Decisión nº XP01-R-2013-000012 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 3 de Mayo de 2013

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-004904

ASUNTO : XP01-R-2013-000012

JUEZ PONENTE: LUZMILA MEJIAS PEÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.Q.I. IBARRA… (Omissis)….

DEFENSORA PUBLICA: Abogado J.V.Q., Defensor Público Cuarto Penal de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano J.Q.I..

RECURRENTE: Abogada ILDENIS S.B., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

En fecha 20MAR2013, esta Corte de Apelaciones da por recibido el presente Recurso de Apelación de Sentencia, ejercido por la Abogada ILDENIS S.B., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 14ENE2013 y fundamentada en fecha 08FEB2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000, a la Jueza L.Y.M.P., quien con tal carácter suscribe la presente.

CAPITULO I

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 28FEB2013, la abogada ILDENIS S.B., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó Recurso de Apelación de Sentencia, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…Omissis…encontrándome dentro del lapso legal para interponer Recurso de Apelación, como en efecto en este acto así lo hago, de conformidad con el Artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 14 de enero de 2013 y fundamentada en el 08bde febrero de 2013, en el Asunto Principal Nº XP01- P- 2012- 004904, en la que se desestimó la Acusación Fiscal presentada en contra del ciudadano J.Q.I. IBARRA…Omissis…por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…Omissis…decretando el SOBRESEIMIENTO de la causa…Omissis…

Con fundamento en el artículo 444 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:…Omissis…toda vez que la recurrida, infringió lo dispuesto en la parte in fine del Artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere “…Omissis…”por cuanto usurpo las funciones que la ley adjetiva penal les atribuye expresamente a los juzgados de juicio, toda vez, que el juez de instancia en su decisión estableció: “…Omissis…”

Al indicar el juez de control lo antes señalado, está resolviendo cuestiones relacionada con el fondo de la causa, al hacer análisis de los elementos probatorios recabados en la fase de investigación, cuando aprecia las actuaciones policiales como un indicio para determinar la culpabilidad del encausado, cuestión que le está taxativamente prohibido por el Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal, ya que la apreciación en esta etapa del proceso está circunscrita a la determinación de la participación del investigado en los hechos que se le imputan, con los elementos de prueba que consten en los autos, y en evidente que en el presente asunto, la decisión impugnada esta valorando y tarifando, las actuaciones policiales en cuestión, siendo el principio de contradicción e inmediación, analizar y valorar la declaración o testimonio de ese funcionario aprehensor, sin desmeritarse ni minimizarse de antemano su declaración por la condición de funcionario militar u otra índole y aunque fuere único, lo que debe tomarse en cuenta en la apreciación del testimonio policial es la credibilidad que ofrezca, por su comportamiento en la aprehensión, incautación e investigación; y el desenvolvimiento que tenga al rendir su declaración en el juicio oral.

Y más aún, cuando se trata de hechos como lo expuestos en el presente caso, lo cuales ocurrieron en horas de la madrugada en el Barrio “L.C.”, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, cuando funcionarios militares se encontraban realizando labores de patrullaje a fin de darle cumplimiento al dispositivo especial de seguridad ciudadana, y es cuando visualizan al hoy encausado y proceden a darle la voz de alto, tomando éste una actitud evasiva, es cuando proceden a detenerlo, solicitándole su identificación manifestando el referido ciudadano llamarse J.Q.I.I., así mismo se procedió a solicitar que exhibiera aquellos objetos ilícitos que pudiera tener por lo que igualmente procedieron a practicarle una revisión corporal de conformidad a lo establecido en el artículo 205 y 206 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole dentro del bolsillo del pantalón que vestía el referido ciudadano para el momento Un (01) envoltorio elaborado en material sintético, que tras haberse obtenido el resultado de la Experticia Botánica practicada a la sustancia incautada, se pudo comprobar que efectivamente se trataba de Marihuana.

De igual forma, al dictar la Juez de Control su decisión con ocasión a una audiencia preliminar, amparado en el control material y formal que debe ejercer sobre la acusación fiscal, debe tener en cuenta lo señalado por la Sala de Casación Penal de nuestro M.T.d.J., en la SENTENCIA Nº 026, del 07-02-2011. PONENTE: Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.;

…Omissis…

En este mismo orden de ideas, si bien es cierto, que por una parte, el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 313 numeral 3, faculta al juez de control para que una vez finalizada la audiencia preliminar, decrete el sobreseimiento de la causa si concurre alguna de las causales previstas en la ley; y por otro lado, el m.T. de la República en reiterada jurisprudencia ha señalado que puede el juez de control desestimar totalmente la acusación fiscal si considera que del examen de los requisitos de fondo en que se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación fiscal, no existen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado; no es menos cierto que, no puede entenderse lo anterior como una patente para que el Juez con Funciones de Control analice y valore pruebas, puesto que tales atribuciones son de la competencia exclusiva del Juez con Funciones de Juicio, que es la fase en la que se realiza el debate como tal, mucho menos puede entenderse que se faculte de ese modo al Juez con Funciones de Control para que valores la declaración de los funcionarios aprehensores como indicios, volviendo entonces el proceso probatorio a la etapa ya superada por nuestra moderna normativa procesal penal, de la prueba tarifada, lo cual atenta contra los principios generales del sistema acusatorio propio de nuestro proceso; y es que tampoco puede referir la decisión impugnada a que con base a ello no existen suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal del ciudadano J.Q.I.I. en el delito por el cual se le acusa, apreciación ésta que no es susceptible de darse en la audiencia preliminar, porque ello implica, análisis y apreciación oral y pública, y lo que en fase requiere el código son fundados elementos de convicción , en consecuencia ha de observarse que ciertamente el juez de control, entro a a.y.a.d.v.–. a priori- a las pruebas que obraban en autos y que fueron ofrecidas por esta representación fiscal en el escrito acusatorio, asunto éste que está prohibido en la etapa procesal en que se produjo la sentencia que hoy se recurre (audiencia preliminar), donde, como se dijo anteriormente, si bien está facultado para desestimar la acusación fiscal, a nuestro criterio, tal actuación pudiera proceder bajo otro tipo de argumentos; donde sea “evidente” la falta de fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado, y no bajo supuestos de analisis de pruebas que corresponde realizar a un juez distinto, luego que se desarrollo el debate oral y público; ello por cuanto como se dijo antes, nos encontramos ante un sistema procesal penal, en el que impera la libertad al momento de apreciar las pruebas; faculta ésta propia del juez de juicio, quien solo tiene la obligación de razonar motivadamente el por qué aprecia o rechaza el elemento probatorio sometido a su consideración y si dicha probanza genera convicción o no en él.

Omissis

A nuestro juicio el pronunciamiento objetado vulnera la parte in fine del Artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que tal y como se ha alegado, procedió el Juzgador amparado en una supuesta competencia otorgada en el Artículo 313 ibidem legis, a valorar y estimar en pleno lo explanado por los funcionarios actuantes del procedimiento que diera origen al presente caso, catalogándolos como de simples indicios, que no son suficientes para llegar a determinar la culpabilidad del encausado, considerando estas testimoniales como insuficiencia probatoria. Se debe ratificar que si bien al Juzgador de Primera Instancia en función de Control se le concede la potestad de emitir cualquiera de los pronunciamientos contemplados en el artículo 313 del texto adjetivo antes indicado, no menos cierto lo es, que tales consideraciones deben ceñirse por imperativo a la estructura cognoscitiva, que de carácter limitativo, que impone el Legislador en el in fine del artículo 3112 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le proscribe a las partes y al propio Juzgador, inmiscuirse en las honduras exclusivas de la fase de juicio…Omissis…

Omissis…es importante señalar que no siempre al funcionario actuante se le hace posible la obtención de los llamados testigos instrumentales para la realización de este tipo de procedimientos, y más aún cuando hablamos de aprehensiones a altas horas de la noche, en zonas o barrios conocidos como de alta peligrosidad, en procedimientos no esperador por funcionarios de la policía o militares, que en la mayoría de los casos sólo salen a recorrer o vigilar determinado Barrio o sector de la ciudad, y que al momento de presenciar cualquier situación irregular la respuesta debe ser inmediata por parte de estas autoridades, llamada a cumplir su labor, como garantes de la tranquilidad y paz social de los habitantes que hagan vida en determinada barriada o comunidad, por tanto, en casos como el aquí señalado, el juez debe a.d.f.r., aplicando las máximas de experiencia y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso en concreto, por lo general el que ejecuta este tipo de actos delictivos siempre lo hace en la clandestinidad, lo que hará cuesta arriba la obtención del llamado testigo instrumental, por el contrario sería, si se tratase de un procedimiento efectuado con motivo de labores previas de investigación o de inteligencia, donde evidentemente el funcionario debe imaginarse o representarse los diferentes escenarios que se le puedan presentar, debiendo ir preparado con testigos que efectivamente puedan dar fe de su actuación, teniendo en cuenta que en nuestro sistema penal acusatorio el imputado, por lo general, siempre niega su participación en la ejecución de estos hechos criminosos.

Al respecto, y atendiendo a las circunstancias en que se produjo la aprehensión del ciudadano J.Q.I.I. –en horas de la madrugada- no obstante, los funcionarios militares, tal y como lo dejaron asentado en el Acta Policial de fecha 29 de septiembre de 2012, que dada la alta hora de la madrugada, y tal como quedó en la referida acta plasmado, no hubo persona que para el momento de lo ocurrido observara la revisión corporal de la que fue objeto el ciudadano J.Q.I.I., lo que nos lleva a asumir que, el que ejecuta este tipo de actos delictivos, siempre lo hace en la clandestinidad, para así conseguir que los esfuerzos realizados por las autoridades policías (sic), sean nugatorios, por lo que considera esta Representación Fiscal, que en el presente caso tienen completa credibilidad los dichos de los funcionarios en una etapa ulterior del proceso –Fase de Juicio Oral y Público- no quedando además afectado de inconsistencia el dicho de éstos, por no ser contradictorios los mismo y además se cuenta con otro de los elementos incorporados al proceso como lo es la experticia hecha a la sustancia estupefaciente que le fue decomisada al ciudadano J.Q.I.I., no mencionada por el juez a quo en su fallo, y la inspección que se realizara al sitio del suceso, surgiendo así, fundados elementos de convicción para presumir que –en este momento procesal, fase intermedia- el ciudadano acusado, efectivamente se encontraba en posesión de la sustancia ilícita que le fue incautada.

Por otro lado, en cuanto a las decisiones emanadas del m.T. de la República, a las que hace referencia en su fallo el juez a quo, en tanto a que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para establecer responsabilidad penal; esta Representación Fiscal es del criterio, que las sentencias invocadas, deben ser analizada dependiendo del caso en particular, asunto este complemente lógico, toda vez que, en el actual sistema procesal penal, donde impera la libertad de apreciación probatoria del juez, si este se forma la convicción y certeza con un elemento de prueba para establecer responsabilidad penal, que no se contraponga con los demás elementos llevados al proceso, el mismo puede generar una sentencia de condena en juicio, siempre y cuando explique en forma razonada el por que de su padecer judicial.

Ahora bien, siguiendo con la denuncia planteada, es evidente que el juez de control al decidir la causa bajo examen, le dio el valor de un indicio al dicho de los funcionarios aprehensores, siendo esta la razón que lo llevó a decretar el sobreseimiento de la causa, entrando así a resolver el fondo de la misma, analizando uno de las pruebas recabadas en la fase de investigación y ofrecida en la acusación presentada por esta Representación Fiscal, como lo es el testimonio de los funcionarios aprehensores. Y ya observamos antes, que tal proceder no es posible en la Fase Intermedia, sino en la Fase del Juicio Oral y Público, dado que las pruebas ofrecidas no se forman en presencia del Juez de Control, por cuanto no existe un verdadero debate en torno a ellas.

Se tiene claro que, dentro de las atribuciones del Juzgador de Control actuando en primera Instancia y en plena celebración de la audiencia preliminar puede decretar el sobreseimiento de la causa, atendiendo a cualquiera de las causales de ley, siempre que estas sean de tal contundencia que en la fase intermedia del proceso, destruyan las alegaciones fiscales vertidas en la acusación. Empero también tenemos claro que, en ese esfuerzo, no se pueden traspasar los linderos previstos en la parte in fine del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es decir, la causal de sobreseimiento debe ser manifiestamente evidente e insalvable por el Ministerio Público como para que en esta etapa sea decretado. Y no nos referimos a la prescripción o la atipicidad como ejemplos claros y eternos, sino a circunstancias que sean tan robustas que hagan improcedente un juzgamiento. Así seria por ejemplo en un caso de homicidio intencional donde la victima estuviere viva o que, al tiempo de su comisión el señalado como autor de material de tal hecho no se encontrare real y físicamente en el País; es decir, obstáculos de tal magnitud que haga nugatorio e inverosímil el juzgamiento perseguido por el Ministerio Público.

Sin embargo, descartar de antemano la declaración de los funcionarios actuantes presentados por el Ministerio Público y decretar el sobreseimiento de la causa, es definitivamente juzgar, valorar, estimar, decantar un acervo probatorio que no ha sido evacuado conforme a las reglas procesales previstas, por lo que, tal actuar se materializa en la infracción del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, ¿Qué entiende el Juzgado de Control por fundados elementos de convicción? ¿Es que para este órgano jurisdiccional importa más la cantidad de elementos conviccionales (sic) y no su rotunda relación con las presunciones que dimanen de la realidad procesal?

Ante ello tenemos que referir que, con el principio de libertad probatoria, se destruyeron todas aquellas reglas valorativas que reinaban en vigencia del obsoleto Código de Enjuiciamiento Criminal, en el cual se preveía la contundencia por ejemplo se les debía dar a dos testigos presénciales hábiles y contestes.

Omissis…

Asimismo en el Código Orgánico Procesal Penal, y para b.d.p. como tal, ese esquema sesgado –de valor tarifado- perdió valor, pudiendo el juzgador estimar que, dada la contundencia de un solo elemento probatorio, la presunción de inocencia que acompañaba al acusado había sido destruida. Es decir, ya no se trata de traer cuantitativamente mayor número de elementos de convicción a una pesquisa, sino de traer aquellos que aunque pocos o únicos, den cuenta tanto de la comisión de un hecho punible como de la autoría y responsabilidad penal del acusado.

De suerte que, al actual legislador penal le importa más la cualidad del elemento de convicción para vincular al sospechoso con el ilícito, su veracidad y vialidad, que la cantidad de otros menos concluyentes que hicieran un bulto innecesario dentro de la investigación.

En este punto nos referimos entonces a los funcionarios policiales actuantes para lo cual resulta necesaria la anterior reflexión, ante el desmerito que de sus dichos hace el Juez de Control, como ya se dijo, invadiendo la esfera de la competencia del Juez de Juicio, considerando igualmente el Ministerio Público que resultaría apresurado, por parte de los Jueces de Control, el asegurar que el dicho de los funcionarios, no sea suficiente cualitativamente para demostrar la responsabilidad penal del encausado, sin verificar ó tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se representan los hechos de cada caso en particular, y mas aún cuando se trata de los únicos elementos probatorios que ha alcanzado el Ministerio Público tras haber culminado su investigación, tal y como lo señala la juez a quo en su fallo,…Omissis…

Y en nuestro caso, es bien claro que la sentencia impugnada esta valorando pruebas cuando califica como indicio el dicho de los funcionarios, lo cual no tiene nada que ver con la seriedad o no de los elementos de prueba que cursan en los autos. Por tal motivo, el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar y en consecuencia, se deberá dictar decisión propia conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que, si considera esa alzada que el juez de control se extralimitó en sus funciones violó el debido proceso y por ende se debe declarar la nulidad de su actuación.

Omissis…

…en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a esa Alzada, sea declarado CON LUGAR, el presente recurso de apelación, interpuesto en contra de la decisión proferida en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 14 de enero de 2013 y fundamentada el 08 de febrero de 2013, en el Asunto Principal N° XP01- P- 2012- 004904, en la que se desestimó la Acusación Fiscal presentada en contra del ciudadano J.Q.I.I.,…Omissis…por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS,…decretando el SOBRESEIMIENTO de la causa…Omissis…por considerarlo justo en virtud de las razones de hecho y de derecho esgrimidas en este Recurso de Apelación, además por tratarse de un delito tipificado como de lesa humanidad, como son los delitos de drogas, que atentan contra la salud física y moral del colectivo, ya que cada día va en ascenso el daño que causa, provocando destrozos en la colectividad…Omissis…

CAPITULO II

DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 14ENE2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Amazonas, celebro audiencia preliminar, mediante la cual se declaró lo siguiente:

…Omissis…TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: DESESTIMA la acusación Fiscal interpuesta por el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público en contra del ciudadano J.Q.I.I., …Omissis…, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, por cuanto no están llenos los extremos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta y a lo establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No.225 De fecha 23-06-04 y lo establecido por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, en fecha IGUARAN IBARRA,…Omissis… pronunciamiento que se dicta de conformidad con el articulo 300.1 segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, así como el cese definitivo de las medidas impuestas en su contra…Omissis…

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la abogada A.L.M., Defensora Pública Cuarta Penal de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas y defensora del ciudadano J.Q.I.I., plenamente identificado, no dio contestación al Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la abogada ILDENIS S.B., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

CAPITULO IV

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada previo a la decisión, convocó a la Audiencia Oral y Pública, el día 23ABR2013, la que se desarrolló de la manera siguiente:

“…Omissis..En este estado se le otorga el derecho de palabra a la abogada ILDENIS SANTOS, Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Amazonas y parte recurrente quien manifestó: “Esta representación ratifica el escrito presentado el 28/02/2013, ejercido en contra de la decisión dictada por el tribunal Segundo de Control. Al termino de la audiencia la Juez considero que no existían elementos de convicción desestimando la acusación fiscal, por infundada, ante tal decisión esta representación, con base a lo establecido 444 numeral 5 “violación de la ley por inobservancia de la norma jurídica”, considera esta representación considera que la juez omitió lo establecido en la parte infine del articulo 312 del COPP. En este sentido al indicar la Juez que no se contaba con testigos civiles que hayan presenciado la actuación de los funcionarios, y que las declaraciones de los funcionarios solo un indicio, considera que se verifica la violación del articulo 312 eiusdem. Hay una violación esta valorando pruebas del fondo del asunto, existe otros elementos la experticia de la sustancia donde se determina que la sustancia es ilícita, así como actas levantadas por este despacho fiscal con los funcionarios donde se deja constancia de que fue altas horas en el barrios Cagigal. La Juez incurre en nuestro anterior sistema, pues esta tarifando las pruebas, y el Juez de Juicio es quien va apreciar de conformidad con el articulo 22COPP, va a valorar las pruebas promovidas. A los efectos de ilustrar este Tribunal menciono Sentencia 026, de fecha 07/02/2011, suscrita por el Magistrado Aponte Rueda, así como la sala Constitucional Sentencia 1240, de fecha 25/07/2008, Ponente Pedro Rondon Haz, La sentencia de la sala Constitucional 1676, de fecha 03/08/07 y Sala Constitucional sentencia Nº 558 de fecha 09/08/08.Solicito se declare con lugar el recurso interpuesto en contra de la decisión emitida por el tribunal de control y se celebre una nueva audiencia .Seguidamente se le otorga la palabra a la Abogada A.L.M., defensora del acusado, quien manifestó: Esta defensora considera a los fines de la oposición del recurso interpuesto lo siguiente, la decisión del tribunal de Control fue realizada en virtud de carecer de los testigos civiles, como es sabido hasta esa fecha la Corte de apelaciones consideraba que la inexistencia de los testigos civiles, por lo tanto no podía admitirse una acusación. Cuando la Representación Fiscal dice que si hay elementos de convicción, para eso esta el Juez de Control, para filtrar si estos elementos son un todo. El determinar que la inexistencia de los testigos civiles, no se esta pronunciando sobre el fondo. Por otro lado, seria violatorio del debido proceso, en cuanto a desestimar la decisión del Tribunal de control, ya que para esa fecha era Criterio de la Corte de Apelaciones del estado Amazonas. Por lo tanto viendo que hasta la fecha 14 de Enero, esta Corte consideraba que no podía aceptarse la acusación sin la presencia de testigos civiles, según jurisprudencia debe aplicarse el criterio jurisprudencial de la irretroactividad de la ley, que en este caso beneficia a mi defendido. Por lo tanto se solicite sea declarado sin lugar el recurso interpuesto y la solicitud de que se celebre una nueva audiencia. En replica LA FISCAL OCTAVA del Ministerio Público afirmó:” En efecto la defensa del ciudadano IGUARRAN, señala de que seria inoficioso llevar a la etapa de juicio, por que existe contradicciones, se advierte que aun cuando no se contaba con testigos, los funcionarios se ciñeron a los artículos 205 y 206 del COPP, se agotaron las exigencia. Con respecto así la carecía de testigos hace inoficioso llevar a juicio, como saberlo si en realidad de forma coherente lo están haciendo, son múltiple las causas que pudieran ilustrar al Juez de Juicio, lo que cercena el juez de Control con el presente sobreseimiento. Se ratifica la inobservación de la ley y reitero el pedimento, se declare con lugar el recurso y se fije una nueva audiencia. En contrarreplica la DEFENSORA PÚBLICA alego:”esta defensa en ningún momento habla de contradicción, esta defensa solo indico, que los funcionarios y su solo dicho no son suficientes para llegar a una sentencia condenatoria. Así mismo reitere que el criterio de la Corte no era el vigente para el momento de los hechos. Esta Corte siempre mantenía que deben existir testigos civiles en el procedimiento. Solicito se declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión impugnada”. Se le concede la palabra al acusado J.Q.I. IBARRA”.Omissis…

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Visto el Recurso de Apelación, ejercido por la abogada ILDENIS R.S.B., en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 14ENE2013, fundamentada en fecha 08FEB2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual se desestimó la acusación interpuesta por la Fiscal Octavo del Ministerio Público y se decreto el Sobreseimiento en contra del ciudadano J.Q.I.I., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.279.437, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad.

Esta Corte de Apelaciones observa, que la recurrente fundamenta su apelación en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Para decidir se observa de las actas que en fecha 14 de Enero de 2013, se llevó a efecto ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, la celebración de la Audiencia Preliminar en el p.p. incoado contra el ciudadano J.Q.I.I., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.279.437, en la cual se le imputó la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad.

Al finalizar dicha audiencia, el referido Tribunal Segundo de Control DESESTIMA la acusación y en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano J.Q.I.I., antes identificado, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis, en consecuencia, el referido Juzgado decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa en beneficio del mencionado imputado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que se observa, del escrito de apelación, la Fiscal Octavo del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal impugna la sentencia que desestimo la acusación presentada por el Ministerio Publico y en consecuencia decretó el Sobreseimiento en la presente causa en relación al ciudadano J.Q.I.I..

Debe iniciar este Tribunal advirtiendo el error en el cual incurrió el A quo al trascribir el articulo 153 de la Ley Orgánica de Droga que prevé el delito de Posesión cuando que la transcripción del texto legal no se corresponde con el tipo penal que se imputo razón que coloca en desventaja al justiciable.

Para resolver los planteamientos de la recurrente, debe esta alzada, en primer lugar establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el P.P.. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.

Al respecto resulta necesario traer a colación lo señalado en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que regulan lo relativo al desarrollo de la audiencia preliminar y las decisiones que debe tomar el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia en presencia de las partes, así como los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro m.t., al respecto disponen:

…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…

…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.

2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia Nº 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

Aunado a lo anteriormente señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…

Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)…

que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores, la cual expresa:…(Omissis)…

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice…(Omissis)…

Mención importante hace esta Sala Única a los Jueces de instancia en funciones de Control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el p.p. y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…

.

De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.

Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal.

Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.

Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Por todo lo expuesto, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara…”

Al Juez de Control, tal y como lo señala la Sala de Casación Penal, no le esta permitido la valoración de medios de pruebas, toda vez que es una actividad propia del Juez de Juicio, tal y como lo señala la decisión anteriormente transcrita del m.T. del país, y tal como reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la actividad del Juez de Control durante la Audiencia Preliminar comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente Francisco Carrasquero ).

En relación a las funciones del juez de control durante la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p.…”

La antes referida sentencia también sostuvo que: “Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público”

En aplicación de los criterios jurisprudenciales referidos, los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad se aplicaran al efecto, se observa del contenido de la sentencia dictada en fecha 14 de Enero de 2013, en el asunto XP01-P-2012-004904 y recurrida por el titular de la acción penal, que la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, así como la calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar, lo que se evidencia cuando señaló:

(…)En base a lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia vinculante Nº 1303 de fecha 20 de Junio de 2005, se ejerce sobre la acusación el respectivo control material y formal atendiendo los elementos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado de autos, perfeccionándose esta Juzgadora bajo las actas de investigación ejecutadas, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y de la revisión de los elementos extrínsecos e intrínsecos que informan la acusación, emanándose que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al ciudadano J.Q.I.I., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-14.279.437, con los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que, el 29 de Septiembre de 2012, se inicia la investigación del presente asunto, con ocasión al procedimiento flagrante practicado por los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 9, Compañía de Apoyo de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, mediante el cual levantan acta de investigación policial, donde dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…(…) quedando identificado como J.Q.I.I., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.279.437, a quien al realizarle la inspección corporal de ley se le encontró en el bolsillo derecho de su pantalón un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente contentivo de restos vegetales de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana, con peso aproximado de 3,0 gramos… … (…)”.

Partiendo de los hechos antes descritos y practicadas por el titular de la acción penal las diligencias en la investigación y sus resultas, el Ministerio Público en el escrito acusatorio, en su Capitulo IV, (precepto jurídico aplicable) folio 43, plasma que la conducta atribuida por el Estado al ciudadano J.Q.I.I., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-14.279.437, estriba en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 153 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Del Delito

Esta en el deber del Fiscal del Ministerio Público al concluir su investigación y como único responsable para acusar, calificar y determinar con sus elementos la conducta a la cual se refiere en su imputación. Así tenemos que, el artículo 153 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, establece entre otras cosas, lo siguiente:

Artículo 153. (…) si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (2009 gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes am base de cocaína, diez (109 gramos de derivados de amapola o cien (1009 unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

En este sentido, mediante Dictamen Pericial N° CG-DO-LC-DQ-12/1982, de fecha 10 de Octubre de 2012, las Expertos Teniente A.A. y Teniente G.F., fija que la evidencia peritada contiene un peso de 2,2 gramos de MARIHUANA, es decir que la sustancia incautada el día de los hechos tiene efectividad, en consecuencia, el tipo penal establecido de acuerdo al elemento esencial promovido por la vindicta pública, se encuentra acreditado.

De los Medios de Pruebas

A los fines de demostrar tanto la existencia del delito, la corporeidad del mismo y la responsabilidad penal del encartado por tales hechos, se ofrecen como medios de prueba:

1.- Declaración como EXPERTO del teniente A.A., adscrita a la División de Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana;

2.- Declaración como EXPERTO de la Teniente G.F., adscrita a la División de Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana;

3.- Declaración del Teniente José Henríquez Hurtado, adscrito a la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela;

4.- Declaración del Sargento Primero E.T.D., adscrito a la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela;

De la misma manera el Ministerio Público promovió como documentales conforme al artículo 322 para su exhibición y reconocimiento en juicio:

1.- Acta Policial, de fecha 29/09/12;

2.- Acta de Identificación y Aseguramiento de la Sustancia de fecha 29/09/12;

3.- Acta de Peritación de fecha 15/10/2012.

4.- Experticia Química Nº CG-DO-LC-DQ-12/1928, de fecha 16/10/2012.

De lo anterior, se observa la escasez de medios probatorios brindados por el Represéntate Fiscal, con respecto a las pruebas testimoniales, puesto que de la acusación penal carece de testigos referenciales o civiles, que permitan una certeza positiva de que el ciudadano acusado de autos, llegue a ser condenado en un futuro juicio oral y publico; por cuanto el dicho de los funcionarios constituye un indicio para Condenar, por lo que este Tribunal estima que la acusación fiscal es infundada, ya que la solicitud del enjuiciamiento del ciudadano J.Q.I.I., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-14.279.437, con la aportación de pruebas, no se genera un pronóstico de condena.

Omissis…

Atendiendo a los precedentes casos jurisprudenciales, debe observar este Tribunal que en el presente caso el Ministerio Público se basa en indicios para un anuncio de condena, en razón de que se tienen los siguientes medios probatorios: 1.-Declaración como EXPERTO del teniente A.A., adscrita a la División de Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana; 2.- Declaración como EXPERTO de la Teniente G.F., adscrita a la División de Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana; 3.- Declaración del Teniente José Henríquez Hurtado, adscrito a la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; 4.- Declaración del Sargento Primero E.T.D., adscrito a la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; lo que constituye una probabilidad, por cuanto no conduce a una certeza del hecho a probar.

Igualmente, ofrece el Ministerio Público a los fines de la corporeidad del delito el 1.- Acta Policial, de fecha 29/09/12; 2.- Acta de Identificación y Aseguramiento de la Sustancia de fecha 29/09/12; 3.- Acta de Peritación de fecha 15/10/2012; 4.- Experticia Química Nº CG-DO-LC-DQ-12/1928, de fecha 16/10/2012; lo que no es suficiente para determinar la culpabilidad del acusado..(…)

. (Subrayado del Tribunal A quo).

Ahora bien, si bien es cierto, y tal como lo señaló la Juez A quo, es evidente que el Juez de Control en esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.

El referido control (material) pasa por verificar que los medios de prueba en los que se pretende apoyar el titular de la acción penal para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado en un eventual juicio, fueron obtenidos conforme a los parámetros de ley, si ellos serán capaces de convencer al juez de juicio sobre la culpabilidad de la persona individualizada como imputado, lo que guarda relación con la pertinencia y necesidad de la prueba, así como verificar que no exista un obstáculo para proseguir la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad esta fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba. (Subrayado de la Corte).

Así como el establecimiento de la insuficiencia de prueba para condenar, de la decisión recurrida se observa, que la jueza desestimó la acusación, al apreciar que los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio, eran insuficientes y así consideró que el escrito acusatorio no cumplía con las formalidades del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, al concluir en la escasez de medios probatorios brindados por el Represéntante Fiscal, considerando que “el dicho de los funcionarios constituye un indicio para Condenar”, estimando que la acusación fiscal es infundada, al no evidenciarse una certeza positiva de que el ciudadano acusado de autos, llegue a ser condenado en un futuro juicio oral y publico; actividad por parte de la recurrida que configuro una real y verdadera apreciación de los referidos medios de prueba, subrogándose atribuciones del Juez de Juicio cuando señaló que la acusación se basa en indicios para un anuncio de condena, “lo que constituye una probabilidad, por cuanto no conduce a una certeza del hecho a probar, lo que no es suficiente para determinar la culpabilidad del acusado”, no siendo esto factible en la fase intermedia. (Subrayado y negrilla del Tribunal A quo).

Respecto a este último aspecto, considera esta alzada que dicho pronunciamiento resulta contrario a derecho, toda vez que para la viabilidad del auto de apertura a juicio, no se requiere la certeza sino una probabilidad, en la referida fase sólo se exigen presunciones tanto de la existencia del delito así como de la culpabilidad, y el ofrecimiento de los medios de prueba con la indicación de su pertinencia o necesidad, requisito este con el que cumplió el titular de la acción penal y siendo que los referidos medios de prueba resultan pertinentes, será el Juez de Juicio quien deberá pronunciarse sobre la suficiencia o insuficiencia probatoria, razón por la que no debió por tal motivo emitir el referido pronunciamiento, por cuanto ello implica que se están tasando los medios de prueba como si estuviera nuestro sistema regido por el sistema tarifado y más allá por que tal actividad escapa de su ámbito de competencia, correspondiendo tal actividad al Juez de la fase de juicio.

Así mismo, la jueza en su decisión señala, “concluye que no existen los suficientes medios de pruebas que demostraran la responsabilidad penal del imputado de autos, ya que con el sólo dicho de los funcionarios aprehensores es exiguo, razón por la cual se decide a favor del ciudadano J.Q.I.I., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-14.279.437, considerando que la misma se encuentra debidamente infundada, ya que carece de los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, determinándose esta del examen del material aportado por el Ministerio Público”, respecto de tal afirmación, considera esta alzada que con ella se patentiza la extralimitación de la jueza de la recurrida cuando señala la insuficiencia de prueba como el motivo fundamental y esencial para su dispositivo, al valorar la prueba de la declaración de los funcionarios como un indicio de culpabilidad. (Subrayado de esta Corte).

Al respecto, resulta imperativo señalar, que consideramos, que antes de aplicar la referida sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 03 del 10-01-2000, la cual fue dictada en ocasión de la culminación de un juicio oral y público con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la que se expresa: “… Se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de su culpabilidad…”, el Juez debe ponderar, cada una de las circunstancias propias del caso, es decir que no puede aplicarse la referida sentencia, a priori, que se deben evaluar cada una de las características propias del caso, tales como: lugar, fecha y hora en la que sucedieron los hechos, los objetos incautados, ubicación de los objetos, etc., las cuales son distintas en cada uno de ellos y por sobre todo porque en el presente caso se acredito la ilicitud de la sustancia presuntamente incautada al imputado quien presumiblemente tenia en el bolsillo derecho de su pantalón un envoltorio elaborado en material sintético transparente, que contenía restos de vegetales color verdoso de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, todo lo cual debe ser objeto de contradictorio en procura de la justicia y la verdad, minimizando de esta forma la posibilidad de impunidad.

De la misma manera asienten estas sentenciadoras que la referida jurisprudencia, es aplicable en la etapa de juicio, en la que se ha llevado a efecto la etapa de investigación, y en la que se evaluará cada uno de los testimonios y demás pruebas ofrecidas, independientemente de la medida aplicable a el o los imputados de autos, la cual quedará igualmente bajo la ponderación del Juez.

En tal sentido se observa que el Ministerio Publico ofreció como medios de prueba para el enjuiciamiento del ciudadano J.Q.I.I., lo siguiente: Declaración como EXPERTO del teniente A.A., adscrita a la División de Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana; Declaración como EXPERTO de la Teniente G.F., adscrita a la División de Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana; Declaración del Teniente José Henríquez Hurtado, adscrito a la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; Declaración del Sargento Primero E.T.D., adscrito a la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; Acta Policial, de fecha 29/09/12; Acta de Identificación y Aseguramiento de la Sustancia de fecha 29/09/12; Acta de Peritación de fecha 15/10/2012 y Experticia Química Nº CG-DO-LC-DQ-12/1928, de fecha 16/10/2012, elementos los cuales se consideran suficientes para ser valorados en la etapa de juicio, lo contrario seria inferir que todos los funcionarios de todos los cuerpos de seguridad carecen de ética necesaria al punto de que sus dichos no m.s.o. y por ende desmeritar su valor.

En apoyo al criterio relacionado con este punto y lo indicado por las sentenciadoras, nos encontramos lo expresado por el Jurista R.D.S., en su obra: “Las Pruebas en el P.P. Venezolano” el cual expresa:

…Desde el sistema anterior inquisitivo se ha mantenido un criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia- que nunca compartimos-, sobre las declaraciones de los funcionarios policiales, aun siendo aprehensores y por ende presénciales de la incautación y circunstancias de la aprehensión, sosteniendo que solo pueden apreciarse “en su conjunto como un indicio”, como si así estuviere tarifado en el para entonces vigente CEC.

Lamentablemente esto se ha pretendido imponer ahora, cuando rige un sistema de apreciación libre, racional, y critica de las pruebas; y no son pocos los abogados defensores y hasta tribunales que invocan para ello una de las primeras sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando recién se había instalado el Tribunal Supremo de Justicia, al haber entrado en vigencia la actual Constitución, emitida con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, bajo el Nº 3 del 10-01-2000,(Exp. 99.465, donde habiéndose pronunciado en ese sentido, parece mas bien haber hecho referencia y apoyado en esa reiterada jurisprudencia del viejo sistema.

Con todo respeto nos parece desacertado ese criterio, que lamentablemente puede favorecer la impunidad de muchos delitos, con mayor razón si se aplica de una manera obligante e indiscriminada para todos los casos de testimonio policial en este nuevo sistema de libre y racional apreciación, considerando el autor de esta obra que no debe desmeritarse, ni minimizarse de antemano un testimonio por el solo hecho de provenir de policía u otro funcionario aprehensor o de investigación criminal, aunque fuere único, pues lo que debe tomarse en cuenta es la credibilidad y merito de convicción que ofrezca ese u otros, uno o muchos, por el comportamiento llevado a cabo en la aprehensión, la legalidad de su actuación, su profesionalismo, el tratamiento dado a la persona o personas capturadas o investigadas y la forma como se haya desenvuelto en el debate al rendir su testimonio, pudiendo denotar que ningún interés o propósito inconfesable tuvo para perjudicar con su versión a persona alguna, o para alterar la verdad de lo acontecido, como por ejemplo, para “Sembrar” droga, armas, u otros objetos, con el fin de incriminar al aprehendido…” Subrayado de la Corte...”

Así tenemos, que si bien a tenor de lo indicado en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar puede decretar el sobreseimiento de la causa, sin embargo no podrá decretarlo por todas las causales previstas en el artículo 300, toda vez que algunos requieren necesariamente el debate, así cuando la causa sea que el hecho no puede atribuirse al imputado por insuficiencia de prueba (como en el caso de autos), cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad (vid sentencia Nº 689 del 29.4-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrada Luisa estela Morales), dado que por su naturaleza, las antes referidas causales sólo pueden ser dilucidas en un debate luego de la confrontación, evacuación, apreciación y valoración de las pruebas incorporadas en el debate, en la etapa de juicio.

En consecuencia en el presente asunto, consideramos que en los supuestos de que el hecho objeto del proceso no se realizó, el hecho no puede atribuirse al imputado por inexistencia (no insufiencia, toda vez que será juicio quien establezca si la prueba es suficiente o no para condenar), si el hecho no es típico, la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa Juzgada, si bien constituyen un análisis del fondo de la controversia, el mismo forma parte del control material que debe hacer el juez de control antes de ordenar el enjuiciamiento de una persona, de lo contrario se convertiría en un simple tramitador de la acusación y no ejercería cabalmente la función de filtro que se le ha atribuido por el legislador y así garantizar que las causas que pasen a la subsiguiente etapa lleven un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria. Sin que la orden de enjuiciamiento en modo alguno desvirtúa el principio de presunción de inocencia que favorece al imputado y que solo queda desvirtuado cuando medie sentencia condenatoria.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 063, de fecha 19 de Marzo del 2012, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, afirmo:

…

Igualmente califico de inmotivada la decisión dictada por ese órgano jurisdiccional con motivo de la Audiencia Preliminar y denuncio que el recurso de apelación interpuesto el 10 de mayo del 2011 no fue debidamente tramitado, vulnerándose con ello, el derecho a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica, confianza legitima y tutela judicial efectiva. Por todas esas razones interpuso un recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones, que según expresa en su solicitud, fue declarado inadmisible en virtud que se había constatado a través del sistema juris, que las apelaciones fueron tramitadas debidamente, exceptuando la apelación ejercida en contra de la audiencia preliminar.

En criterio del Defensor, la Corte de Apelaciones “…se desprendió con excesiva urgencia del conocimiento de la causa declarando inadmisible el recurso de amparo sin pronunciarse sobre otros puntos cuestionados en la acción de amparo, como fueron (…) la falta de tramitación de la apelación de la decisión de la audiencia preliminar (…) la falta de competencia del juez de juicio para revocar a través de un oficio una medida cautelar otorgada por el juez de control (…) la imposibilidad de las partes de revisar el expediente y de proveerse de copias certificadas o simples..”.

Ahora bien, una vez examinado el escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, así como los recaudos que lo acompañan, la Sala de Casación Penal observa que el presente caso se encuentra apenas en fase de juicio y que la supuesta falta de responsabilidad penal del ciudadano M.R.R.C., imputado y acusado como autor intelectual del delito de homicidio, cometido en perjuicio del ciudadano JARAMIL M.N., así como todo lo relativo a la insuficiencia de pruebas a la que alude el solicitante, por ser cuestiones que tocan estrictamente el fondo de la causa, deben ser dilucidados en esa fase del p.p., a través de los recursos ordinarios que otorga la ley para dicha fase…Omissis.. (Subrayado de la Corte).

Nuestro sistema penal esta regido por la libre apreciación de las pruebas, en el cual las pruebas no tienen valor asignado, sino que al estar regido por el sistema de la libertad de prueba (artículo 182 y 22) estas al ser apreciadas según la sana critica con observación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tienen poder de convencimiento para el juez de juicio, a quien le corresponderá decidir si las pruebas desechadas en el presente caso, son suficientes para convencerlo de la culpabilidad o inocencia del imputado, pues en el sistema que nos rige, no se puede ni debe obligar al juez de juicio a decidir en contra de su convencimiento, por cuanto ello resultaría contrario a la justicia.

En el presente caso, de la investigación resulto individualizado el presunto autor, las pruebas ofrecidas no fueron adquiridas de manera ilegal toda vez que la norma (del Código Orgánico Procesal Penal derogado), aplicable ratione tempore que regulaba la inspección de personas no exigía como presupuesto de validez la presencia de testigos, sin que en modo alguno prejuzgue sobre la veracidad de lo afirmado por los funcionarios actuantes.

De allí, la necesidad de que las pruebas se confronten, se discutan y sea el Juez de juicio por la inmediación que rige esa fase, el que convenza a quien asiste la razón, atendiendo a la credibilidad que le merezcan los dichos de los funcionarios en el desarrollo de la audiencia de juicio, quien podrá concluir si los mismos son o no suficientes para establecer la culpabilidad de la persona sometida a juicio, por tratarse éste no de una causal objetiva sino subjetiva (relativa a la cuestión de la imputación objetiva y de la imputación subjetiva), que necesariamente requiere la inmediación del juez para así de esta manera obtener el convencimiento de la verdad con los medios de pruebas incorporados, toda vez que tal como se desprende de la acusación fiscal, se trata de la declaración de siete funcionarios que intervinieron en el procedimiento y será el Juez de Juicio quien luego de oírlos, observarlos y analizarlos entre si, decidirá bien a favor de la tesis fiscal o de la defensa, por cuanto en principio la declaración de los funcionarios merecen credibilidad sin perjuicio de que puedan ser desvirtuados en el curso del debate oral y publico, resultando contrario a los postulados de la justicia y la verdad que por la sola ausencia de testigos en un procedimiento ( que de paso no se requiere para la validez de la prueba como requisito sine qua non) se haga nugatoria la posibilidad para el Estado de ejercer la acción penal para el castigo de los culpables en la comisión de delitos se cual sea su identidad, máxime cuando es notorio la gran cantidad de procedimientos policiales que debido a la complicidad del colectivo, se niegan a servir de testigos o por lo difícil de la zona o lo avanzado de la hora se hace imposible la ubicación de testigos en dichos procedimientos, contraviniendo así el sistema de libertad de prueba que rige nuestro p.p. al tasar dichas testimoniales.

Es así como acreditada la existencia de la “droga”, así como el señalamiento que hacen los funcionarios aprehensores, son circunstancias que contradicen la tesis a la Jueza A Quo, quien estimó que con los solos dichos de los funcionarios no se podrá dictar una sentencia condenatoria, por cuanto tales dichos constituyen sólo un indicio de culpabilidad. Ante ello, debe decidir esta alzada, por cuanto el titular de la acción penal, señala que la jueza se extralimitó en sus funciones al asumir funciones propias del Juez de Juicio; así esta Corte de Apelaciones estima que dentro de las funciones del Juez de Control en la audiencia preliminar (salvo el caso de admisión de hechos) no está la apreciación y valoración de las pruebas a fin de establecer la culpabilidad o inocencia del imputado, sus funciones en cuanto al análisis de las pruebas consisten en el establecimiento de la legalidad, necesidad y pertinencia de estas para ser producidas en un eventual juicio oral, como ya se indico.

Lo que significa que el Juez de Control en la referida etapa procesal, debe verificar el cumplimiento de las formalidades procesales (en la adquisición y formación de la Prueba) para la validez de la prueba que se pretende incorporar a un eventual juicio, circunstancia esta relativa a la legalidad de la prueba, toda vez que tal actividad forma parte del control formal y material que debe hacer el Juez de Control a la acusación fiscal, ya que no podrán ingresar al proceso ni ser apreciadas por el Juez cuando los medios de prueba se han producido en contravención a la ley, cuando en la practica de los medios de prueba, no se hayan cumplido las formalidades de Ley, lo que se erige como una garantía al debido proceso y del derecho a la defensa.

Ahora bien, no obstante las afirmaciones que anteceden, no desconoce esta alzada que si bien el Juez de control, como ya se indico puede estimar que el hecho no puede atribuirse al imputado por inexistencia de pruebas, no puede hacerlo por insuficiencia de pruebas toda vez que allí entraría en la valoración de las pruebas, lo que no es dable en la referida etapa procesal, es decir, si no existiera ningún elemento de prueba que apuntare a la posible culpabilidad del acusado, es evidente que el Juez puede sobreseer sin embargo al existir un indicio, será el Juez de Juicio a quien le corresponderá determinar si este es suficiente para condenar luego de su apreciación o por el contrario absuelve por insuficiencia de pruebas.

Para concluir que el hecho no se puede atribuir al imputado, necesariamente debemos remontarnos al estudio de la teoría del delito y así concluir que si bien esta acreditado un hecho punible, de la investigación no surgen elementos para estimar que el imputado realizó acción alguna y tal declaratoria debe ser necesariamente por inexistencia de pruebas por cuanto con tal decreto no se juzga sobre el fondo de los hechos litigiosos, por el contrario el mismo guarda relación con la necesidad y pertinencia de la prueba a ser incorporada a un eventual juicio: así consideramos que la declaratoria de que el hecho no puede ser atribuido al imputado por el juez de control en la audiencia preliminar, no puede estar fundamentado en la insuficiencia de prueba como en el caso de marras, por cuanto tal supuesto supone una causal subjetiva que atañe el establecimiento de la autoría o participación de una persona determinada respecto a los hechos objeto de investigación que engloban la actividad de valoración y apreciación de pruebas, actividad que no puede hacer el juez de control en la audiencia preliminar, tal declaratoria puede circunscribirse más específicamente a los siguientes supuestos: 1) Carencia de elementos de convicción del hecho punible investigado; 2)La existencia de elementos de convicción que determinen su no participación en éste y 3) La ausencia de acción por parte del sujeto lo que supone que no se ha producido la conducta voluntaria (trátese de una acción u omisión) que sea penalmente relevante, destruyéndose así en cualquiera de los casos señalados, algún vínculo (sea de autoría o participación) entre quien ha sido individualizado como imputado y el hecho objeto de la investigación; de los cuales, las dos últimas sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral, fuera de estos casos consideramos que el Juez de Control no puede decretar el sobreseimiento en la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, atendiendo al régimen probatorio aplicable en nuestro sistema y en atención a lo preceptuado en el artículo 181 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, (que también lo regulaba el código derogado) el cual establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código, no se trata el nuestro de un sistema tarifado sino que existe libertad de prueba, lo que implica que se puede probar de las formas que el código, la Ley y la Constitución lo permitan. La única limitante para la apreciación de una prueba es que esta no se haya practicado con estricta observancia a la ley, así podemos ver que no le corresponde al Juez de Control durante la audiencia preliminar, pronunciarse sobre la valoración y apreciación de las pruebas, sino establecer la legalidad, necesidad y pertinencia de la prueba, y sólo cuando ha verificado que una prueba ha sido adquirida ilegalmente, o que nada aportará a un eventual juicio sobre los hechos objeto de la investigación, deberá negar su admisión por ilícita, innecesaria e impertinente, así al no existir pruebas que tiendan a la demostración de la culpabilidad del acusado debe necesariamente desestimar la acusación por infundada, cuestión distinta es la que aconteció en el caso de marras por cuanto la Juez entró a resolver el fondo de la causa, al a.l.d.d. los funcionarios aprehensores como un solo indicio de culpabilidad del acusado y por ello desestimó la acusación con el consiguiente decreto de sobreseimiento por que el hecho a su decir, no puede atribuirse al acusado, siendo que en esta etapa del proceso (intermedia) no está permitido al juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral, violentado de tal manera el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable que establece que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Así, para reforzar nuestra tesis, puede observarse que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció en las sentencias Nº 203 del 27 de mayo de 2003 ponencia de la magistrada BLANCA ROSA MARMOL, Nº 78 del 18 de marzo de 2004, ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS y Nº 13 del 08 de marzo de 2003 con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES que “La prohibición -de no plantear cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar- no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a decidir del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual esta dividido por fases, y en el que debe considerarse y respetarse el sistema probatorio; pues éste, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del p.p., y regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre diversas fases del proceso”.

Es por lo que los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si se realizará o no juicio oral, pues el examen de la prueba es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación.

Criterio que también ha sido sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203 del 27 de mayo de 2003, cuando señaló:

(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 311); y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, , siendo que en esta fase-la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno de las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 300) y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (..)

En este sentido, debe aludirse que la referida causal de sobreseimiento va referida, a aquellas situaciones en las cuales, tal y como ocurre en el caso de autos, existe la imposibilidad física de establecer la identidad de la persona denunciada en ejecutar la conducta dañosa que le ha sido inicialmente atribuida, es decir, que se le ha denunciado inicialmente como típica. Respecto de este Motivo de sobreseimiento la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No. 287 de fecha 07.06.2007, precisó:

“…En relación con este motivo de sobreseimiento: “ El hecho objeto no se realizó o no puede atribuírsele al imputado…”, aplicado en el caso bajo examen, la Sala destaca lo afirmado por la doctrina española: “… el sobreseimiento libre es la resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada, equivaliendo a sentencia absolutoria, por no ser posible una acusación fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien, finamente, por no ser responsable criminalmente quien hasta esos momentos aparecía como presunto autor (....).En efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma G.C., se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (….).De esta forma, el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados de que el hecho delictivo existió y de que el imputado es el autor, de lo contrario, el juicio penal no podrá existir y ante la inexistencia de relación jurídica material penal, tampoco existirán partes en sentido material (…)”.

Razones las antes indicadas son las que han llevado a esta alzada a aplicar el presente criterio respecto a la posibilidad de decretar el sobreseimiento por parte del Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, cuando los motivos sean la consideración de insuficiencia de pruebas al estimar que la declaración de los funcionarios constituye un solo indicio de culpabilidad, al no estar regido nuestro sistema por la tarifa legal para la apreciación de las pruebas y por considerar que tal pronunciamiento es de fondo y además requiere ser verificado o desvirtuado en el debate y así se establece, para de esta manera garantizar el efectivo ejercicio de la acción penal con las consecuencias de Ley, toda vez que pretender exonerar a una persona sin ir a juicio y cuyo caso no se encuentre incluido dentro de las causales de sobreseimiento establecida en la norma adjetiva penal que puede dictar el Juez de Control, resultaría un sacrificio a la Justicia y una manera (en el caso de ser culpable) de lograr la impunidad por un error de juzgamiento. Toda vez que en la audiencia preliminar se determina a través del examen material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable (no se exige certeza de condena) la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

Tenemos que la defensa señalo que no se aplicara el criterio señalado en el asunto XP01-R-2012-000065, en el cual esta Tribunal cambio el criterio ello con la finalidad de evitar la impunidad, tenemos que los hechos ocurridos en aquella causa sucedieron en fecha junio del 2012 y los ventilados en la presente causa se verificaron en fecha 29SEP2012, por lo que no podemos hablar de aplicación retroactiva del presente criterio. Así decide.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, al constatar el vicio en el cual incurrió el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la decisión dictada en fecha 14ENE2013 y fundamentada en fecha 08FEB2013, mediante la cual Desestima la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano J.Q.I.I., Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.279.437, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, estima procedente declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas y en consecuencia ANULA el pronunciamiento, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas mediante el cual se desestimo la acusación y en consecuencia se declaró el Sobreseimiento. Se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público, en relación al delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y REPONE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público. Por cuanto se ha evidenciado la voluntad del imputado de enfrentar el proceso, se mantiene la medida cautelar impuesta al ciudadano J.Q.I.I.. Así se decide.-

En atención a lo indicado, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Abogada ILDENIS R.S.B., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 14ENE2013, fundamentada en fecha 08FEB2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas. Así se decide.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, ejercido por Abogada ILDENIS S.B., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 14ENE2013 y fundamentada en fecha 08FEB2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual Desestima la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano J.Q.I.I., Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.279.437, natural de Puerto Ayacucho, estado civil soltero, profesión u oficio estudiante, hijo de J.I. (v) y de Evelis Ibarra (v), residenciado en el Barrio L.C., casa 91 con fachada color blanco, cerca de la antigua gallera, Puerto Ayacucho, Municipio Autónomo Atures del Estado Amazonas, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, decretándose como consecuencia EL SOBRESIMIENTO de la causa, de conformidad con el articulo 300.1, segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ANULA el pronunciamiento, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas mediante el cual se desestimo la acusación y en consecuencia se declaró el Sobreseimiento. Se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público, en relación al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. TERCERO: Se ordena REPONER LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público. CUARTO: Por cuanto se ha evidenciado la voluntad del imputado de enfrentar el proceso, se acuerda mantener la medida cautelar impuesta al ciudadano J.Q.I.I.. Así se decide.

Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar de la presente decisión en el copiador de decisiones llevadas por este Tribunal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Se instruye a la ciudadana secretaria, a los fines de que se sirva dar cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Tres (03) días del mes de A.d.A.D.M.T. (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza Presidenta y Ponente,

L.Y.M.P.

La Jueza, La Jueza

M.D.J.C.N.C.E.

La Secretaria,

Abg. M.A.M.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

La Secretaria,

Abg. M.A.M.

LYMP/MJC/NCE/ MAM/lbycr.-

EXP. XP01-R-2013-000012