Decisión nº 356 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 7 de Octubre de 2009

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Mediante escrito presentado en fecha 29 de junio de 2009, por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.M.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.967.168; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:

Fundamenta el apoderado judicial del recurrente su solicitud en los siguientes hechos:

Que su representante fue “…electo como MIEMBRO PRINCIPAL DE LA JUNTA PARROQUIAL DE LA PARROQUIA C.D.A.D.M.M.D.E.Z., para el período 2005-2010, y estando en el ejercicio de sus funciones el mismo solicito un permiso no remunerado el día 29 de agosto de 2007 ante el Coordinador de las Juntas Parroquiales de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.”

Que en fecha 17 de septiembre de 2007, su representado “…fue notificado mediante oficio suscrito por el Alcalde del Municipio Dr. Gian C.D., que se le otorgaba el permiso no remunerado como Miembro de la Junta Parroquial C.d.A., para el lapso que fuera necesario para cumplir otras funciones públicas.”

Que “…en virtud de dicho permiso no remunerado fue designado como COORDINADOR GENERAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO RELLENO SANITARIO (SARES) adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo, desincorporándose como Miembro de la Junta Parroquial donde no recibe salario sino dieta”.

Que en fecha 11 de marzo de 2009 su representado “…renuncia al cargo de COORDINADOR GENERAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO RELLENO SANITARIO (SARES) y se incorpora como miembro de la Junta Parroquial C.d.A.d.M.M. del Estado Zulia”.

Que “…una ves que (su) representado se incorpora como Miembro Principal de la Junta Parroquial C.d.A.d.M.M.d.E.Z., la ciudadana M.C., C.I. No. 4.522.890, Suplente de (su) representado como Miembro de la Junta Parroquial, se dirige al ciudadano Dr. E.S., Coordinador de Juntas Parroquiales, solicitándose que a (su) representado se le quitara su investidura como Miembro Principal por haber ocupado un cargo en la Alcaldía de Maracaibo”.

Que “…ejerció un cargo dentro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en base a un permiso no remunerado que le fuera concedido por el Alcalde de dicho Municipio con fecha 29 de agosto de 2007, el cual le fue concedido mientras durará el ejercicio de sus funciones públicos(sic), que le permitió cumplir funciones públicas en beneficio de la colectividad en el relleno sanitario y no fue hasta el día 17 de septiembre de 2007 una vez que obtuvo el permiso que acepto dicho cargo a pesar de haber sido designado desde el mes de agosto, y continuó asistiendo a las reuniones de la Junta Parroquial pero sin cobrar su dieta, pero a petición del Presidente de la junta Parroquial incorporó a la suplente para que esa dieta que se estaba perdiendo la cobrará ella…”.

Que “…no existe ninguna prohibición que él siguiera asistiendo a las reuniones de la Junta Parroquial sin cobrar, por que la prohibición es en cuanto al cobrar por dos (2) cargos remunerados lo cual nunca hizo, porque suspendió el cobro de la dieta una vez comenzó a cobrar por la Alcaldía de Maracaibo”.

Que “el cargo en el Relleno Sanitario sólo lo ejerció por 3 meses y debido a enfermedad fue transferido en comisión de servicios a FundaCultura donde realizó exitosos trabajos con las comunidades”.

Que “…una vez que la suplente de su representado como Miembro de la Junta Parroquial de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z. ciudadana M.C., donde solicitó se le desincorporara como Miembro Principal a (su) representado J.M.G., el Sindico Procurador declaró la desincorporación legal de (su) representado y que la ciudadana M.C. era la Miembro Principal por pérdida de dicha condición por (su) representado”.

Que “…fue desincorporado de su designación como MIEMBRO DE LA JUNTA PARROQUIAL, mediante un informe de la Sindicatura Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuando él fue electo mediante votación popular de los electores de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., y es el pueblo mediante referéndum el que puede revocarle su mandato tal como lo señala el artículo 72 de ka Constitución Bolivariana de Venezuela, y no un informe del Síndico Procurador Municipal”.

Que a tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ordenanza de Creación de las Parroquias y Organización y funcionamiento de las Juntas Parroquiales del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la pérdida del cargo de Miembro de la Junta Parroquial se pierde por “1.- La inexistencia de laguna de las condiciones exigidas en el artículo 14 de esta ordenanza. 2.- Por sentencia condenatoria definitivamente firme a pena de presidio o presión por delitos comunes o por cometidos en el desempeño de sus funciones o con ocasión de éstos.”

Que el artículo 14 el cual se refiere el artículo 36 de la Ordenanza de Creación de las Parroquias y Organización y funcionamiento de las Juntas Parroquiales del Municipio Maracaibo del Estado Zulia parcialmente transcrito, se refiere a las condiciones de elegibilidad, disponiendo textualmente que “Para ser miembro de la junta parroquial, se requiere ser venezolano o venezolana, mayor de 18 años de edad, y tener residencia en el municipio durante, al menos (3) últimos años previstos a su elección, gozar de sus derecho políticos y civiles, y estar inscrito o inscrita en el Registro Electoral Permanente”.

Que el artículo 72 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala que todos los cargos de elección popular son revocables, “…pero mediante referéndum popular…”.

Que por cuanto su representado “…fue electo miembro de la Junta Parroquial mediante elección popular de los habitantes de la Parroquia C.d.A.d.M.M., y es sólo el Pueblo mediante referéndum quien le puede revocar el mandato…”.

En razón de los antes expuesto de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de A.C., solicita medida cautelar de amparo, a los fines de que su representado sea reincorporado inmediatamente a su cargo hasta tanto sea decidido el presente recurso en virtud de ocupar un cargo de MIEMBRO PRINCIPAL DE LA JUNTA PARROQUIAL C.D.A.D.M.M.D.E.Z., cuyo CARGO sólo es revocable por referéndum de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Constitución de la República y no por una autoridad administrativa.

Señala que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente:

El artículo 72 señala que todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables y sólo los electores mediante referéndum podrán solicitar la convocatoria de un referéndum para revocar su mandato y de conformidad con el artículo 5 el pueblo es el soberano que ejerce a través del voto popular, por lo cual es evidente que el Sindico Procurador no puede revocar el mandato popular que se le diera a (su) representado como Miembro Principal de la Junta Parroquial C.d.A.d.M.M.d.E.Z..

Como Periculum in mora o peligro en la demora, señala que:

Se desprende que a (su) representado tiene derecho a ser MIEMBRO PRINCIPAL DE LA JUNTA PARROQUIAL C.D.A.D.M.M.D.E.Z. hasta el año 2010 o hasta que sean convocadas las elecciones por el C.N.E., y el retardo en una reincorporación inmediata no lo dejará ejercer efectivamente el mandato que le dio el pueblo en cuanto a la representación de la sociedad ante la junta Parroquial y canalizar los problemas comunitarios ante las distintas instancias del Municipio Maracaibo para lo cual fue electo, así como al verse desprovisto de su dieta como Miembro principal no tendrá el sustento para sí y su grupo familiar ya que es un cargo público de dedicación exclusiva, de lo cual se ha visto desprovisto a no tener un salario o dieta, lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio, con lo cual el estado debe garantizarle el empelo de (su) mandato y derechos de los electores de ser representado ante la Junta Parroquial por (su) poderdante cuyo mandato solo es revocable por referéndum revocatorio y no por autoridad administrativa alguna

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otorgamiento de su Pensión de Jubilación”.

Por las razones antes expuestas solicita que se decrete “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO…” y en consecuencia se ordene la reincorporación inmediata de su representado al cargo de Miembro Principal de la Junta Parroquial de la parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., hasta tanto se resuelva el fondo de la presente querella funcionarial.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al respecto este Superior Tribunal observa que las medidas cautelares en la Jurisdicción Contenciosa administrativa están predestinadas, siempre que se vincule la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado a conservar el estatus jurídico del recurrente, a los fines que la efectividad y la ejecución del acto administrativo, envestido del principio de ejecutividad, el cual forma el principio rector que rige los actos administrativos quede suspendido de forma provisional.

En consecuencia, para dilatar esos efectos se configura como medida cautelar, es decir, de manera provisional hasta tanto dure el juicio que discute la procedencia o no del acto administrativo, como medio de o mecanismo no para evitar la infructuosidad en la ejecución del fallo a dictarse en la causa, sino para evitar la modificación de la situación jurídica del recurrente en virtud del acto administrativo del cual se pretende su nulidad; aunado a ello, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente: “…Resulta claro que para que proceda la medida de suspensión de efectos es necesario, que el acto impugnado pueda producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación de la sentencia definitiva…”(Sentencia Nº 1411 de fecha 01 de noviembre de 2000, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz); es decir, que la finalidad, objetivo y presupuesto de procedencia de determinada Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, es el perjuicio irreparable o de difícil reparación que se pueda suscitar en virtud del transcurso del tiempo prolongado del proceso mediante el cual se pretende el acto administrativo.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció que:

el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…

.Omissis…

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de a.c. autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas del Tribunal).

Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la c.d.p. como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.

Configurado de está manera que el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su transcendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus b.i., que no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, ya que solo se fundamenta en presunciones, dada la celeridad requerida, basándose el Juez Constitucional en las pruebas consignadas por la parte actora en el escrito libelar.

Alega el apoderado del actor, que su representado J.M.M.G. “…fue electo como MIEMBRO PRINCIPAL DE LA JUNTA PARROQUIAL DE LA PARROQUIA C.D.A.D.M.M.D.E.Z., para el período 2005-2010…”, razón por la cual “…es el pueblo mediante referéndum el que puede revocarle su mandato como lo señala el artículo 72 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y no un informe del Sindico Procurador Municipal”.

Al respecto esta Juzgadora observa lo siguiente:

La destitución y la suspensión de un funcionario de un cargo de elección popular coliden con la normativa constitucional que estatuye que tales cargos pueden ser objetos de referendo revocatorio. Siendo ello así, -al igual que con los cargos que tienen un régimen especial para la destitución-, es ese el mecanismo para cuestionar la legitimidad de la actuación del representante popular, y las sanciones que sin duda alguna se le pudieran imponer con ocasión a ilícitos administrativos, civiles o disciplinarios, según el caso, encuentran su límite en esa circunstancias, sólo desvirtuable con ocasión al establecimiento de una responsabilidad penal. (Ver. Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 20 de octubre de 2004, caso: T.R.G.C. vs Contralor General de la República).

Aunado a lo anterior, se destaca que la naturaleza de estos cargos de elección popular, revisten una estructura especial que produce determinados efectos jurídicos para el procedimiento mediante el cual tales funcionarios puedan ser legalmente retirados de sus cargos. A este respecto se hace especial mención al referendo revocatorio, ello por cuanto la manifestación popular en ejercicio de su derecho al voto y a la escogencia de sus representantes en estos cargos de elección, coloca en posición de primacía el papel de la democracia y la soberanía popular, entendiéndose en consecuencia como violatorios al derecho a la defensa y al debido proceso, la posibilidad de inicio de un procedimiento distinto al revocatorio para este género específico de funcionario electo popularmente.

Así las cosas, analizadas como han sido las pretensiones de la parte querellante, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, se observa –prima facie- que la administración publica municipal debía de ser lo más cuidadosa posible en el análisis de la irregularidades que señalaba y determinación del mecanismo idóneo de retiro de un funcionario de elección popular, por cuanto al retirar como Miembro de la Junta Parroquial al ciudadano querellante, y concluir “…que es la ciudadana M.C., ya identificada, en su carácter de miembro suplente de la referida Junta Parroquial quien debe culminar como MIEMBRO PRINCIPAL de la Junta Principal C.d.A., por lo que resta del período para el cual resultó electa o hasta que sean llamada las nuevas elecciones”, se verifica –salvo prueba en contrario- la violación del derecho al debido proceso del actor, así como el desconocimiento a la soberanía popular, y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es la presunción del buen derecho.-

Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor del ciudadano recurrente como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines de que sea otorgada la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene el recurrente de de cumplir con el mandato que le fuera conferido por el pueblo mediante el voto popular, .-

En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar de amparo, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados, es posible concluir en la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte recurrente; siendo en tal sentido PROCEDENTE la Medida Cautelar de Amparo solicitada. Así se decide.

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por el abogado G.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.M.M.G..

SEGUNDO

SE ORDENA la incorporación inmediata del ciudadano J.M.M.G. como Miembro Pincipal de la Junta Principal C.d.A., hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

En la misma fecha y siendo las once horas y cinco minutos de la mañana (11:05 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró bajo el Nº 356.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

Exp. Nº 13022

GUdeM.-