Decisión nº WP01-R-2012-000146 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 5 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 5 de diciembre de 2012

202° y 153°

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada JULIMIR VASQUEZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Tercera del Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Marzo de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al imputado J.L.G.M., mediante la cual: "...se DECLARA CON LUGAR la excepción interpuesta por la Defensa y SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN FORMULADA POR EL FÍSCAL DEL MINISTERIO PUBLICO por cuanto no reúne los requisitos fórmales, de la acusación presentada por la mima. En consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, tomando en consideración el tiempo transcurrido hasta el día de hoy, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 en el primer supuesto del numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal...”, y en tal sentido se OBSERVA:

En fecha 26 de Mayo de 2012 se admitió el referido recurso, razón por la cual la Audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Tuvo lugar en fecha 30 del agosto de año en curso, acto al cual asistieron el Representante del Ministerio Público, la Defensa y el ciudadano J.L.G.M., quienes expusieron sus alegatos, a excepción del último de los nombrados que se acogió al Precepto Constitucional, por lo que pasa este Tribunal Colegiado a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÒN

A los folios 155 al 168 de la segunda pieza de las actuaciones originales cursa inserto escrito de apelación intentado por la ciudadana JULIMIR V.H., bajo los siguientes argumentos:

…PUNTO PREVIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA. Considera quien suscribe que la Decisión que nos ocupa presenta vicios de Nulidad Absoluta por vulneración del Debido Proceso, Igualdad de las Partes y Derecho a la defensa. Al encontrase totalmente inmotivada, y presentando múltiples contradicciones en su fundamentación. A tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión que nos ocupa vulnera el debido Proceso, el Derecho a Defensa, la Tutela Judicial efectiva, garantías y derechos fundamentales que regulan y son pilares de nuestro P.P., ya que la Ciudadana Juez indico que declaraba con Lugar (sic) excepciones que jamás fueron acreditadas ni fundamentadas por la Defensa, en otro lugar señala que la fundamentación es en base al segundo supuesto y no al primero del numeral 1o DEL ARTICULO (sic) 318 haciendo surgir para esta vindicta Pública, inseguridad Jurídica al no entender de forma alguna los fundamentos de su decisión, aunado a que por una parte expresa de la Desestimación, y luego de incumplimiento de requisitos formales, no dando oportunidad alguna para subsanar de ser así, tal y como lo dispone las normas que regulan el presente proceso. Valorando tal y como lo podemos apreciar de documentos que fueron consignados en la Audiencia Preliminar por la defensa, sin que ello, fuera de modo alguno medios de prueba promovidos a los fines de garantizar la Defensa Técnica en el eventual Juicio Oral y Público, no entiende el ministerio (sic) Público de que forma la ciudadana Juez valoro dichos documentos que además fueron consignados en copias simples y que nunca fueron promovidos como prueba, ya que de las actas que nos ocupa se evidencia que en ningún momento la Defensa Pública interpusiera Escrito de Promoción de Pruebas ni menos aun escrito de excepciones tal y como lo contempla el artículo 328 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Vale la pena destacar el Criterio de nuestro m.T. en sala (sic) Constitucional Ponencia de la Dra.L.E.M.L., de ha 15/02/2011, Sentencia N° 011, relativo a las Nulidades…En el presente caso la Ciudadana Juez Quinta en funciones de Control violenta el debido Proceso ya que la Decisión que nos ocupa, se encuentra múltiples contradicciones, y presenta innumerables violaciones al Debido Proceso cuando señala y lo coloco textualmente: "... DECLARA CON LUGAR la excepción interpuesta por la Defensa y SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN FORMULADA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, por cuanto no reúne los requisitos formales, de la acusación presentada por la misma...". En primer lugar si pasamos por los argumentos que oralmente fueron expresados por la Defensa esta ni siquiera se molesto en interponer excepción alguna ni dentro del lapso de cinco días antes de la audiencia preliminar, ni una vez juramentada del cargo y que se impuso de las actas, ni en la propia audiencia oral y pública, razón por la cual la Ciudadana Juez no pudo de forma alguna declarar con lugar ninguna excepción porque ellas nos fueron alegadas de modo alguno por la Defensa Técnica, lo que se transforma en que la Juzgadora se extralimito en sus funciones ya que Decidió sin que este punto fuera alegado por las partes, el juez debe decidir de acuerdo a lo alegado y probado por las partes, incurriendo con el ello en ULTRA PETITIUM; por una parte y por la otra, carece la presente decisión del fundamento Legal que utilizo la Juez en su argumentación Jurídica, la Decisión cuestionada sencillamente no podía limitarse a señalar que se declaraba con Lugar la Excepción, pues debe señalar expresamente cual de las excepciones que contempla nuestro CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL fue la que así considero, las Decisiones Judiciales deben bastarse por si misma, si verificamos la presente decisión la misma violenta el derecho a la Tutela Judicial Efectiva derechos estos inmersos dentro de nuestro Debido Proceso, pues no existe de forma alguna para esta vindicta Pública cual es la excepción que presuntamente fue alegada, lo cual no consta, y cual fue la que la juez declaro con lugar para en definitiva ponerle fin al proceso e impedir su continuación. En este sentido, de forma reiterada nuestro m.T. en sala (sic) Constitucional ha señalado, que las decisiones deben estar motivada, no es un capricho del Ministerio Público, sino es un requisito que incluso se encuentra en las disposiciones que regulan nuestro P.P.V., cuando en su artículo 173 señala… Verificados como han sido y citados el criterio Jurisprudencial de nuestro m.T. en sede Constitucional podemos afirmar que la decisión que nos ocupa vulnera el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Vezuela que establece Garantías Procesales; como es la tutela Judicial Efectiva o contenido es complejo, y que ello implicaría entre otros aspectos en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso; entendiéndose de esta manera que debe ser motiva (sic), y congruente; y no como la sentencia que hoy nos ocupa que se encuentra totalmente inmotivada e incongruente cuando en (sic) señala que desestima la acusación por no reunir los requisitos formales, sin dar oportunidad alguna a subsanar si así lo considero, continúa señalando que declara con lugar la excepción interpuesta por la defensa, situación que jamás fuera alegada por la Defensa Técnica, y además Decreta el Sobreseimiento valorando documentos que fueron consignados en copias simples por la Defensa en la Audiencia, apartándose totalmente de nuestra Legislación Venezolana, toda vez, que no tomo en consideración las disposiciones de rango al contempladas en la Ley para el Desarme, lo que convierte a la decisión infundad en (sic) incongruente totalmente, en este sentido podemos afirmar que la sentencia inmotivada que hoy nos ocupa no puede considerarse fundada en derecho, sino lesiva del artículo 26 de la Constitución…Ciudadanos Magistrados al momento de la Ciudadana Juez Decretar el Sobreseimiento de la presente causa la cual sin duda alguna pone fin al proceso, causándole al Ministerio Público como Titular de la acción penal, un Gravamen Irreparable, ya que fuera presentada cumpliendo los requisitos formales que se encuentran dispuestos en nuestro texto adjetivo penal en su artículo 326 vale decir, los datos del imputado su defensa, la relación clara precisa y circunstanciada de los hechos que nos ocupan, los fundamentos de la imputación los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento del acervo probatorio y la licitud de enjuiciamiento, no existe o no faltó a criterio de esta fiscalía ninguno de los requisitos formales que anteriormente cite, no entiende entonces como la ciudadana Juez indica que se desestima por falta de requisitos formales, sin permitir de forma alguna habiéndolo considerado por cuanto así lo dejo expresamente en la Decisión que esta Fiscalía subsanara los requisitos ausentes violentando el desarrollo de la audiencia, y consecuencialmente el debido proceso. Continúa la ciudadana Juez señalando por una parte que no existen fundamentos serios que sustenten la presente acusación pues sólo consta el acta policial, siendo que durante la fase de investigación fue entrevistado el ciudadano YANSON CADIZ, quien fuera la persona que le vendió el arma de fuego que ilícitamente portaba el hoy imputado, considerando a criterio de esta Fiscalía que la situación que el Hoy imputado portaba el arma, no es un hecho controvertido pues la defensa en sus propios alegatos indica, que si la portaba pero como el era funcionario de la Armada venezolana estaba autorizado para portar el arma de fuego pues el carnet que le fuera dado al ciudadano J.L.G.M., así lo acredita, situación que se encuentra totalmente alegado (sic) del M.L.V., en primer término la comunicación que la propia Defensa consigna que emana del Departamento de Asesoría Jurídica de la Armada venezolana y en la cual la Juez basa su decisión es un Instructivo de fecha 10 de septiembre de 2004, que obliga a todas las personas naturales atendiendo a la necesidad del desarme de la Población Venezolana, y que al ser un instructivo que les fue notificado en su Componente de la Armada este debía cumplir con las disposiciones impartidas por sus superiores, aunado a que ello no es más que las normas que regulan y que se encuentran establecidas en la Ley para el Desarme, siendo que en el caso que nos ocupa la aprehensión del hoy imputado ocurre en el año 2008, vale decir, habían transcurrido cuatro años después de la resolución que le fue notificada, y que evidentemente se encuentra vigente la Ley para el Desarme que indica entre otros particulares la Obligación de todos los ciudadanos que portaban armas de registrar ante la Dirección de armas y Explosivos de las Fuerzas Armadas Nacionales (DARFA); las armas de fuego personales, y que en caso de incumplir con dicho registro para lo cual le otorgaban un lapso de 90 días, constituiría el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, normas que se encuentran vigente actualmente y que la Ciudadana Juez no considero, violentando de esta Manera el Debido Proceso que contempla el principio de legalidad establecido en el artículo 49 numeral 6o (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, valorando por encima del marco legal, disposiciones administrativas incluso erróneamente, por cuanto de manera clara, dicha resolución que fue consignada en la propia audiencia por la defensa claramente destaca que deben los funcionarios registrar las armas personales incumpliendo el imputado con las obligaciones legales, portando al momento de su aprehensión el arma de fuego sin la permisología ni registro correspondiente. Si verificamos el auto fundado que fuera dictado en fecha posterior 2 de abril del presente año el Juzgado indica "...fundamentar, conforme lo prevé el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada el día de hoy, en la Causa signada con el Na WJ01-P-2011-000014, seguida al acusado J.L.G.M., virtud de la cual se decretó EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en su contra, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado, en el artículo 277 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, es decir en el año 2008, de conformidad con lo previsto en los artículos 321, 330, ordinal (sic) 3o, en concordancia con el artículo 318, ordinal (sic) 1o, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte la Defensa nunca promovió dentro del tiempo preclusivo establecido en el artículo 328 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, de cinco días antes de la audiencia preliminar, escrito alguno de pruebas y menos aún de excepciones, lo que se transforma en que la Decisión que nos ocupa vulnera el Debido Proceso, ya que la Ciudadana Juez valoro las supuestas pruebas ofrecidas por la Defensa y que fueron consignadas en copias simples, y que además nunca fue solicitado ante el Ministerio Público como titular de la acción penal diligencia alguna para verificar dichos medios, siendo estos pruebas lícitamente admitidas violentando las disposiciones de nuestro P.P., consignados en la propia audiencia a pesar de que tal y como se evidenció de ello tenía conocimiento la Defensa desde que asume su cargo, interponiendo pruebas de las cuales el Ministerio Público no tuvo la oportunidad de oponerse, ya que sorpresivamente fueron traídas a la Audiencia, y valoradas de forma ilícita por el Tribunal, violentando además el órgano Jurisdiccional el principio de legalidad por las razones que anteriormente exprese, y que se presume que el Tribunal conoce el Derecho, situación que fue totalmente contraria en la causa que nos ocupa y que se transforma en una Decisión que violenta de todas luces el Debido Proceso el derecho a la Defensa, Tutela Judicial efectiva, e Igualdad de las partes. Por otra parte el Tribunal indica que el Ministerio Público posee como único elemento el acta policial de aprehensión, el dicho de los funcionarios cosa que no cierta ya que existe el testimonio de la persona que le vendió el arma al hoy imputado, lo cual se obtuvo a través de la presente investigación, elemento este que no puede el Tribunal apartar por un simple capricho, siendo que tal y como lo estableció la defensa al señalar: "... el ciudadano YAKSON E. C.S., en donde manifestó haber vendido el arma tipo pistola calibre 22 WARTHER modelo P22 al ciudadano J.L.G.M. hecho este que no refuta la defensa publica por cuanto efectivamente es cierto que el ciudadano en mención vendió dicha arma a mi defendido lo cual se evidencia consignando en este acto factura 0043521 precedente armas W&CA de fecha 29-02-2006...". y que no puede comprender el Ministerio Público que el tribunal supuestamente examino, y corroboro y luego contradictoriamente si lo lee y analiza se puede percatar que el hecho que el hoy imputado portaba el arma no es UN HECHO CONTROVERTIDO, y como la Juzgadora indica que no existen los elementos que se puedan adminicular al dicho de los funcionarios aprehensores, de esto se deriva que no existe fundamento serio para sustentar en contra del acusado de marras una acusación fiscal, trayendo esto como consecuencia inexorable que ese hecho delictivo no puede atribuírsele al ciudadano J.L.G.M., cuando el propio acusado y la defensa indica que si tenía el arma de fuego. Pero que este por el carnet que portaba estaba "Autorizado para portar arma de fuego" ; lo que tampoco es cierto tal y como lo señala la misma comunicación que consigna el imputado y que constituyen Instructivo de obligatorio cumplimiento para los Militares, lo cual no cumplió el imputado ya que nunca registro como era su obligación ni obtuvo el porte legal correspondiente incurriendo tal y como lo señala las disposiciones finales de la Ley para el desarme en el delito de Porte Ilícito, ya que al momento de entrar en vigencia la referida ley todas las personas naturales, incluso funcionarios militares debían registrar evidentemente las armas de uso personal, desconociendo por parte del Tribunal las normas que se encuentra en la Ley para el Desarme, por lo cual su credencial evidentemente que no podía autorizar de forma alguna el porte de un arma que no fuera su arma de reglamento, incumpliendo disposiciones legales, y que atendiendo al principio de legalidad, y la jerarquía de las leyes no puede estar por encima de la Ley el carnet que constituye un acto administrativo, continúa sin comprender esta Fiscalía, que la ciudadana Juez cuando señala que actualmente dicha institución si restringe a sus funcionarios activos que tipo de arma deben portar, cuando el instructivo consignado tiene fecha 10 de septiembre del año 2004, es decir cuatro años antes de los hechos. Continúa la Ciudadana Juez en su decisión y en el auto fundado indicando que; "... En virtud de ello, considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO en el caso de marras, al no poder atribuírsele el hecho a los imputados (sic), de conformidad (sic) incumpliendo (sic) el imputado con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en el supuesto segundo...", Constituyendo una evidente contradicción ya que en primer lugar estableció la juzgadora que era dentro del primer supuesto, y ahora indica que es en base al segundo supuesto, es decir que el Hecho si se realizó pero que no puede atribuírsele al hoy imputado, creando una incertidumbre jurídica, por cuanto va en contravención a su propia fundamentación…PETITORIO. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta representación del Ministerio Público solicita se Declare con Lugar el presente RECURSO DE APELACION y en consecuencia se anule la decisión Dictado (sic) por el "Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas… y en consecuencia se se (sic) Anule la Audiencia preliminar por presentar vicios que violentaron el Debido proceso la Igualdad de las Partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, aunado al hecho que la presente decisión pone fin al proceso y causa un gravamen irreparable ":en consecuencia se Revoque la Decisión cuestionada y se acuerde la celebración nuevamente de la Audiencia preliminar, con un tribunal distinto al que dicto la Decisión que hoy e cuestiona…

DE LA CONTESTACION

La defensa, con motivo al recurso interpuesto por el Ministerio Público dio contestación en escrito que rielan a los folios 173 al 178 de la segunda pieza las actuaciones originales en base a los siguientes argumentos:

…DE LOS HECHOS. La Representación Fiscal argumenta la Violación al artículo 447 Ordinal (sic) 1 y 5 el Código Orgánico Procesal Penal por causar un gravamen irreparable la decisión de fecha 16 de marzo del 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. (Negrillas y subrayado de quien suscribe)Así las cosas argumentó la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en su escrito de apelación lo siguiente:"...considera quien suscribe dicha apelación que presenta vicios de Nulidad absoluta por vulneración del debido proceso, igualdad entre las partes y el derecho a la defensa. Al encontrarse totalmente inmotivada y presentando múltiples contradicciones en su fundamentarían…

ARTÍCULO 281.Alcance…ARTÍCULO 305. Proposición de diligencias. Ahora bien, en el presente caso es obvio para la Defensa, que la Fiscal del Ministerio Público no actuó en cumplimiento de su deber como lo es esa gran misión en procura del interés general de manera inspirada en los principios de imparcialidad, objetividad idoneidad y excelencia en el desempeño del cargo que le encomienda el Estado Venezolano. Siendo uno de sus deberes actuar con objetividad, teniendo en cuenta la situación del imputado y de la victima y prestando atención a todas las circunstancias pertinentes al caso. Siendo este caso en particular donde el propio imputado acudía por ante el despacho fiscal por ser el mas (sic) interesado en que se esclareciera el supuesto hecho que le había imputado, aportado todos aquellos elementos probatorios para que la fiscal investigara a los fines de que emitiera el acto conclusivo al menor tiempo posible. Sin embargo con todos los medios de prueba que mi representado consignaba por ante su propio despacho, la fiscal procede a acusar después de tres (03) años y once (11) meses. Siendo que la falta de respuesta y el retardo procesal, por parte de esta fiscal, mi representado se le ha causado un daño irreversible ya que por su condición de funcionario Militar dejo de ascender en cinco (05) oportunidades, violentándose el principio de progresividad laboral, garantizado en nuestra carta magna. Siendo sorprendente para esta defensa, que el ministerio público (sic), acusó a mi representado con los mismos elementos de convicción presentados en la audiencia de calificación de flagrancia, realizada en fecha 5 de Enero de 2008, y con la cual le solicitó al Juez de la causa, la libertad sin restricciones; lo que nos viene a indicar, que la representante fiscal, NO cumplió con aquello que la ley le ordena "INVESTIGAR" y recabar elementos de convicción que sirvan para inculpar al investigado, así como los elementos que sirvan para exculparlo. La representación fiscal alude que la defensa no promovió escrito alguno de pruebas y menos aun excepciones, siendo irresponsable de su parte al hacer un alegato donde quiera cambiar la carga de la prueba, sugiriendo intrínsecamente que el acusado tiene que presentar evidencia para demostrar su inocencia. Sin embargo en entrevista sostenida con mi representado el mismo ha señalado que para el momento en que fue presentado, ante el tribunal, procedió a dirigirse esa misma semana al despacho fiscal a consignar la documentación necesaria para desvirtuar la imputación realizada ante el Tribunal, entre ellos: copia de la cédula de identidad, copia de su carnet donde lo acreditaba portar dicha arma de fuego entre otros…para facilitarle el trabajo a la fiscalía y así emitiera lo antes posible su acto conclusivo. Es decir la fiscal si tenía conocimiento de dichos medios probatorios. Sin embargo la defensa acudió por ante el despacho fiscal a los fines de revisar el expediente signado con el numero 23F3-0031-08 y se encontró con un expediente que no estaba foliado, y extrañamente no localice absolutamente nada de las pruebas que exculparan a mi representado, pruebas estas consignadas por el mismo imputado. La fiscal tenia obligación de prestar servicio conforme a los principios del estado de derecho sin que perdiera la efectividad, orientada siempre a la búsqueda de la verdad orientándose por las reglas de la celeridad e imparcialidad atendiendo las solicitudes del imputado. Considera la defensa que se demuestra claramente de la conducta omisiva de parte del Representante del Ministerio Público se tiene como consecuencia la violación flagrante de Principios y garantías de Carácter Constitucional como la consagrada en el artículo 49 ordinal 1 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Es por todo lo antes expuestos, que solicito a esta honorable sala se sirvan declarar sin lugar, el Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en virtud de las violaciones en que ha incurrido, a los fines de garantizar la búsqueda de la Verdad que en definitiva es el fin último del proceso, ya que no se está sacrificando la Justicia, sino dando fiel cumplimiento a normas constitucionales, que podrían traer como consecuencia la desnaturalización de la tan anhelada verdad de los hechos…PETITORIO. Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por la Ciudadana Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Vargas, Abg. YULIMIR VASQUEZ, en contra de la Decisión emitida a favor de mi defendido J.L.G., y en consecuencia, CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas de fecha 16 de marzo del 2012…”

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 123 al 127 de la actuaciones originales, se consta que rielan insertas el acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de Marzo de 2012, en la cual entre otros pronunciamientos el Juez Quinto de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, dejo sentado que:

"... PRIMERO se DECLARA CON LUGAR CON LUGAR (sic) la solicitud interpuesta por la Defensa y SE DECRETA el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de la presente causa, considera quien aquí decide que lo procedente y apegado a derecho es (sic) el presente caso es DESESTIMAR la acusación formulada por el Fiscal del Ministerio Público por falta de requisitos formales, pues no cursa en autos fundados elementos para su interposición, en consecuencia se decreta EL SOBRESEIMIEMTO DE LA CAUSA a favor del imputado J.L.G.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 en el primer supuesto del numeral 1 de la Ley Adjetiva Pena…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis de los argumentos expuesto por las partes se evidencia que el Ministerio Público, delata el vicio de inmotivación por contradicción de la sentencia recurrida, señalando que la misma incumple con los supuestos a los que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA; por otro lado indica, que la decisión recurrida debe ser anulada en virtud de considerar que la acusación presentada cumple con los requisitos formales para su admisión y de haber la Juez Aquo detectado alguno omisión no le dio la oportunidad de subsanarlo, aunado a que la decisión en cuestión se funda en pruebas ilegales, por cuanto no fueron ofrecidas en el término que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en cuanto a este último punto se revoque la decisión impugnada y se ordene que otro juez de control realice nuevamente la audiencia preliminar.

Por su lado, la defensa al momento de dar contestación a las invocaciones realizada por el Ministerio Público, indica que en este proceso el Representante Fiscal no realizó investigación alguna, procediendo a presente el escrito de acusación con los mismos elementos que se utilizaron en la audiencia de presentación, aduciendo que su representado acudió al Ministerio Público a consignar los documentos que estimo necesario para desvirtuar las imputaciones que se realizaban en su contra, no obstante a ello el Ministerio Público no efectúo investigación alguna.

Frente a las argumentaciones que antecede, este Tribunal Colegiado tomando en consideración que la petición de nulidad, por ser una cuestión de orden público, debe ser resuelta con prelación a cualquier otro punto, pasa de seguidas a resolver lo peticionado por el Ministerio Público, y en tal sentido previamente observa:

La decisión impugnada esta referida al Decreto de Sobreseimiento Definitivo, por parte del Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo a que fue DESESTIMADA LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano J.L.G.M., por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

En tal sentido aduce la Representación Fiscal, que la decisión recurrida presenta el vicio de contradicción en la motivación, por cuanto por un lado en la recurrida señala que desestima la acusación por falta de los requisitos formales y por la otra continua señalando que no cursan en autos fundados elementos para su interposición; siendo que con respecto a la primera aseveración, no se le otorgo al Ministerio Público la oportunidad de subsanar las omisiones que a decir de la juez se configuraban en el escrito de acusación.

Ahora bien, frente al vicio denunciado por la recurrente, tenemos que efectivamente tal como lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones jurisdiccionales deben emitir bien por auto o sentencia debidamente fundamenta, siendo que en criterio de nuestro M.T. “…al formar la motivación del fallo una de las exigencia para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe el orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de la tutela judicial efectiva…” ( sentencia Nº 215 de la Sala Constitucional, de fecha 16-03-2009).

Quedando así establecido, que la solución jurídica ante tal omisión no es otra que la declaratoria de nulidad, tal y como lo disponen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante a ello, vale acotar que los argumentos esgrimidos por el Juez debe constar de manera extensa en el auto fundado que se emite, ello por cuanto “…el auto fundado, a diferencia del acta de audiencia, es realizado por el juez y en el mismo debe exponer de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a la convicción…”, pues en contraposición con lo anterior: “…el autor del acta de audiencia es el secretario, y ésta da certeza sobre la celebración de los actos procésales, el desarrollo de los mismos, sus participantes, objeto, y resoluciones allí tomadas…” (Sentencia Nº 151 del 23-03-2010. Sala Constitucional)

En atención a lo ante expuesto, este Tribunal Colegiado una vez revisado el auto fundado emitido por la Jueza Aquo, con motivo al acto de la audiencia preliminar celebrada en el proceso seguido al ciudadano J.L.G.M., observa lo siguiente:

Ahora bien, este Tribunal considera que del análisis exhaustivo efectuado a la acusación formulada por el Ministerio Público, la misma no posee fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado de marras, toda vez que la Representación Fiscal ofrece como único elemento de convicción que pudiera evidenciar la posible participación en el hecho atribuido a él por el Ministerio Público el dicho de los funcionarios aprehensores quienes practicaron la detención sin la presencia de testigos hábiles que pudieran dar fe del procedimiento; dicho este, que según la jurisprudencia reiterada del m.T. de la República, constituye solo un indicio que por si solo no reviste la pluralidad indiciaría requerida por la ley adjetiva penal, el en ordinal 2a del articulo 250 del COPP. Aunado al análisis en la exposición de la defensa, que transcrito textualmente lo hizo de la siguiente para la fecha en que ocurrieron los hechos era funcionario de la Armada Nacional, y admitida la consignación consigna (sic) copias del carnet perteneciente al ciudadano J.L.G.M., del cual se desprende que el mencionado ciudadano estaba: "Autorizado para portar arma de fuego"; es decir que para el momento en que ocurren los hechos no existe distinción en relación a que tipo de arma podía portar el mismo, ello por cuanto ostentaba del (sic) cargo que desempeñaba podía portar el arma de reglamento o cualquier otro tipo de arma, siendo que actualmente dicha institución si restringe a sus funcionarios activos que tipo de arma deben portar, de hecho se evidencia en la copia que se consigna de un carnet emanada de la institución antes indicada en el que se lee lo siguiente "autorizado para portar arma de fuego asignada por las Fuerzas Armada Bolivariana" (sic). En consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la excepción interpuesta por la Defensa y SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN FORMULADA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, por cuanto no reúne los requisitos, ni de forma ni de fondo, establecidos en el artículo 326 del Texto Adjetivo Penal. Observa de igual manera esta juzgadora, que el delito por el cual acuso el Ministerio Publico, no explana la conducta desplegada por el hoy imputado, en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos. No obstante el ciudadano J.L.G.M., (…) titular de cédula de identidad Nº 14.568.027, no solo consigno el porte de arma en su original, el cual le fue consignado ante ese despacho, según lo manifestado por el imputado de autos, lo que conlleva al mencionado ciudadano a consignar en copia simple, en esta audiencia, aunado a que en la aprehensión del mismo no hubo testigo alguno, que corroborara el dicho de los funcionarios aprehensores del procedimiento, en el cual fue presentado por este Tribunal.. Pretende la Representación fiscal que el mismo sea enjuiciado, solo con la experticia del arma, la cual el Ut-supra portaba su respectivo permiso. En consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, tomando en consideración el tiempo transcurrido hasta el día de hoy, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 en el primer supuesto del numeral 1o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…

De lo anteriormente expuesto, se desprende que la convicción esgrimida por la recurrida, se sustenta en considerar que el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, no posee fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado de marras, debido a que se ofreció como único elemento de convicción para establecer la participación del ciudadano J.L.G.M., el dicho de los funcionarios aprehensores quienes practicaron la detención sin la presencia de testigos hábiles que pudieran dar fe del procedimiento; así como también, que de las copias del carnet perteneciente al ciudadano J.L.G.M., se desprende que el mencionado ciudadano estaba: "Autorizado para portar arma de fuego" para el momento de los hechos, aseveraciones estas que en criterio de quienes aquí deciden comportan vicios de fondo y no de forma como lo calificó la Juzgadora; no obstante a ello, tal apreciación no puede ser considerada como vicio de inmotivación por contradicción, debido a que sus argumentos no se excluyen entre si como lo aduce el Ministerio Público, por lo tanto ante la inexistencia del vicio de Nulidad denunciado, la solicitud formulada en este sentido por el Ministerio Público debe DECLARASE SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Resuelto el punto de la Nulidad invocada, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a resolver la apelación interpuesta por el Ministerio Público al considerar que en el presente caso la acusación fiscal cumple con los requisitos formales para su interposición y que por lo tanto resultaba improcedente que la Juez Aquo se sustentara en unas pruebas consignadas por la defensa del ciudadano, sin cumplir con las disposiciones que efecto indica el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento).

Ahora bien, en el escrito de apelación presentado por el Ministerio Público, aparece en el titulo denominado Fundamento de Hecho y de Derecho, entre puntos lo que se transcribe a continuación “…se observa Que exhibido como ha sido en la presente audiencia, el documento emanado del Instituto de Prevención Social de las Fuerzas Armadas Nacional a la fecha de corte 19-01-2012 en dicha institución y que tiene seis (6) meses y 4 días laborando en la misma demostrándose con este documento que para la fecha en que ocurrieron los hechos era funcionario de la Armada Nacional, y admitida la consignación consigna (sic) copias del carnet perteneciente al ciudadano J.L.G.M., del cual se desprende que el mencionado ciudadano estaba: "Autorizado para portar arma de fuego"; es decir que para el momento en que ocurren los hechos no existe distinción en relación a que tipo de arma podía portar el mismo, ello por cuanto ostentaba el cargo que desempeñaba, podía portar el arma de reglamento o cualquier otro tipo de arma, siendo que actualmente dicha institución si restringe a sus funcionarios actuantes que tipo de arma deben portar, de hecho se evidencia en la copia que se consigna de un carnet emanada de la institución antes indicada en el que se lee lo siguiente "autorizado para portar arma de fuego asignada por las Fuerzas Armada Bolivariana".

Del texto antes indicado se evidencia que durante el desarrollo de la audiencia preliminar, fueron consignados documentos por parte de la defensa del imputado de autos, no existiendo oposición alguna por parte del Ministerio Público, siendo que al folio 133 de la segunda pieza, cursa inserta copia del carnet, emitido al nombre del ciudadano J.L.G.M., con vencimiento de fecha 05 de julio de 2011, donde se puede apreciar que el precitado ciudadano estaba autorizado para portar armas de fuego.

Asimismo, tenemos que en criterio del Ministerio Público, el delito imputado en el presente caso, se circunscribe al presunto incumplimiento por parte del ciudadano J.L.G.M.d. portar el arma de fuego, que le fue decomisada supuestamente sin el respectivo permiso. Ante ello vale señalar que la Ley de Desarme publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.509 de fecha 20-08-2002, entre sus disposiciones establece:

Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto el desarme de las personas, que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y de las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades.

Artículo 2. La Fuerza Armada Nacional, es la institución competente para reglamentar y controlar el desarme de las armas de fuego ilegales, a cuyo efecto podrá requerir la colaboración de los órganos de seguridad ciudadana y de las policías estadales y municipales

Artículo 7. Quien posea armas de fuego debidamente autorizadas, será responsable de la guarda de las mismas y no podrá efectuarles modificaciones sin la previa autorización de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional.”

Igualmente tenemos que para garantizar el cumplimiento del objeto de la referida Ley, su artículo 10 dispone:

… Queda prohibido el porte de amas de fuego en los siguiente casos: 1. En reuniones o manifestaciones públicas, marchas, huelgas, mítines y en elecciones. 2. En sitios públicos de consumo de bebidas alcohólicas… Lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de este artículo no es aplicable a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, a los órganos de seguridad ciudadana ni a los policías estatales y municipales, en ejercicio de sus funciones.

Sentado lo anterior, tenemos que en el caso de autos la juez entre otros argumentos, consideró que en el presente caso resultaba procedente la desestimación de la acusación entre otros puntos por cuanto: “…No obstante el ciudadano J.L.G.M., (…) de profesión u oficio Militar de la Marina, titular de cédula de identidad Na 14.568.027, no solo consigno el porte de arma en su original, el cual le fue consignado ante ese despacho, según lo manifestado por el imputado de autos, lo que conlleva al mencionado ciudadano a consignar en copia simple, en esta audiencia, aunado a que en la aprehensión del mismo no hubo testigo alguno, que corroborara el dicho de los funcionarios aprehensores del procedimiento, el cual fue presentado por este Tribuna (sic). Pretende la Representación fiscal que el mismo sea enjuiciado, solo con la experticia del arma, la cual el Ut-supra portaba su respectivo permiso…”

Por lo tanto, quienes aquí deciden observan que en autos quedó acreditado la autorización que tenía el ciudadano J.L.G.M., quien en su condición de funcionario activo de la Marina para el momento de los hechos, portaba un carnet expedido por dicha Institución, que lo autorizaba a portar armas de fuego, todo lo cual se corresponde con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, que señala textualmente lo siguiente:

…Se exceptúan de la prohibición de porte de armas, los militares activos conforme a las Leyes y Reglamentos Militares…quienes portaran las que autoricen los reglamentos de sus servicios, o las ordenes e instrucciones de sus superiores…

Al aunar las excepciones contenidas en la Ley Desarme y en la Ley Sobre Armas y Explosivos, con el contenido de las razones que expuso la Juez Aquo durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, esta Alzada estima necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión Nº 455 de fecha 25-04-2012, donde se dejo sentado entre otras cosas que: “…La cuestiones de fondo que deben necesariamente debatirse y probarse en fase de juicio, serán por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación, pues en estos casos se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto…”, pues conforme al criterio sentado en la decisión Nº 1676 de fecha 03-08-2007, emanada de la misma Sala, “…Todo supuesto que no amerite actividad probatoria podrá ser controlado por el Juez de Control en la fase intermedia…”, así como ocurrió en el presente caso, pues ante las excepciones que al efecto prevé la Ley y la ausencia de testigos que corroboren la actividad desplegada por los funcionarios policiales al momento en que se practico la detención, queda establecido que la versión que al respecto puedan estos ofrecer en un eventual juicio oral y público, no resulta suficiente para acreditar la responsabilidad penal del ciudadano J.L.G.M., tal y como lo sostiene el criterio emanada de la Sala de Casación Penal, frente a ello queda establecido que independientemente de lo alegado por la defensa durante el desarrollo de la audiencia preliminar, la Jueza de Control estaba facultada para realizar el examen de los elementos constitutivos de la investigación a los fines de establecer si a través de los mismos surgía la probabilidad de condena, dado que se trataba de cuestiones que no requerían de la celebración del juicio oral, de allí que la razón no asiste al Ministerio Público, pues la revocatoria solicitada iría en contravención a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÒN y como consecuencia de ello se CONFIRMA la decisión emitida en fecha de 28 de Marzo de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO EL SOBRESEIMIENTO de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha), ello como efecto jurídico de haber DESESTIMADO LA ACUSACION presentada en contra del ciudadano J.L.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.568.027, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la época), interpuesta por el Ministerio Público como punto previo en el recurso de apelación, en virtud de no haberse constatado el incumplimiento del artículo 173 del mismo texto legal, al encontrarse la decisión recurrida debidamente motivada.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión emitida en fecha de 28 de Marzo de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO EL SOBRESEIMIENTO de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha) ello como efecto jurídico de haber DESESTIMADO LA ACUSACION presentada en contra del ciudadano J.L.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.568.027 por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO; previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

E.L.N.S.M.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. HAIDELIZA DARIAS