como de la trascripción que antecede se observa que, la defensa parte de un falso supuesto al afirmar que la recurrida “carece de motivación que permita entender a la defensa cuales fueron los argumentos por los cuales se paseo (sic) la ciudadana Jueza para tomar su decisión…toda vez que la juez, con base a la facultad que posee en el marco de la actividad autónoma e independiente al momento de juzgar, expresó durante la audiencia celebrada, los fundamentos de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión.

Finalmente, el recurrente concluye sus argumentos de inconformidad, utilizando frases como

…afirmé que alguien mintió, el Medico o el funcionario actuante en la referida acta de investigaciones… Por una parte, no tiene la coletilla SIN PENETRACIÓN, induce a pensar que el medico fue indebidamente señalado para que quitara esa coletilla…

Tales afirmaciones, resultan meramente subjetivas por parte de la defensa, ya que no puede afirmar que los resultados del examen médico forense practicado a la víctima fueron indebidamente alterados, pues no cuenta con argumento serio alguno que lo respalde, muy por el contrario, esto lleva a reafirmar que la decisión dictada por la Juez, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que sólo ante el Tribunal de Juicio, las partes tendrán el derecho de evacuar las pruebas promovidas y preguntar directamente al experto si hubo o no penetración.

En tal sentido, en relación a los argumentos expuestos, considera esta Alzada que la razón no le asiste al recurrente, toda vez que aún cuando el resultado de la decisión dictada, no satisfaga las expectativas del recurrente, la Juez si expresó los motivos que la llevaron a esgrimir la decisión hoy cuestionada, en base a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 357 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo lo procedente en derecho, declarar Sin Lugar, las primera y segunda denuncia. Así se decide.-

Tercera Denuncia

Argumenta el defensor como tercera denuncia que:

…en diferentes oportunidades he denunciado que la Fiscal mantiene el criterio de aplicar la n.d.C.P. y que el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA cuando esta misma Corte de Apelaciones en decisión, ha decidido que el a quo debió tomar y así lo ordena, a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su primera parte del artículo 259, y nada dice al respecto aceptando tácitamente lo que expresa la propia Fiscalía tomando en cuenta el sedicente Examen Médico repleto de errores, para aplicar normas del Código Penal y sostener como en principio que se trata de una VIOLACIÓN AGRAVADA.

Esto evidentemente viene a producir en la defensa un malestar que se traduce en esta apelación la cual pido sea declarada con Lugar a los fines de que se restablezca el derecho constitucional conculcando a mi representado…

Sobre este aspecto, observa esta alzada que, la presente denuncia pareciera estar dirigida a la inconformidad de la defensa en cuanto a la calificación jurídica utilizada por el Ministerio Público en su acusación, sobre lo cual la recurrida expresó

…En cuanto al pedimento de la defensa de que este Tribunal emita un pronunciamiento expreso respecto al delito por el cual se está procesando al adolescente…//… señalando que la Corte de Apelaciones modificó la calificación jurídica dada a los hechos por esta Instancia en la Audiencia de Presentación, acogiendo el delito de ABUSO SEXUAL sin penetración, previsto en el primera (sic) aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al respecto debe este Tribunal advertirle a la defensa que en fecha 26-08-2010, el Ministerio Público presentó acusación en contra de su representado, por lo que corresponderá a esta Instancia la celebración de la audiencia preliminar consagrada en el artículo 571 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oportunidad en la cual deberá resolverse respecto a la admisión o no de la acusación fiscal, conforme lo preceptúa el artículo 578, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo este el momento procesal en el que corresponderá a esta Instancia fijar posición respecto al delito que eventualmente se configura en el asunto subjudice, encontrándose impedida esta Juzgadora de emitir algún pronunciamiento al respecto en este status del proceso, pues ello equivaldría a la emisión de una opinión anticipada, por lo que se declara IMPROCEDENTE dicho pedimento…

Es decir, la juez, al término de la realización de la audiencia para resolver las excepciones opuestas por la defensa, expresó en forma clara, que dicha oportunidad no era la indicada para resolver lo relativo a la calificación jurídica, siendo la indicada, la celebración de la audiencia preliminar, ya que hasta la fecha de la celebración de la audiencia hoy impugnada, la precalificación jurídica no había sido cambiada, y mucho menos determinada.

En tal sentido, considera esta Corte Superior que la razón no le asiste al recurrente, toda vez que tal y como lo afirmó la recurrida, la calificación jurídica será determinada durante la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 578, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo lo procedente en derecho, declarar Sin Lugar la tercera denuncia. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado J.A.R.O., toda vez que la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control, de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro sin lugar las excepciones contenidas en los literales “c” d” y “ e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra debidamente motivada, conforme a lo establecido en el artículo 173 ejusdem, aplicado por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

M.A.S.

Ponente

Las Juezas,

LIZBETH LUDERT SOTO

ELENA BAENA

La Secretaria,

D.S.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

D.S.

EXP. Nº 1Aa 757-10

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