Decisión nº 300-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 21 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 21 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-027983

ASUNTO : VP02-R-2013-000862

DECISIÓN: N°: 300-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR R.A.Q.V..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana Abogada KIZZY BERRUETA, en su carácter de Defensora Pública Tercera (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia de los ciudadanos JORSEY A.M. y J.C.S.S., en contra de la decisión N° 910-2013, dictada en fecha 09/08/2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JORSEY A.M., J.C.S.S., J.G.L.B. y J.D.J.M.C., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 ordinal 2 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con la resolución 40217, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.A.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 07-10-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGADA KIZZY BERRUETA:

La profesional del Derecho KIZZY BERRUETA, en su carácter de defensora de los ciudadanos JORSEY A.M. y J.C.S.S., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

La defensa inició su escrito, apelando de la decisión N° 910-13, mediante la cual alegó que, el Juez realizo un somero análisis de la petición de nulidad, enunciando simplemente una oración en sentido positivo, en el entendido que la Defensa dice que se manipuló la evidencia, y el Juzgador dice que no se manipuló la evidencia, considerando que se cumplió con la cadena de custodia, cuando es más que evidente que los funcionarios alegaaron haber leído los mensajes del celular de su representado y abrieron un dispositivo de almacenamiento (pen drive) en total violación de la normativa del manual de cadena de c.d.M.P..

Así mismo argumento la accionante que:

En la obra FUNDAMENTOS DE LA CRIMINALÍSTICA Y CIENCIAS FORENSES, por G.S.T. (2009) se explica el manejo de la EVIDENCIA ELECTRÓNICA EN CELULARES Y DISPOSITIVOS DE ALMACENAMIENTO MAGNÉTICOS EXTRAÍBLES. En el caso de los celulares señala, que los teléfonos móviles deben ser colectados usando guantes de látex y manipulados los menos posibles. Recordemos que con seguridad contendrán huellas dactilares. Luego de recolectados se deben colocar en una caja de cartón, se sella y se pone el respectivo rótulo. En los casos en los cuales no se requiera la exploración técnica para revelado de huellas latentes, pueden embalarse en bolsas plásticas. Es importante dejar el aparato encendido pues las llamadas entrantes quedarán registradas en la memoria. Hay que evitar que algún objeto toque el teclado y marque números nuevos. No se deben hacer llamadas desde el aparato ya que esto alterará el registro de llamadas efectuadas por el potencial indiciado. Recordemos que, dependiendo del modelo, al menos las últimas diez llamadas, números, hora, duración de las llamadas quedará grabado en la memoria; igualmente los mensajes de texto. En todo caso, serán los expertos en la materia quienes manipulen el elemento. En cuanto a la evidencia electrónica, en dispositivos de almacenamiento electrónico, actualmente es muy frecuente el hallazgo o recuperación de dispositivos de almacenamiento o archivo virtual de información útil en todo tipo de investigaciones penales. Diskettes, CD, USB o memorias extraíbles, unidades de almacenamiento portátil de gran capacidad, computadores portátiles, etc, que constituyen una extraordinaria fuente de información. De hecho, la informática forense puede definirse como un método probatorio consistente en una colección de evidencias digitales con la finalidad de esclarecer hechos vinculados a una investigación judicial. En cuanto a la identificación y recolección de la evidencia física informática en el lugar de los hechos, no se debe proceder a colocar las unidades de almacenamiento en ningún computador para su visualización. Ello implica un alto riesgo de manipulación, destrucción o pérdida de la información.

En consecuencia, se pregunta la defensa, si los funcionarios del procedimiento son los expertos en informática forense, y de ser así de que vale llenar un formato de cadena de custodia? si ya la evidencia está alterada, cuya alteración no es suposición de la Defensa, es un hecho cierto que los mismos funcionarios plasmaron en el acta policial: "dicen haber leído los mensajes del celular y haber revisado el pen drive hasta el punto de imprimir una fotografía y agregarla a las actuaciones". ¿Desde cuando la garantía de la debida cadena de custodia solo se reduce a llenar una simple planilla o formato de cadena de evidencias? ¿Cómo puede el juez de la recurrida arribar en la conclusión de que "...se realizó un manejo idóneo de las evidencias incautadas..."?, cuando las irregularidades son evidentes.

Debe señalarse bajo estas consideraciones, tal y como lo establece el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cadena de custodia el funcionario que ejecuta el procedimiento policial, está facultado sólo a "COLECTAR LA EVIDENCIA" no a revisarla y esculcarla a su antojo, por lo que, de que sirve llenar una planillita y enviar la evidencia alterada a las dependencias respectivas. Las planillas de cadena de custodia, solo son un cumplimiento de una formalidad para saber la trayectoria de la evidencia entre las distintas dependencias de los órganos policiales, y llevar por supuesto un control por escrito, que en nada valida el proceso de recolección de la evidencia realizada en contravención a la normativa del manual único de cadena de custodia; así mismo manifestó la accionante que, es increíble como los funcionarios de este procedimiento además de ser investigadores, se convirtieron en fiscales al imputar los delitos de asociación para delinquir y contrabando en el acta policial, así como también se convirtieron en expertos de informática forense, aplicando su conocimiento vulgar sobre la informática, vulnerando la evidencia, haciendo nulo el procedimiento efectuado, por cuanto la cadena de custodia parte de la inspección técnica del sitio, y esta parte de la actuación policial inicial.

En consecuencia, la defensa solicitó que sea declarada la nulidad de las diligencias policiales, por no tratarse de defectos insustanciales de forma, sino graves errores de procedimiento de actuación policial que no son subsanables, por no poder retrotraernos en el tiempo y enmendar las irregularidades, ocasionándose un perjuicio reparable solo con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuaciones de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. ¿Cómo atenta en este caso las posibilidades de actuación de los imputados?, porque si en el transcurso de la investigación que dura 45 días en total, el Ministerio Público ordeno hacer una prueba técnica a las evidencias como el vaciado del contenido del celular o el pen drive, cómo la defensa va a poder controlar el resultado de esas experticias, si no es a través de la declaratoria de nulidad, por lo que ente esta irregularidad, sería una torpeza dejar que transcurra la investigación y se utilicen estas evidencias obtenidas ilícitamente y esperar hasta la audiencia preliminar o hasta la audiencia de juicio oral para objetarlas. Las nulidades absolutas por mucho que se pueden oponer en todo y grado del proceso deben ser oportunas y opuestas desde el inicio del proceso, para excluir los vicios del proceso y no dando oportunidad a que los jueces decidan valorar sus resultados a su prudente arbitrio, bajo el argumento de que la defensa no objetó la prueba y se conformó con ella.

Por otra parte, consideró la defensa con respecto al delito de Contrabando Agravado que, no se evidencian suficientes indicios de culpabilidad para presumir que sus representados son autores o partícipes en los delitos imputados, pero del análisis que se efectuó, manifestó la accionante que el Juez hizo un juicio falso de convicción, por cuanto:

Concretamente, en el acta policial N° 01-06-08-2013 de fecha 06-08-2013, se deja constancia de un procedimiento efectuado, donde señalan que obtuvieron información de que funcionarios de organismos de seguridad del Estado custodiaban y cobraban vacuna a los traficantes de combustible en la estación de servicio el 40, por lo que se dirigieron al lugar en el kilómetro 40 en la troncal número 9 en la Vía Perijá, y al llegar pudieron constatar que la información suministrada era cierta, debido a que se encontraba un vehículo clase CAMIÓN, TIPO SISTERNA (sic), MODELO 750, COLOR ROJO, MARCA FORD, PLACAS A87BH3V con dos tanques de combustible de aproximadamente 160 litros de capacidad cada uno.

Efectivamente, de las mismas evidencias fotográficas [sobre las cuales se solicitó la nulidad] se puede constatar que no solo estaba este camión surtiéndose de combustible, sino que en la fijación fotográfica salen reflejados otros camiones haciendo cola detrás de éste para surtirse de combustible precisamente en una estación de servicio que es destinada a ese fin. ¿Qué extraño tiene que el conductor de un camión cisterna este despachándose DIESEL? si es máxima de experiencia que en este país, toda persona se baja del vehículo y si el bombero no está en la isla o está ocupado en otra isla despachando, la misma persona se despacha, y eso no está prohibido.

Dice el acta policial de una forma muy risible: "...quien conducía este vehículo y fue sorprendido surtiéndose el mismo de combustible sin la presencia del bombero y sin ningún tipo de supervisión..." como si fuera un delito surtirse de combustible uno mismo en una estación de servicio. Inclusive hasta en los Estados Unidos y otros países, solo por enunciar un ejemplo, no existe la figura del "Bombero", sino que cada persona se despacha a si misma gasolina, y luego entra a la tienda de la estación de servicio y paga con tarjeta de crédito, debito o efectivo el combustible, que no cuesta precisamente ni tres ni cuatro bolívares. Lo que sí es delito es surtirse combustible y no pagar, eso sí es delito. Lo que se quiere hacer ver, es que el acta policial parece una historieta barata tratando de utilizar algunas expresiones literarias para tratar de justificar ese procedimiento ilegal y arbitrario, contra el cual se solicitó la nulidad absoluta al Juez de Control quieto 'prefirió declarar sin lugar lo solicitado por la Defensa, ello por supuesto en detrimento del debido proceso y en contra del control constitucional que se le debe imprimir al proceso desde su inicio, por muy incipiente que sea la fase preparatoria, modismo éste que se ha convertido en una letanía que rezan los Jueces de Control.

Son muchas las interrogantes de este procedimiento policial, desde el porqué si el imputado J.G.B. que conducía el camión se estaba surtiendo solo DIESEL, ¿por qué lo vinculan con mi representado J.C.S.S.?, precisamente, si el conductor del cisterna se encuentra solo despachándose, tal vez para agilizar y no esperar al bombero que se encontraba almorzando en el restaurante de la estación de servicio, tal y como lo dijo en su declaración en el acto de presentación de imputado celebrada el día 08-08-2013, ¿por qué los funcionarios vinculan a mi representado?, sino han visto alguna comunicación entre ellos sospechosa.)--ó que el conductor del cisterna haya cancelado una suma alta de dinero a mi representado para presumir alguna situación con respecto a un posible contrabando de combustible.

En el acta policial, más allá de los juicios de valor que pertenecen al fuero interno de los funcionarios adscritos al EJERCITO BQLIVARIANO, no se puede extraer de ninguna parte de las actas policiales, a parte de su ingeniosísima labor de inteligencia militar ¿que motivó a la detención de mis representados y el resto de los coimputados de la causa?, cuando realmente lo único que tenían en común es que todos se encontraban en la misma estación de servicio, cada uno con una finalidad distinta. ,

Otro hecho relevante es que se deja establecido en el acta policial que mi representado JORSEY MÁRQUEZ y su compañero J.D.J.M. negaron que eran funcionarios policiales, y que finalmente JORSEY MÁRQUEZ dijo que si era funcionario, y que J.M. insistió en negarlo, situación ilógica, no creíble, inverosímil, puesto que se encontraban de servicio, y estaban vestidos de civil por cuanto se encontraban arreglando un vehículo tipo camioneta Pick Up modelo 150 marca Ford, a la que por cierto, no se explica el por qué no le tomaron reseña fotográfica pero si procedieron a detener el vehículo. Cabe destacar

que lo alegado por mi representado JORSEY MÁRQUEZ fue probado en la audiencia de presentación de imputado. Es evidente que trataron de crear una ficción para justificar que estaban ocultando algo e imprimirle a su presencia en la estación de servicio una apariencia sospechosa.

De este modo, consideró la accionante que, por todas estas irregularidades, la Defensa insistió sobre la oposición a la precalificación jurídica de los delitos imputados, alegato suficiente según se aprecia en la exposición antes transcrita, siendo que se considera que efectivamente no se configura el delito de contrabando agravado, puesto que el contrabando es la entrada, salida, y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales. También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos; por lo que la defensa solicita la desestimación del delito de Contrabando Agravado.

Por otra parte, consideró la defensa con respecto al delito de Asociación para Delinquir que, no se demostró la existencia de una organización organizada, ni tampoco la organización de un grupo de delincuencia organizada, indicando que:

Como ya lo referíamos en las observaciones establecidas ut supra, se observa que cada acto de detención de los cuatro imputados constituye un hecho aislado que trataron de establecer una vinculación entre ellos pero no lo lograron. Recordemos que aprehendieron primero al conductor del cisterna porque se estaba surtiendo solo diesel sin supervisión, que el bombero no estaba en la isla. Posteriormente, se dan cuenta que en el lugar habían dos personas que les pareció tener aspecto de policías, y fue que se acercaron a ellos y los detuvieron a pesar de que se encontraban de servicio .Luego detuvieron a J.C.S.. Definitivamente, de la manera cómo ocurrieron los hechos no se evidencia el mínimo indicio de asociación para delinquir. Para ser más específicos y lógicos en el razonamiento expresado se evidencia que las personas detenidas no se conocen entre si, no se dejó constancia que estaban al menos conversando entre ellos, intercambiando dinero, que fueran capturados en pleno cobro de la "vacuna" como dice el acta policial, o algún otro elemento de hecho que haga presumir una asociación de tal nivel para considerarla como delincuencia organizada. Pero si partimos, que de por si, el delito de contrabando no se pudo acreditar de ninguna manera, consecuencialmente, al no configurarse el contrabando, automáticamente es inviable imputar el delito de asociación para delinquir. Y en el supuesto contrario, de considerar acreditado le delito de contrabando, tampoco corresponde la imputación por este delito, que se ha convertido en una formula de la vindicta pública- para agravar en demasía los hechos y conseguir fácilmente la privación de la libertad de los imputados.

Así mismo la accionante solicita la desestimación en relación al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, por cuanto su defendido JORSEY A.M., se encontraba de servicio, por lo que si están de servicios, no se encuentran incursos en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, debiendo el Juez de Instancia, haber desestimado el referido delito.

Petitorio: Finalizó la accionante su escrito, solicitando sea declarado Con Lugar el presente recurso de apelación y sea decretada la libertad plena de sus defendidos.

II

DECISION RECURRIDA:

La Decisión apelada corresponde a la Decisión N° 910-2013, dictada en fecha 09/08/2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JORSEY A.M., J.C.S.S., J.G.L.B. y J.D.J.M.C., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 ordinal 2 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con la resolución 40217, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

III

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

En cuanto a la primera denuncia interpuesta por la defensa, en relación a la nulidad absoluta de las actuaciones declarada la nulidad de las diligencias policiales, por no tratarse de defectos insustanciales de forma, sino graves errores de procedimiento de actuación policial que no son subsanables, ocasionándose un perjuicio reparable solo con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

…asimismo, se encuentran plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación del imputado en el delito que se le imputa, tal como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 07 de agosto de 2013, inserta en los folios (3 y su vuelto y 4) de la presente causa; 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 07 de agosto de 2013, inserta en los folios (5 y su vuelto) de la presente causa; 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 07 de agosto de 2013, inserta en los folios (7 y su vuelto) de la presente causa; 4.- DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 07 de agosto de 2013, inserta en los folios (9 y su vuelto) de la presente causa, 5.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 07 de agosto de 2013, inserta en los folios (10 y su vuelto, 11 y su vuelto, 12 y su vuelto, 13 y su vuelto) de la presente causa; elementos estos de los cuales se desprende que el hoy imputado se encuentra incurso en la comisión del hecho punible, esto aunado al hecho que existe peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, de la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del p.p., y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, es por lo que, este Tribunal Competente, declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio público y SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Pública, toda vez que concurren los requisitos establecidos en los artículos 236 NUMERALES 1,2,3 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y en consecuencia, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…

Citado lo anterior, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado

.

Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela

.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el p.p. que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra sus representados, se ha causado un perjuicio al no decretarse la nulidad del procedimiento policial mediante el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos JORSEY A.M. y J.C.S.S., por lo que es susceptible de nulidad absoluta, en tal sentido, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, a criterio de esta Sala, la detención de los vehículos y la aprehensión de los imputados efectuada por los funcionarios y descrito en el acta policial, no violenta ningún derecho constitucional. Aunado al hecho que estos son elementos que deberán ser apreciados por el Juez de juicio, es decir, valorar las pruebas y si estas han sido incorporadas dentro marco legal

Ahora bien, por otra parte, consideró la defensa con respecto al delito de Contrabando Agravado con Agravantes que, no se evidencian suficientes indicios de culpabilidad para presumir que sus representados son autores o partícipes en los delitos imputados, en consecuencia, solicita la desestimación del referido delito

Siguiendo este mismo orden de ideas, es preciso acotar en virtud de la denuncia efectuada por la defensa pública, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos a los ciudadanos JORSEY A.M., J.C.S.S., J.G.L.B. y J.D.J.M.C., se subsumen en los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el artículo 26 ordinal 2 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con la resolución 40217, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Por ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, este Tribunal de Alzada estima que, la existencia del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la apelante, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico, por lo que, no le asiste la razón al apelante en este punto. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la defensa pública sobre el criterio sostenido por esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones, en la decisión N° 159-2013, en el Asunto Principal VP02-P-2013-016923, en relación al delito de Asociación para delinquir, donde se plasmo“…en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de las agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o mas personas…se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizados voluntariamente con un objetivo en común…” ; se debe recodar a la defensa, como ya se dijo anteriormente, que nos encontramos en una fase incipiente, es decir, no es definitiva, y la calificación dada por el Ministerio Publico a los hechos es susceptible de ser modificada, durante la investigación, mal podría esta Sala emitir pronunciamiento cuando la investigación aun no ha culminado, además cada asunto que entra a estudio a las Corte de Apelación, se a.i.y. exhaustivamente bajo los paramentos establecido en las leyes que rigen nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a lo manifestado por la defensa, en relación que no se encuentran dados los supuestos que configuran el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y mas cuando se trata de personas que se encontraban realizando sus actividades de comercio; este Tribunal colegiado considera que de la revisión exhaustiva realizadas a la actas que conforman la presente causa, surgen indicios que hacen presumir la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son cuatro (04) las personas imputadas, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano de la Primera División de Infantería, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que, hasta la presente etapa procesal los hechos imputados se subsumen a la precalificación inicial efectuada por el Ministerio Público; por lo que este punto no le asiste la razón al accionante. Y ASI SE DECIDE.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada KIZZY BERRUETA, en su carácter de Defensora Pública Tercera (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia de los ciudadanos JORSEY A.M. y J.C.S.S., y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 910-2013, dictada en fecha 09/08/2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada KIZZY BERRUETA, en su carácter de Defensora Pública Tercera (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia de los ciudadanos JORSEY A.M. y J.C.S.S.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 910-2013, dictada en fecha 09/08/2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.A.Q.V.

Ponente

LOS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GÓNZALEZ Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 300-2013.

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.