Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Julio de 2014

Mediante escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2011, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), se interpuso la presente acción contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de suspensión de efectos, correspondiéndole el conocimiento de la misma a este Tribunal por distribución de fecha 31 de mayo de 2011, siendo recibido el 01 de junio de 2011.

Mediante decisión de fecha 06 de junio de 2011, se admitió el presente recurso, ordenándose la citación de los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, Presidente de la Asociación de Vecinos de la Urbanización Altamira, la Castellana (ARUACA) y Presidente de la Asociación de Vecinos de la Plaza A.N. (ARPPAN) así como la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República y Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento en relación a la medida cautelar solicitada.

Por auto de fecha 15 de febrero de 2013, una vez practicadas las respectivas notificaciones, este Tribunal fijó la audiencia de juicio para el décimo quinto (15mo) día de despacho siguiente, a las 10:30 a.m.

En fecha 18 de marzo de 2013, a las 10:30 a.m. se llevó a cabo la celebración de la audiencia de juicio. En ese mismo acto, las partes consignaron sus escritos de promoción de pruebas.

En fecha 02 de abril de 2013, este Juzgado se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 23 de abril de 2013, este Juzgado oyó en un solo efecto la apelación efectuada por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión de fecha 02 de abril de 2013 mediante la cual se declaró IMPROCEDENTE la oposición a la admisión de las pruebas documentales promovidas por la parte actora.

En fecha 05 de junio de 2014, la Juez Maria Elena Centeno Guzmán se avocó al conocimiento de la presente causa.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La parte recurrente indicó que en fecha 17 de noviembre de 1999, solicitó formalmente ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, la expedición de la C.d.C.d.U.U. para instalar la actividad de “Bar-Restaurante”, en el inmueble denominado Edificio Los Morros, ubicado en la Avenida San J.B. con Tercera Transversal de la Urbanización A.d.M.C.d.E.M., cuyo catastro actual es el Nro. 15-0-U01-001-010-001-001-000-000, (Catastro anterior Nro. 201/10-001).

Expuso que en fecha 22 de noviembre de 1999, fue emitida la constancia solicitada bajo el Nro. 000867, para desarrollar la actividad precedentemente indicada en el inmueble previamente descrito, resaltando que la zonificación que posee el inmueble es “R6-E” (Comercio y oficinas). Posteriormente, en fecha 18 de febrero de 2000, el actor solicitó ante la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, la licencia de actividades económicas.

Señaló que en fecha 23 de febrero de 2000, la Dirección de Administración Tributaria, observando el cumplimiento de los requisitos necesarios para la emisión de la licencia de actividades económicas por parte de la sociedad mercantil que representa, otorgó formalmente la Licencia de Actividades Económicas Nro. 032001007951, para iniciar operaciones relativas a “Bar-Restaurant”, bajo el código clasificador Nro. 63101, siendo que actualmente la misma actividad se encuentra definida bajo el grupo IX que comprende actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas, del Clasificador de Actividades Económicas anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Indicó que un poco más de cinco (05) años después de que fuese otorgada la conformidad de uso urbanístico, en fecha 18 de agosto de 2005, bajo el Nro. R-LG-05-00135, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en uso de su potestad de autotutela administrativa, emitió la Resolución en la que se ordenó el inicio de un Procedimiento Administrativo de Revisión de Oficio, a los fines de verificar si la C.d.C.d.U.U. previamente indicada bajo el Nro. 000867, emitida en fecha 22 de noviembre de 1999, se encuentra incursa en alguna causal de nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expuso que en fecha 26 de noviembre de 2010, es decir, diez (10) años después que fuese otorgada la C.d.C.d.U.U., la Administración Municipal, específicamente la Dirección de Ingeniería Municipal, emitió la Resolución Nro. R-LG-10-00166, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la C.d.C.d.U.U. signada bajo el Nro. 000867 de fecha 22 de noviembre de 1999, emitida por la Dirección mencionada a la Sociedad Mercantil que representa. Asimismo indicó que posteriormente, en fecha 25 de marzo de 2011, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, dio igualmente inicio a un procedimiento de revisión de oficio a los fines de determinar la posible nulidad absoluta de la Licencia de Actividades Económicas Nro. 032001007951, de fecha 23 de febrero de 2000, otorgada a su representada para desarrollar en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, la actividad económica de Bar-Restaurant, basándose en la revocatoria por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal de la C.d.C.d.U.U..

Adujo que el Acto Administrativo impugnado viola flagrantemente lo establecido en el artículo 19, numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que al existir derechos particulares y subjetivos que amparan a su representada mal puede sancionarse el acto administrativo anulado con la más rígida sanción administrativa. Asimismo indicó que la constancia cuya nulidad fue declarada así como los derechos particulares y subjetivos creados a su representada, tiene como fundamento determinados aspectos del informe Nro. 0472 de fecha 14 de octubre de 1999, emanado de la Oficina Local de Planeamiento Urbano.

Expuso que desde el año 1954 se han venido creando derechos particulares y subjetivos a los comerciantes instalados en esa parcela, teniendo pacífica y reiteradamente los permisos municipales que avalaban la actividad comercial, siendo reconocida esta situación por las autoridades competentes.

Indicó que si bien, la actividad administrativa goza de ciertos privilegios que ubican a las autoridades públicas en un plano de superioridad el cual es necesario para el cumplimiento de sus fines, ésta denominada “supremacía”, en virtud de la función de interés público que cumple, conlleva que con su actuación la Administración pueda afectar la esfera de derechos de los particulares, por lo que debe tener un límite, el cual se encuentra específicamente en la Ley, es decir, no puede la Administración, en consecuencia, atendiendo a las referidas prerrogativas, actuar de forma arbitraria ni violar los derechos creados a su representada después de más de diez (10) años, ya que de manera pacífica y reiterada ha venido desarrollando su actividad comercial autorizada, creando con ello el derecho legítimo de iniciar su actividad comercial.

Señaló que uno de los hechos que evidencian los derechos subjetivos creados a su representada lo constituye el otorgamiento por parte de la Administración de un Permiso de Construcción (ahora C.d.V.U.F.) identificado con el Nro. 29573 de fecha 11 de noviembre de 1986, para la restauración del Edificio Los Moros, basado en el contenido de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Distrito Sucre (la cual refiere a los usos Comerciales admitidos en la zonificación), el cual permitió al Edificio Los Morros, convertirse en el Centro Comercial Placette, tal como se mantiene en la actualidad.

Adujo que no puede negarse entonces que el acto administrativo contenido en la Conformidad de Uso Urbanístico, sea un acto firme que creó derechos particulares y subjetivos a su representada, por lo que no puede la Dirección de Ingeniería Municipal, escudarse en una nulidad absoluta, para con ello evadir los derechos creados y dictar un nuevo acto anulando el anterior, soslayándose de manera ilegal los derechos adquiridos por la sociedad mercantil que representa, pues señaló que ni siquiera se observó con profundidad el informe que originó el nacimiento de la Conformidad de Uso otorgada.

Manifestó que el acto recurrido violó los derechos subjetivos creados a su representada, los cuales se encuentran vinculados directamente con la seguridad jurídica y la confianza legítima que debería emanar de las actuaciones de la Administración, siendo que el mismo no puede surtir efecto alguno de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral de 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo indicó que la legitimidad del interés viene dada además, por el derecho que el administrado tiene frente al perjuicio que le causa el acto de la Administración, en la medida en que se ocasiona al margen de la legalidad que le pauta la actuación legítima de la Administración y frente al cual nace, por eso, un derecho subjetivo a la eliminación de dicho perjuicio, el cual se ve patentado en la anulación desproporcionada del Acto Administrativo contentivo de la Conformidad de Uso Urbanístico, el cual creó indefectiblemente derechos subjetivos a su representada desde el inicio de las actividades mercantiles, autorizadas por la Dirección de Rentas Municipales, sometiéndose entonces la legalidad del acto impugnado a la tutela judicial efectiva mediante la presente acción de nulidad.

Agregó que si su representada no hubiese iniciado actividades desde el momento que se le otorgó la Conformidad de Uso Urbanístico, hasta el momento de la anulación de la misma, entonces podría sostenerse una posible tesis no creadora de derechos subjetivos y particulares, pero no siendo ese el caso particular de su representada, al cual la propia administración creó la expectativa o confianza legítima, ligada íntimamente con la seguridad jurídica que debería emanar del actuar de la Municipalidad, por la reiteración y aceptación de actividades comerciales en la parcela donde funciona su representada.

Expuso que no se pretende subrogación alguna de este Tribunal en la competencia del legislador municipal (concejo municipal) y se otorgue en virtud de su silencio la zonificación que reiteradamente ha sostenido la propia administración como comercial por su actuar en el devenir del tiempo, sino que por el contrario se reconozcan los derechos subjetivos creados a favor de su representada y que significarían la continuidad de sus operaciones mercantiles en la jurisdicción del Municipio Chacao, específicamente en la parcela donde se encuentra actualmente el Centro Comercial La Placette.

Adujo que resulta totalmente desproporcionado que se ejerza contra su representada una aparente nulidad absoluta del acto que da conformidad urbanística de la actividad comercial en dicha parcela, cuando desde hace más de diez (10) años ha venido ejerciendo de manera pacífica, continua y reiterada, su actividad comercial, avalada por la Dirección de Administración Tributaria (Antes Dirección de Rentas Municipales), creándole inequívocamente derechos particulares y subjetivos no susceptibles de anulación y así solicita sea declarado.

Finalmente solicitó sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y en consecuencia sea anulada la Resolución identificada bajo el Nro. 00166 de fecha 26 de noviembre de 2010, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda.

III

INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

Señaló que en el presente caso el acto administrativo sometido a revisión y posterior revocatoria en uso de la potestad de autotutela, lo constituye la Conformidad de Uso Nro. 000867, emitida en fecha 22 de noviembre de 1999, a solicitud de la Sociedad Mercantil “EQUIPOS Y ALIMENTOS EL ÁNGEL DE LA SUERTE, C. A.” emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal adscrita a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Expuso que si la Administración dicta un Acto Administrativo que adolece de vicios que lo invisten de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como expone sucede en el presente caso, mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos, lo cual corresponde con claros criterios jurisprudenciales, en donde el particular no puede sostener que su expectativa de instalar un uso comercial en el inmueble, le haya originado derecho subjetivo alguno.

Adujo que la potestad de autotutela se ve limitada, en principio, por el surgimiento o creación por parte de la Administración Pública de derechos subjetivos en cabeza de los particulares, los cuales expone siempre deben ser respetados, pero que cuando el supuesto acto administrativo declarado nulo, está viciado de nulidad absoluta, el mismo es incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, toda vez que se entiende que el mismo nunca existió, lo que justifica entonces que la potestad revocatoria de oficio de la Administración Pública no se vea limitada en esos casos.

Manifestó que en el presente caso, la revocatoria de la c.d.c.d.u. Nro. 000867, de fecha 22 de noviembre de 1999, la cual fue emitida a solicitud de la Sociedad Mercantil “EQUIPOS Y ALIMENTOS EL ÁNGEL DE LA SUERTE, C. A”, se debió a que la misma fue otorgada contrariando lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo Nro. 5 de fecha 14 de febrero de 1966, en el cual se prevé que la zonificación que detenta el inmueble es R6-E (Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar), lo cual adujo se desprende del Plano Anexo a la Ordenanza de Zonificación respectiva.

Indicó que la Dirección de Ingeniería Municipal luego de revisar los requisitos de validez de la C.d.C.d.U.U. objeto de análisis, observó que se presentó una ilegalidad en el contenido de la C.d.C.d.U.U.N.. 867, de fecha 22 de noviembre de 1999, en lo que concierne a la calificación de la zonificación que ampara a la parcela donde desempeña actividades la actora, toda vez que se verificó que la zonificación originaria, según lo señalado en los planos anexos al Acuerdo Nro. 5 es R6-E (Reglamentación Especial con Uso de Vivienda Multifamiliar), es decir, es netamente residencial.

Señaló que al quedar la parcela dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Nro. 5, es evidente que le resultan aplicables las disposiciones en él contenidas y por consiguiente, tanto los usos como demás características de desarrollo contemplados en el aludido acuerdo, son de estricto cumplimiento por los particulares y por las respectivas autoridades.

Expuso que no obstante, a que a la parcela del actor tenga asignada una zonificación R6-E, a decir, Vivienda Multifamiliar, la referida zonificación del sector, según el Acuerdo, permitió la instalación de usos comerciales. Asimismo expuso, que de la revisión detallada de la reglamentación, se advierte que dicho uso comercial fue asignado a una serie de parcelas en razón de su ubicación, tal y como se desprende del artículo 2 ejusdem, de donde se advierte que las actividades de índole comercial admitidas por uso C-2, sólo pueden ser llevadas a cabo o permisadas en las áreas a las cuales hace referencia la precitada norma y que por tal motivo, resulta evidente que existe una prohibición que opera en cuanto a las zonas en las que resulta aplicable el aludida Acuerdo Nro.5, y que se encuentran excluidas del ámbito de aplicación del artículo 2º ejusdem, a los fines de que el particular pueda llevar a cabo algún uso comercial de las admitidos en el uso C-2.

Señaló que le está vedado a la autoridad administrativa municipal, con competencia en materia urbanística, otorgar a una zona distinta a las parcelas afectas a la regulación del artículo 2º del precitado Acuerdo Nro. 5, la Conformidad de Uso para llevar a cabo alguna de las actividades de índole comercial que acepta el uso C-2 (Comercio Vecinal).

Manifestó que el órgano de control urbano al hacer uso de la potestad de autotutela y posterior revocatoria del acto administrativo objeto del presente recurso, lo que procuró fue la restauración de una situación ilegal en la cual se encontraba el precitado inmueble, pues señala que la conformidad de uso fue asignada contrariando las normas aplicables al caso.

Indicó que de conformidad con los dispuesto en el artículo 10 del Decreto Nro. 003-04, contentivo del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., publicado en la Gaceta del Municipio Chacao del Estado Miranda, se desprende que no resultaba admisible el otorgamiento de la C.d.C.d.U., en virtud que el uso comercial instalado no se ajustaba a aquellos previstos en la zonificación, lo cual fue objeto de análisis por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal de la accionada.

Señaló que existe una jerarquía normativa en la cual un informe, cuya naturaleza jurídica es un simple acto administrativo, no puede subvertir la misma, pues el Acuerdo Nro. 5 dictado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, es el único instrumento normativo capaz de regular la zonificación que poseía dicho inmueble, por lo que mal puede alegarse que por medio de un acto administrativo (informe), se procedió a otorgarle una nueva zonificación al inmueble, pues el mismo sólo contenía una opinión explicativa de la situación que poseía el inmueble, sin que ello se tradujera en un cambio de zonificación ya que sólo modificando el Acuerdo o la Ordenanza de Uso Comercial del extinto Distrito Sucre, para la fecha en que se emitieron los mencionados informes, podía operar el cambio de zonificación, por lo que de lo contrario estaríamos en presencia de un cambio de zonificación aislada.

Manifestó que de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se puede evidenciar que el legislador nacional ha dispuesto una restricción legal, desde el punto de vista que no es aceptable un cambio de zonificación aislada o individual que entorpezca el plan sectorial aprobado previamente por el Concejo Municipal, salvo la excepción prevista en el Parágrafo Primero de ese artículo, en el que se señala que el órgano legislativo municipal autorizará cambios de zonificación cuando se cumpla cualesquiera de las condiciones señaladas en los numerales 1, 2 y 3 de ese Parágrafo.

Expuso que mal pudo alegar la parte actora que mediante distintos informes y oficios “se han venido creando derechos particulares y subjetivos a los comerciantes instalados en esa parcela, teniendo pacífica y reiteradamente los permisos municipales que avalan la actividad comercial”, ya que indica los mismos son sólo dictámenes explicativos de la situación que poseía el inmueble, sin que ello se traduzca en un cambio de zonificación; pues sólo modificando el Acuerdo o la Ordenanza de Uso Comercial del extinto Distrito Sucre, podría operar los argumentos sobre zonificación comercial en los términos planteados por la contraparte.

En lo relativo a la denuncia efectuada por la parte actora que trata sobre la violación del principio de igualdad, indicó que la parte recurrente no especificó en que forma la Administración Municipal violó el mencionado derecho, así como tampoco estableció cuales son los supuestos de igualdad en que la Administración Municipal ha otorgado un cambio de zonificación que pueda comprarse al caso de autos, y que por el contrario, de sus alegatos claramente se evidenció que la parte recurrente lo que pretende es el cambio de zonificación de la parcela objeto de la presente causa, lo cual arguye es a todas luces, una solicitud de zonificación aislada lo cual implica que, sin existir usos complementarios, el Municipio acuerde respecto de determinada parcela en específico, una modificación de la clase del suelo.

Indicó que no puede pretender la parte recurrente un cambio de zonificación de conformidad con el numeral 3 del parágrafo primero del artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en virtud que no reposa en la Administración ni en el presente expediente judicial prueba alguna que sustente que el Municipio no haya dado respuesta a alguna solicitud dirigida por el actor ante el Concejo Municipal a los fines que le acordaran el cambio de zonificación a la parcela, por lo que mal pudo alegar la violación del derecho a la igualdad por parte de la Administración Municipal.

Señaló en lo relativo a la presunta prescripción de las acciones sancionatorias de la Administración alegada por la parte actora, que al estar investido de nulidad el acto administrativo recurrido, debe entenderse que la declarativa de nulidad por parte de la administración municipal posee efectos retroactivos, y que el acto anulado no produjo ninguna consecuencia, pues el mismo fue aprobado contrariando el ordenamiento jurídico vigente. Asimismo expuso que el transcurso del tiempo en este supuesto, no puede consolidar ninguna actuación jurídica pues la nulidad absoluta, por revestir una infracción grave del ordenamiento jurídico, no puede estar sometida a lapso alguno; por lo que mal puede alegar la parte recurrente, la prescripción de las acciones sancionatorias de la Administración en virtud del vicio que el mismo adolece; aunado a que no nos encontramos en presencia de un procedimiento administrativo sancionatorio en el cual la parte pudiere invocar dicho beneficio.

Solicitó que este Juzgado adopte el criterio tomado por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la demanda incoada por el ciudadano R.R.L., actuando en su condición de representante legal de la empresa “VULCANO´S RISTORANTE, S. A”, todo ello en virtud que la referida decisión versa sobre el mismo inmueble.

Finalmente solicitó sea declarada sin lugar la presente acción.

IV

OPINIÓN FISCAL

Luego de hacer un breve recuento de los antecedentes del caso y de los fundamentos del recurso, la abogada D.U.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.176, actuando en su carácter Fiscal Auxiliar Interina Décima Sexta a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributaria del Ministerio Público, mediante escrito presentado el 22/04/2013 destacó que dentro de las potestades de la Administración se encuentra la potestad de autotutela, la cual se traduce en la posibilidad de revisar y corregir los actos administrativos que haya dictado y como consecuencia, contar con la facultad para extinguir éstos en vía administrativa y que dicha potestad revocatoria se encuentra regulada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 82.

Explicó que la Administración mediante su potestad de autotutela puede y debe declarar la nulidad de oficio, en cualquier momento, de aquellos actos suyos que sean contrarios a derecho y que por lo tanto se encuentren afectados de nulidad absoluta, y que dicha potestad declaratoria de nulidad está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que un acto viciado de nulidad absoluta en sede administrativa, no es susceptible de crear derechos a favor de los particulares, siempre que se esté en presencia de alguno de los vicios de nulidad absoluta previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Infirió que en el caso en particular, la Administración hizo uso de la potestad de autotutela establecida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fundamentando además la nulidad de la C.d.C.d.U.U. en el numeral 3 del artículo 19 ejusdem.

Que la Conformidad de Uso Urbanística que fue revocada por estar viciada de nulidad absoluta por ser de ilegal ejecución puesto que existe una contradicción entre la zonificación bajo la cual se otorgó dicha Conformidad de Uso y la establecida en el Acuerdo N° 5 del 14 de febrero de 1966 que rige a la parcela donde ésta construido el referido inmueble, fue otorgada bajo el N° 000867 en fecha 22 de noviembre de 1999 atribuyéndole una zonificación “R6-E (Comercio y Oficinas)” y señalándose en las Observaciones que “ÉSTA CONFORMIDAD DE USO SE ADMITE DE ACUERDO AL CONTENIDO DEL INFORME No. 0472 DE FECHA 14/10/99 EMANADO DE LA OFICINA LOCAL DE PLANTEAMIENTO URBANO, QUE DECLARA EL AJUSTE A DERECHO DE LA PETICIÓN DEL SOLICITANTE Y DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO N° 84 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”.

Explicó que del mencionado Informe N° 0472 que sustenta el otorgamiento de la respectiva Conformidad de Uso, en todo momento dejó claro que el Edificio Los Morros se encuentra definido dentro de los límites que fija el Plano de Zonificación del Distrito Sucre como Zona RE (Reglamentación Especial) debiendo regirse por lo establecido en el Acuerdo N° 5 de fecha 14 de febrero de 1966, emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre, donde se dispone que a dicha parcela se le establece una zonificación con uso residencial, siendo ésta R6-E, la cual admite el despliegue de los usos permitidos en la zonificación R4 (vivienda unifamiliar) y el uso vivienda multifamiliar.

Que en dicho Informe se mencionó que “ésta Oficina considera conveniente incluir a la parcela en el Plano, que acompaña a la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Distrito Sucre y consecuentemente aclara que ese acto no constituye un cambio de zonificación aislado o singular” pero que sin embargo, se verifica que en el caso en particular, las recomendaciones y propuestas efectuadas por la O.M.P.U no fueron puestas en práctica por las autoridades competentes, por lo que, aún cuando no es hecho controvertido el que la parcela donde se encuentra el edificio Los Morros viene funcionando con diversos usos comerciales desde el año 1954 y que en efecto le fue entregada la C.d.C.d.U.U. en fecha 22 de noviembre de 1999 para que la parte actora instalara la actividad Bar-Restaurante, el hecho cierto y objetivo es que la referida parcela se encuentra definida dentro de los límites que fija el Plano de Zonificación del Distrito Sucre como Zona RE (Reglamentación Especial) debiendo regirse por lo establecido en el Acuerdo N° 5 de fecha 14 de febrero de 1966, emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre, estableciéndose una zonificación con uso residencial (vivienda multifamiliar).

Explicó que hasta el momento, las autoridades competentes no han efectuado un cambio forma de zonificación donde se encuentra el inmueble para que éste sea de uso comercial, por lo que la Administración fundamentó correctamente la Resolución N° R-LG-10-00166 de fecha 26 de noviembre de 2010 al determinar que el acto administrativo contentivo de la Conformidad de Uso N° 000867 del 22 de noviembre de 1999 está viciado de nulidad absoluta por ser su contenido de ilegal ejecución, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que con respecto a lo formulado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, referido a los derechos particulares y subjetivos creados a su representada “por el otorgamiento formal a través del tiempo de distintas autorizaciones que legitiman la actividad comercial en la parcela donde actualmente funciona mi representada” debe acotarse que en el caso de los actos administrativos que adolecen de cualquiera de los vicios de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considera que los mismos nacen ilegales y como consecuencia de ello, no son susceptibles de crear derechos subjetivos a los particulares.

Solicitó sea declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

1. - De la seguridad jurídica y la confianza legítima.

La parte recurrente indica que el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00166 de fecha 26 de noviembre de 2010 emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la C.d.C.d.U.U. signada bajo el Nº 000867 de fecha 22 de noviembre de 1999 emitida por dicha Dirección a la sociedad mercantil “Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte”, viola flagrantemente lo establecido en el artículo 19, numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque desconoce la existencia de derechos particulares y subjetivos que se han venido creando desde el año 1954, ya que, todos los comerciantes instalados en la parcela ampliamente descrita han venido ejerciendo de forma pacífica, reiterada y permisada por la propia administración municipal la actividad comercial. Tanto así, que la propia administración municipal otorgó un Permiso de Construcción (ahora C.d.V.U.F.), signado con el Nro. 29.573 de fecha 11 de noviembre de 1986, el cual permitió al Edificio Los Morros convertirse en el Centro Comercial Placette.

Es por esto que a juicio del recurrente, la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, al emitir la Resolución impugnada viola esos derechos subjetivos creados a través del tiempo con la anuencia de la propia administración, quien con su actuación creó expectativas o confianza legítima para los administrados por la reiteración en el otorgamiento de permisos para la realización de actividades comerciales en la parcela donde funciona la sociedad mercantil hoy recurrente, lo cual implica una afectación directa a la seguridad jurídica.

Ante este alegato, la representación del Municipio Chaco indicó que la Dirección de Ingeniería Municipal luego de revisar los requisitos de validez de la C.d.C.d.U.U. objeto de análisis, pudo determinar que dicha constancia fue otorgada contrariando lo previsto en el artículo 1 del acuerdo Nro. 5 de fecha 14 de febrero de 1966, en el se cual prevé que la zonificación que detenta la parcela donde se encuentra el inmueble donde tiene su sede la sociedad mercantil “Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte, C.A.” es R6-E (Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar), es decir, que solo permite el uso residencial.

Que es por esto que la administración, al observar que la emisión de dicha conformidad de uso estaba viciada de nulidad absoluta procedió dentro de su potestad de autotutela, a revocar dicho acto administrativo de oficio, y siendo que los actos administrativos viciados de nulidad absoluta se entienden que nunca existieron, no puede el recurrente afirmar que se le crearon derechos subjetivos que limitarían la actuación de la administración municipal.

A este respecto, este Tribunal considera pertinente hacer unas consideraciones preliminares con respecto al principio de confianza legítima.

La potestad de autotutela administrativa o facultad de revisión de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia se encuentra supeditada, según lo preceptuado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a que el acto administrativo que se pretende revocar de oficio no haya originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. En consecuencia, no puede la Administración revocar de oficio un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado.

En relación con la potestad de autotutela, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: J.J.S.B., estableció lo siguiente:

Al respecto, aprecia la Sala que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico.

En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la ‘…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales’. (Vid. entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo).

De lo anterior se desprende, que la potestad revocatoria de la administración se limita a los actos no creadores o declarativos de derechos a favor del particular, ya que, si se trata de este tipo de actos, una vez firmes, los mismos no podrán ser revocados en perjuicio de sus destinatarios aunque se esgriman razones de oportunidad, conveniencia, mérito o ilegalidad. Sin embargo, excepcionalmente, la administración podrá declarar la nulidad sólo por razones de ilegalidad, cuando el acto en cuestión está viciado de nulidad absoluta, independientemente de que el particular considere que se le han violado los derechos.

Es así, que la potestad revocatoria de la administración se encuentra limitada por el principio de la buena fe, la expectativa legítima y la seguridad jurídica.

La confianza legítima, también conocida como expectativa justificada, expectativa plausible o con la acepción inglesa “legitimate expectation”, según nos explica la doctrina nacional, alude a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener de otro (vgr. de un ente público de cualquiera de las esferas de los Poderes Públicos) una prestación, una abstención o una declaración favorable a sus intereses, derivada de la conducta de este último, en el sentido de fomentar tal expectativa. (RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. “El Principio de la Confianza Legítima en el Derecho Venezolano”)

El concepto de seguridad jurídica no es otro que la garantía que poseen los particulares de que los órganos del Estado aplicarán la ley de un modo determinado. De este principio es de donde derivan la estabilidad y la certeza indispensables para el surgimiento y mantenimiento armonioso de las relaciones jurídicas. Este principio base del Estado de Derecho es considerado como condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran; representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio. La expresión “seguridad jurídica” quiere decir entonces que el Estado tiene que velar porque el orden normativo se cumpla a cabalidad en todos aspectos de la vida nacional. Este concepto permanece en la base misma del orden de los países modernos, porque no hay nación donde no se asuma como obligatorio el cumplimiento de las normas nacionales, y la experiencia ha dejado claro que únicamente donde las normas se respetan y se cumplen, donde la vida discurre dentro de la previsibilidad del Derecho, es posible el desarrollo pleno de los pueblos.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la administración municipal revocó la C.d.C.d.U.U.N.. 000867 emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao a la sociedad mercantil “Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte”, basándose en una pretendida nulidad absoluta de la misma, por cuanto, al momento de su expedición no se tomó en cuenta el Acuerdo Nro. 5 de fecha 14 de febrero de 1966, emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, en el cual se prevé que la zonificación que detenta la parcela donde se encuentra el inmueble donde tiene su asiento la sociedad mercantil in comento, es R6-E (Reglamentación Especial con uso de vivienda multifamiliar). Cabe destacar, que la conformidad de uso, representa el permiso que otorga el ente municipal para ejercer una actividad comercial en un espacio determinado, el cual se otorga a los fines de prever que el ejercicio de esa actividad económica no contraríe la normativa y reglamentación existente en materia urbanística, además que constituye un requisito para que pueda ser expedida la correspondiente Licencia de Actividades Económicas.

En este mismo orden de ideas, la parte recurrida afirma que la parcela identificada con el número de catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-0000-catastro anterior 201/10-001, ubicada en la avenida San J.B. con 3ª Transversal de la Urbanización A.d.M.C., correspondiente al Edificio El Morro, donde funciona el local comercial Equipos y Alimentos el Ángel de la Suerte, C.A., le corresponde la zonificación R6E, lo que se verifica en el Plano de Zonificación el cual riela al folio 303, así como en el plano de trabajo que consta al folio 304, los cuales fueron consignados por la misma parte querellada.

A este respecto la Ordenanza Nro. 382-10/92, vigente desde el 13 de abril de 2005, relativa a la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao dispone:

ARTÍCULO 182: Las zonas R-E son aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas Urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza.

Los permisos de edificación y la zonificación se regirán, para tales zonas por lo prescrito en los mencionados reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanizaciones, según sea el caso.

Señalado lo anterior, quien decide observa, que a pesar de que la Administración estimó que la C.d.C.d.U., que le fuera otorgada al recurrente, adolecía de nulidad por no cumplir con lo previsto en el prenombrado Acuerdo Nº 5 dictado por el C.M.d.D.S.d.E.M. en fecha 14 de febrero de 1966, este Tribunal debe destacar que en virtud de un proceso de rezonificación de las parcelas ubicadas en la Urbanización Altamira, fue dictado por el C.M.d.D.S.d.E.M. el Acuerdo Nº 65 en fecha 15 de octubre de 1973, publicado en Gaceta Municipal del Distrito Sucre de esa misma fecha, estableciéndose en su artículo 1º lo siguiente:

Artículo 1º- Las parcelas comprendidas entre la acera norte de la 2a Transversal y la acera sur de la 4a Transversal de la Urbanización Altamira, pasarán a regirse por la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente, siempre que cumplan con las disposiciones contempladas en dicha reglamentación.” (Subrayado nuestro)

Por consiguiente, el artículo 1º del citado acuerdo expresamente señala que “las parcelas comprendidas entre la acera norte de la 2a Transversal y la acera sur de la 4a Transversal de la Urbanización Altamira, pasarán a regirse por la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente”, es decir, que la misma letra de la citada normativa hace clara mención a todas aquellas parcelas que se encuentren ubicadas entre la “2a Transversal y la acera sur de la 4a Transversal de la Urbanización Altamira”, sin discriminar que las mismas deban presentar un frente específico o cualesquiera otra condición para regirse por la nueva zonificación.

Así pues, la parcela donde se encuentra el edificio El Morro, en la cual funciona el local comercial de la parte recurrente ubicado en el Nivel Planta Baja, Nº de Catastro 201/10-01, al igual que las restantes parcelas ubicadas entre la “2a Transversal y la acera sur de la 4a Transversal de la Urbanización Altamira”, se deben regir por lo previsto en la aludida Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente.

Conforme a lo anterior, la Ordenanza Nro. 382-10/92, vigente desde el 13 de abril de 2005, relativa a la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, establece:

ARTÍCULO 6: A los efectos de la presente Ordenanza se establecen los siguientes tipos de zonas:

(…)

ZONA R-7: Vivienda multifamiliar, con una densidad neta aproximada de seiscientos (600) habitantes por hectárea.

(…omisis…)

ZONA C-2: Comercio Vecinal (…)

.

Por consiguiente, en atención a la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente, esto es la Nro. 382-10/92, del 13 de abril de 2005, actualmente vigente, en concordancia con el artículo 1 del prenombrado Acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de 1973, “las parcelas comprendidas entre la acera norte de la 2da Transversal y la acera sur de la 4ta Transversal de la Urbanización Altamira”, pasarán a regirse por la citada reglamentación R7-C2, esto es, que los inmuebles que estén en dichas parcelas serán de uso exclusivo para viviendas multifamiliares de carácter residencial y para uso de comercio vecinal.

Igualmente de conformidad con lo estipulado en el artículo 125 de la referida ordenanza el comercio vecinal representa:

ZONA C-2: COMERCIO VECINAL

ARTÍCULO 125: USOS EN LA ZONA C-2: En la zona C-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:

(…)

a) los usos permitidos en la zona C-1

b) Instalaciones de los servicios directamente auxiliares de la vivienda, tales como:

Restaurantes, bares, billares, boliches y canchas para juegos de bolas, etc.; Panaderías y reposterías; Carnicerías y pescaderías; Lavanderías y tintorerías; Sastrerías y zapaterías; Venta al detal de equipos eléctricos; Agencias de loterías; Librerías y papelerías; Oficinas profesionales (consultorios médicos, clínicas dentales, escritorios de abogados, oficinas de ingenieros, etc.); Comercio de fotografías, incluyendo laboratorio fotográfico; estaciones de gasolina y servicios; en cada caso a juicio de la Ingeniería Municipal y ateniéndose a las disposiciones especiales para este tipo de edificación; Estacionamiento de automóviles y de otros vehículos livianos en espacios abiertos, aún como negocio; Cines y teatros, en cada caso a juicio de la Ingeniería Municipal; Bancos y correos; Hoteles; etc.

(…) (Subrayado nuestro)

Igualmente de conformidad con lo estipulado en el artículo 117 de la referida ordenanza la zona C-1, comercio local se permite además entre otras actividades comerciales el funcionamiento de quincallerías, venta de regalos y novedades, todo lo cual se compagina con la actividad comercial que desarrolla la sociedad mercantil Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte, C.A., de acuerdo a la cláusula segunda del documento constitutivo de dicha sociedad mercantil del cual corre copia fotostática al folio 51 del presente expediente.

Como corolario de lo anterior, al encontrarse el local donde funciona la sociedad mercantil Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte, C.A., en una parcela que está ubicada dentro de la zona “acera norte de la 2da Transversal y la acera sur de la 4ta Transversal de la Urbanización Altamira”, contrario a lo señalado por la propia Administración, la parcela in comento, se ajusta perfectamente a las previsiones del tipo de zona de vivienda multifamiliar residencia y de actividad de comercio vecinal. Así se establece.

En consecuencia la administración municipal al anular la C.d.C.d.U.U. signada bajo el Nº 00867 de fecha 22 de noviembre de 1999 emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal a la sociedad mercantil Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte, C.A., tomando como base el acuerdo Nro 5, de fecha 14 de febrero de 1966, emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, incurrió en un falso supuesto de derecho, ya que la norma aplicable al caso era el acuerdo Nro. 65, de fecha 15 de octubre de 1973, el cual en su artículo 1º establece una nueva zonificación a las parcelas ubicadas “entre la acera norte de la 2da Transversal y la acera sur de la 4ta Transversal de la Urbanización Altamira”, las cuales a partir de esa fecha pasaron a regirse por la citada reglamentación R7-C2, que implica el uso de vivienda multifamiliar y comercio vecinal, lo cual, como ya se dijo encuadra perfectamente al edificio El Morro como de uso residencial y de comercio vecinal, otorgándole libertad económica al recurrente para el ejercicio de su actividad comercial, y en consecuencia la potestad revocatoria ejercida por la administración en el acto impugnado se basó en un falso supuesto de derecho por aplicación errónea de una norma, menoscabando el principio de confianza legítima, haciendo dicha actuación contraria a derecho. Así se decide.

En fuerza de los razonamientos antes expuestos este órgano jurisdiccional visto que a todas luces la potestad revocatoria ejercida por la administración en el acto impugnado resulta totalmente contraria a derecho tal como se indicó en los acápites anteriores, se declara Con Lugar la demanda de nulidad conjuntamente interpuesta con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano J.L.T., portador de la cédula de identidad Nro. 9.314.381, actuando en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil “EQUIPOS Y ALIMENTOS EL ÁNGEL DE LA SUERTE, C. A” inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de febrero de 1999, bajo el Nro. 16, Tomo 32-A-Sgdo, asistido por los abogados O.O. y J.A.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 131.874 y 45.671, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00166 de fecha 26 de noviembre de 2010 emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la C.d.C.d.U.U. signada bajo el Nº 000867 de fecha 22 de noviembre de 1999 emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao a la sociedad mercantil “Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte, C.A.”, por ser contrario a lo estipulado en el artículo 125 de la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente, esto es la Nro. 382-10/92, del 13 de abril de 2005, relativa a la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, en concordancia con lo indicado en el artículo 1º del prenombrado Acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de 1973. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano J.L.T., portador de la cédula de identidad Nro. 9.314.381, actuando en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil “EQUIPOS Y ALIMENTOS EL ÁNGEL DE LA SUERTE, C. A” inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de febrero de 1999, bajo el Nro. 16, Tomo 32-A-Sgdo representado judicialmente por los abogados en ejercicio O.O. y J.A.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 131.874 y 45.671 respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00166 de fecha 26 de noviembre de 2010 emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la C.d.C.d.U.U. signada bajo el Nº 000867 de fecha 22 de noviembre de 1999 emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao a la sociedad mercantil “Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte, C.A.”.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los 14 días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ

MARIA ELENA CENTENO GUZMAN

LA SECRETARIA ACC

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

Exp. Nro. 11-3029

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