Decisión de Juzgado Superior Laboral de Yaracuy, de 5 de Junio de 2015

Fecha de Resolución 5 de Junio de 2015
EmisorJuzgado Superior Laboral
PonenteJosé Gregorio Rengifo
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

San Felipe, 05 de junio de 2015

205º y 155º

Asunto Nº: UP11-R-2015-000048

(Cinco (05) Piezas)

SENTENCIA DEFINITIVA

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por ambas partes, contra la decisión de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso ejercido por la parte actora y, “SIN LUGAR” el recurso interpuesto por la representación judicial de la parte demandada y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: J.H.G.P., J.H.G., YUSNELVI J.G., C.L.E.L. y G.D.L.D., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números 16.111.121, 4.969.673, 16.973.977, 16.260.175 y 14.607.837 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: L.C.M., L.M. VITANZA, YVANA CAROLINA GIMENEZ Y G.A.G., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 68.138, 84.595, 145.970 y 143.880 respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: “VITALIM”, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 16/10/1985, bajo el N° 27, Tomo 171-A y, solidariamente “MOLINOS VENEZOLANOS”, C.A. (MOLVENCA), sociedad de comercio originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Aragua, en fecha 20 de septiembre de 1.967, bajo el número 92, Tomo 2, modificada sustancialmente en su Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, según Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 11/05/2007, bajo el N° 2, Tomo 34-A, en la persona de la ciudadana P.F.M., titular de la Cédula de Identidad N° 9.676.805, en su condición de REPRESENTANTE JUDICIAL de ambas empresas.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: H.A.B. Y F.C.R., ambos Profesionales del Derecho en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 36.526 y 63.789 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, manifiesta estar en desacuerdo con la recurrida sentencia por los siguientes motivos: 1) Las vacaciones fueron negadas desde el inicio de la relación laboral hasta la actualidad ya que son trabajadores activos, por considerar el a-quo que debe solicitar el pago por ante la Inspectoría del Trabajo, basándose la juez en el disfrute, cuando en el escrito de demanda lo que se está solicitando es el pago de las mismas vacaciones vencidas que a su decir, deben ser canceladas hasta el momento que se haga efectivo el pago. 2) Respecto de las utilidades fue ordenado su pago pero existe una coletilla que dice que este debe ser cancelado a salario base (promediado del año), y cuando se interpuso la demanda estaba vigente la ultima convención colectiva 2012-2013 inclusive la convención colectiva 2009-2012, por lo que el acuerdo entre las partes es que esas utilidades deben ser pagadas a salario normal, es decir el promedio del salario normal devengado durante ese año (ultimo salario que se siga generando hasta el pago). 3) Cesta ticket igualmente se ordenó el pago con base a la unidad tributaria vigente para el momento del pago, pero existe una coletilla que dice que no debe ser cancelado lo que corresponde al tiempo de vacaciones que los trabajadores no han disfrutado, por lo que resulta contradictorio que se excluya el pago del bono de alimentación el tiempo de vacaciones. 4) Pago de los dos días que fueron declarados improcedentes fundamentándose en que la nueva norma sustantiva laboral ordena que esos dos días sean capitalizados en la contabilidad de la empresa o en el banco según sea el caso. Solicita el pago de esos dos días desde el momento que ingresaron los trabajadores en VITALIM hasta el 2012 y no se toca la nueva norma sustantiva laboral, en el entendido que la derogada ley de 1.997 ordenaba el pago de los días anualmente al trabajador, a menos que sea voluntad del trabajador que sean capitalizados y en el libelo de demanda esta solicitando su pago por lo que esa petición no debió desestimarse por el a-quo. 5) tiempo de viaje, en este punto denuncia el vicio de silencio de pruebas aduciendo que hay cuatro (4) fundamentos legales para que este pedimento saliera a favor de los trabajadores. Solicita este pago en base a que son horas extraordinarias, la juez lo negó por cuanto a su decir no cumple los requisitos de la ley laboral, en su artículo 171. A este respecto aduce que en todas las convenciones colectivas consta que la empresa aportará el transporte ida y vuelta en vehículo contratado por ella y en este sentido se evacuaron tres pruebas para demostrar que no hubo un pago liberatorio, se acoge al principio de comunidad de la prueba sobre la experticia de transito e inspección judicial, advirtiendo que el recorrido se hizo sin las paradas respectivas en un vehículo que no es el que habitualmente se usa para el transporte, por lo que solicita que se tome en cuenta el tiempo del recorrido que pide en el libelo (40 minutos). Respecto de la prueba de testigo, éste fue tachado y sin embargo la demandada desistió de la tacha (incompareció) pero la juez no lo toma en cuenta bajo el fundamento de que el testigo era sindicalista, más sin embargo aquel era el chofer del transporte, quien tenía conocimiento de la duración de todo el recorrido. Considera de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Social que, si se demuestra la existencia de un tiempo de viaje de ida debe ordenarse el pago de este concepto. 6) Gratificación por años de servicio, la juez la acuerda conforme a la Convención Colectiva 2009-2012 pero al momento de la interposición de la demanda ya regía la Convención 2012-2015, por lo que de acuerdo al libelo se solicitó la gratificación y las que se sigan generando hasta el momento del pago efectivo, con fundamento en la cláusula 68 de la ultima convención colectiva. 7) En relación al retroactivo también pide se aplique la última Convención 2012-2015 en su cláusula 12.- Finalmente en cuanto al salario la sentencia ordena el pago del salario variable por concepto de carga y descarga de los camiones y esta conforme con ello, pero ordena el peritaje a través del cual el experto debe pedir a la entidad de trabajo suministre las nóminas o algún instrumento que verifique que los trabajadores ganaban por carga y descarga, pero la juez no tomó en cuenta de dicha actividad se demuestra a través de las guías de despacho, las cuales son demostrativas de cuanto fueron las cargas y cuantas fueron las descargas, es decir la juez no especificó cual es el instrumento que, en su criterio deben ser las guías del último mes.- Agrega que las guías de despacho fueron solicitadas en la prueba de exhibición y no las consignaron por lo que la juez debió aplicar las consecuencias jurídicas de la no exhibición para referirse al salario, por lo que pide se aclare el punto.

Por otro lado, la representación judicial de la parte demandada insiste en la improcedencia de las vacaciones y del bono vacacional que no fueron solicitados en sede administrativa, siendo que los trabajadores son activos de la empresa, no existe prueba de que hayan solicitado el disfrute, por lo que mal pueden solicitar este concepto a un último salario. Agrega que las utilidades se cancelaban a salario básico porque así lo establecían las Convenciones Colectivas en base a la “Teoría del Conglobamiento Contractual”, siendo perfectamente viable entre las partes acordar ese pago a salario básico, y en todo caso la misma debe hacerse a salario histórico (año por año al momento de generarse) y no al último salario. Respecto de la cesta ticket, considera acertada la declaratoria del a-quo, ya que la ley establecía su pago por jornada de trabajo, por tanto, al existir suspensión de la relación de trabajo por enfermedad o vacaciones no se cancelaba el beneficio y es a partir del año 2012 que existe un avance y se acuerda el pago en período de vacaciones. Agrega que los días adicionales señala que se depositan en la contabilidad de la empresa y en este caso tampoco fueron solicitados por lo que mal pueden solicitarlo a ultimo salario. En relación al tiempo de viaje, señala que éste debe ser acordado entre las partes y en ninguna convención colectiva existe acuerdo alguno a este respecto para que se tomara como salario.

En relación a su apelación, denuncia que para determinar el salario, el a-quo se basa en un simple alegato de los actores tanto en la demanda como en el procedimiento administrativo, cuando señalan que supuestamente aquel estaba compuesto por la carga y descarga de camiones, de sacos y el peso que estos tenían, pero yerra la recurrida al interpretar parcialmente el reclamo administrativo cuando dice que los trabajadores ganaban Bs. 61,66, que era el salario mínimo para la fecha, por lo que mal pueden los demandantes señalar en esta demanda un salario exorbitante, no existiendo pruebas que a los trabajadores se les pagaba por carga y descarga de sacos y el peso de cada uno de esos sacos, siendo éste un excedente que debió ser demostrado por la parte actora. Denuncia que, las utilidades debe hacerse a salario histórico y no a un último salario como dice la recurrida. Finalmente respecto de los juguetes que fueron acordados señala que no existe prueba alguna como por ejemplo partidas de nacimiento que demuestren que los trabajadores tengan hijos y la cláusula de la Convención Colectiva señala que este beneficio se cancelará a aquellos cuyos hijos consten en el registro de la empresa, incurriendo la juez en un caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho con supuestas pruebas que no existen en autos.

-III-

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en el presente asunto, condenando a la litisconsorte sociedad mercantil VITALIM, C.A. a pagar a los actores la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 9.800,oo) por concepto de Retroactivo Cláusula 97 del Contrato Colectivo 2009-2012 y Gratificación por tiempo de servicio, así como provisión de productos alimenticios, cesta navideña, dotaciones de uniformes en los términos establecidos en dicha sentencia. Igualmente condena al pago de Utilidades, Bono de Alimentación o “cesta ticket” e indexación o corrección monetaria de la deuda, éstos últimos determinados mediante experticia complementaria del fallo. Por tal motivo antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por las partes en el decurso del proceso. En tal sentido se observa lo siguiente: Por un lado, indica el libelo de demanda que los hoy reclamantes son trabajadores activos de la empresa VITALIM C.A., en la cual cumplen funciones de CALETEROS, cargando y descargando materia prima y sacos propiedad de la empresa, inclusive viajando con los camiones de la empresa para hacer las descargas en otros sitios fuera de las instalaciones de la empresa. A lo largo de la relación laboral que mantienen los trabajadores con la empresa la misma le adeuda beneficios laborales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y la convención colectiva que desde la fechas de sus respectivos ingresos hasta la actualidad no les han cancelado. Agregan que en la actualidad devengan un salario diario base de aproximadamente Bs. 200,00 por cada uno, promediado por la empresa según aportes semanales (cancelación de caletas) que resulta de la descarga y carga de los camiones a granel y por sacos de materia prima y productos terminados. Arguyen que han tratado de solventar y conciliar con la empresa para el pago de Vacaciones, Bono Vacacional, días libres remunerados, Utilidades, Cesta ticket, Horas Extras, Tiempo de viaje, pago de los dos días literal “b” artículo 142 LOTTT, Beneficios colectivos como: Gratificación por tiempo de servicios, Cesta Navideña, Útiles escolares, provisión de productos alimenticios, dotación de uniformes, juguetes, retroactivo establecido en la convención colectiva 2009-2012, estableciendo la cuantía de dicha demanda la cantidad de Bs. 7.569.120,23.

En la oportunidad para dar contestación a la demanda (folios 68 al 107 de la segunda pieza) y, como punto previo la demandada alegó la falta de cualidad de la empresa MOLVENCA para sostener el juicio, argumentando que los accionantes son trabajadores activos de la sociedad mercantil VITALIM C.A., también demandada, pero erradamente demandan también a la empresa MOLVENCA C.A. utilizando la figura de grupo económico, al cual denominan GRUPO SINDONI C.A., la cual manifiestan es inexistente mercantilmente. En otro orden de ideas niegan lo demandado de manera genérica en toda y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, en virtud de concurrir en la misma una serie de razones que la hacen improcedente. Asimismo, niegan que sus representadas se hayan negado a solventar o conciliar por vía extrajudicial cualquier concepto o beneficio que se adeude a los trabajadores de la empresa VITALIM C.A. ya que ésta se encuentra al día en cuanto a los beneficios con respecto a los trabajadores. Igualmente niegan de manera pormenorizada cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar, incluyendo: 1) El salario y la errada base de calculo que pretenden los accionantes; 2) La imprecisión o indeterminación del salario normal utilizado como base de calculo para pagar algunos conceptos laborales; 3) Error en el calculo del día sábado y descanso legal; 4) Irretroactividad de la ley y de la convención colectiva 2009-2012; 5) Pago de conceptos a salarios históricos. Finalmente, alegan la improcedencia del monto reclamado por conceptos demandados de manera individualizada.

-IV-

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sigue el A-quo exactamente con la misma estructura silogística que inveteradamente ésta Alzada ha conservado en múltiples casos precedentes, en concordancia con el inveterado criterio jurisprudencial, de acuerdo al cual, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.- En tal sentido, observa este Juzgador que, la presente causa quedaría en todo caso delimitada a determinar y por lo tanto demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos que han sido expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por la parte demandada, según se desprende de lo señalado en el anterior capítulo y de acuerdo a los términos como fue contestada la demanda, fue expresamente admitida la prestación de servicios, por lo cual corresponde a la parte demandante demostrar la procedencia de los excedentes legales, tales como las horas extraordinarias, los días libres remunerados, el derecho a recibir los beneficios de las cláusulas del Contrato Colectivo y por ultimo la solidaridad de la empresa MOLVENCA para sostener el presente juicio como demandada. Por su parte, corresponde a la demandada demostrar el salario y el pago liberatorio de los peticionados conceptos (Vid. TSJ/SCS; Sentencia N° 318 del 22/04/2005).

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

(i)

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1° PRUEBA POR ESCRITO:

a.- Cursan en autos los siguientes instrumentos: i) P.a. de fecha 25 de julio de 2011 (folios 127 y 128), ii) Acta de audiencia constitucional de fecha 22-11-2012 celebrada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y sede (folios 129 al 135), iii) Informe de Inspección practicado INPSASEL en la sede de la empresa VITALIM, C.A. (folios 136 al 141), todos ellos agregados a la primera pieza del expediente. Los mismos constituyen documentos de carácter público administrativo, por emanar de funcionario o empleado público competente que, al no haber sido impugnados por la contra parte son apreciados por este Juzgador en toda su extensión, es decir se tienen como cierto su contenido, fecha y firma, a tenor de lo establecido en jurisprudencia (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006). De su contenido destaca la existencia de un reclamo por desmejora por parte de los hoy accionantes contra la empresa VITALIM C.A. el cual fue declarado con lugar, donde se constata las fecha de ingreso, el salario diario percibido para el año 2011 de 61,66 Bs. y que los hoy accionantes fueron desmejorados en sus condiciones laborales. Asimismo se evidencia la interposición por parte de los accionantes de un amparo constitucional por desacato de la P.A. N° 152/2010, de fecha 24 de julio de 2011 emanada de la Inspectoría del Trabajo de este Estado. Por otra parte del instrumento que contiene la inspección practicada por INPSASEL se constata el trabajo realizado por los caleteros de cargar sacos de 40 Kg, o sea aproximadamente 16.000 Kg. por persona en un turno, incumpliendo la empresa con lo establecido en el artículo 40 numerales 1 y 3 de la LOPCYMAT.

b.- Rielan a los autos: 1) Orden de entrega guía de despacho y boleto de control (folios 142 al 200), y; 2) Constancia de fecha 07 de abril de 2011, presuntamente emanada del Sindicato de Trabajadores de la empresa VITALIM, C.A. (folio 201), todos ellos agregados a la primera pieza del expediente. Tales instrumentos configuran documentos de carácter privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, impugnados por la parte contraria durante la celebración de la audiencia de juicio, argumentando respecto de los primeros que son copias simples, no insistiendo la promovente en su valor probatorio, razón por la cual se desechan y, respecto de los segundos, alegan que no emanan de su representada, instrumento éste que igualmente se desecha al no encontrarse llenos los extremos del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

c.- Riela a los folios 202 al 254 de la primera pieza, ejemplares de Convención Colectiva de Trabajo de la empresa VITALIM, C.A. correspondientes a los años 1992 y 1996, 2006-2009, 2009-2012. Ha sido criterio de esta Alzada que la Convención Colectiva de Trabajo viene a configurar fuente formal de Derecho del Trabajo, conforme a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien lo apunta nuestra jurisprudencia patria según Sentencia Nº 2.361 de fecha 03/10/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual las convenciones colectivas forman parte del Principio Iura Novit Curia, no existiendo disposición alguna que las excluya del debate probatorio. Aún y cuando ex – lege, esta no constituye un medio probatorio por si misma, no obstante consideramos que debe apreciarse ampliamente todo el valor legal que emana de los invocados instrumentos por las partes para la resolución del presente caso.

2° PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: La parte demandante requirió de la accionada la presentación de ORDENES DE ENTREGA/GUÍA DE DESPACHO, así como BOLETO DE CONTROL desde la fecha de ingreso de los trabajadores hasta la actualidad. Observa este Tribunal que en la oportunidad para la evacuación de la misma, no fueron mostrados los documentos requeridos a la parte la demandada, por lo que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen como ciertos los datos que respecto de esto instrumentos fueron afirmados por la parte accionante en su escrito de promoción de pruebas (folios 122 al 124 de la primera pieza), como demostrativos de las cargas y descargas de los camiones a granel, por saco de materia prima y/o productos terminados (sacos de alimentos) realizados por los actores, así como en las ordenes de entrega se demuestra la cantidad y descripción del producto que se carga y descarga por los accionantes, todo ello a los efectos de determinar el salario promedio devengado semanalmente por los actores.

3° PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: Sus resultas cursan de los folios 201 al 241 de la segunda pieza, 03 al 243 de la tercera pieza, 03 al 254 de la cuarta y, 03 al 43 de la quinta pieza, de cuyo contenido, según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se observa que, el Tribunal comisionado para la práctica de la prueba en cuestión, dejó constancia de haber observado órdenes de entrega y guías de despacho de los años 2004 al 2007, consignados en copia simple, y así mismo efectuó una descripción de lo despachado durante esos periodos (cargas y descargas).

4° PRUEBA DE TESTIGOS: En la oportunidad fijada para la evacuación de los testigos HÉCTOR VIZCAYA Y F.P. promovidos por la parte actora, se observa que los mismos no acudieron al acto en cuestión, pero tampoco se observa persistencia en su evacuación por parte del promovente, entendiéndose la misma como desistida, quedando en consecuencia totalmente desechada y por consiguiente fuera del debate probatorio, según lo dispuesto en los artículos 11 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Distinto de la apreciación que engloba la recurrida, es necesario distinguir que, por otro lado se observa que, durante la celebración de la audiencia de juicio, comparecieron los ciudadanos E.A.Á., MANUEL SUÁREZ Y J.Q., tachados en el acto por la representación de la parte demandada, cuya incidencia fue declarada desistida en virtud de la incomparecencia de los tachantes, por lo que una vez revisada la reproducción audiovisual que contiene las deposiciones, necesariamente debe coincidir este Tribunal con la apreciación de la recurrida, en tanto que los mismos deben ser desechados, habida cuenta que éstos reconocieron pertenecer al Sindicato de Trabajadores de la empresa Vitalim C.A., situación que, de acuerdo a las reglas de valoración contenidas en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, compromete su imparcialidad, quedando en consecuencia fuera del debate probatorio.- Finalmente, en relación a la deposición del testigo O.A.H., quien igualmente compareció a rendir declaraciones junto con los otros, por vía de excepción se le confiere pleno valor probatorio, distinto de la apreciación del a-quo, por cuanto que de la Inspección Judicial inserta a los folios 185 al 187 de la segunda pieza, se verifica que éste es el chofer del transporte donde se trasladan los trabajadores hasta la sede de la empresa y por tanto se encuentra en pleno conocimiento del recorrido que habitualmente se hace y el tiempo aproximado de duración de este.

(ii)

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

  1. - PRUEBA POR ESCRITO:

    a.- Documentos suscritos por los ciudadanos J.H.G.P., J.H.G., YUSNERVI J.G., C.L.E.L. Y G.D.L.D., los cuales comportan documentos de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, en concordancia con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no impugnados por la parte demandante, por los que se les otorga plena eficacia probatoria. De su contenido se observa que a los trabajadores les fue pagada la cesta navideña, asimismo se verifica que a los hijos de los trabajadores J.G., W.L., C.E. y Yusnervi Gutiérrez, se les entregó el beneficio de juguetes en el año 2012 y, al trabajador G.D.L.D., se le entregó el beneficio de artículos del hogar o de cuidado y aseo personal en el mes de febrero de 2013.

    b.- Expediente Administrativo llevado ante Inspectoría del Trabajo en el Estado Yaracuy bajo el N° 057-2011-01-00245, agregado en copia simple de los folios 02 al 49 de la segunda pieza, la cual composrta documento público administrativo, no impugnado por la contra parte, por ende apreciado por este juzgador en toda su extensión y, de cuyo contenido destaca el trámite de reclamo por desmejora de los trabajadores y, en el que también se logra observar fecha de ingreso, la remuneración de aquellos a través de salario promedio de acuerdo a la carga y descarga de materia prima y producto terminado, aproximadamente de Bs. 61,66. Así mismo, alegan los trabajadores que, a partir del 16 de marzo de 2011, dejaron de recibir dotaciones de botas y uniformes, fajas y jabones.

    c.- Ejemplares de Convenciones Colectivas de la empresa Vitalim C.A. que rigieron para los periodos 1990-1991, 1991-1992, 1992–1995, 1996–2006 y 2006-2009, cuya valoración y apreciación, consta en párrafos anteriores, siguiendo el criterio pacíficamente sostenido al respecto por ésta Alzada.

  2. - PRUEBA DE INFORMES:

    a.- De acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que, cursa al folio 63 de la quinta pieza, oficio remitido por la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy, informando acerca de la inexistencia de procedimiento por parte del Sindicato de Trabajadores de la empresa Vitalim C.A. motivado a falta de cancelación de cestas navideñas, juguetes, dotación de equipos de trabajo, uniformes personales, botas, fajas y productos alimenticios.

    b.- Igualmente corre inserto de los folios 155 al 165 de la segunda pieza, oficio emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Seccional Yaracuy, reportando que los trabajadores Yusnervi J.G., C.L.E. y G.L. fueron inscritos en ese organismo por la empresa Vitalim C.A. desde el 01/04/2013.

    c.- En cuanto a la información requerida al Banco de Bicentenario con sede en Chivacoa – estado Yaracuy, inserta de los folios 47 al 50 de la quinta pieza, se evidencia que a los trabajadores no les cancelaban por medio de ese banco, salvo el ciudadano W.L.D. que mantiene una cuenta de Captación Fondo de Ahorro Obligatorio.

  3. - PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

    a.- Según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de autos se observa que el A-quo practicó inspección judicial en la sede de la empresa VITALIM, C.A, cuyas resultas cursan a los folios 188 al 196 de la segunda pieza, reportando el Tribunal que los actores trabajan para dicha compañía y que existe un turno diario de 07:30 a.m. a 05:00 p.m. con un descanso ínterjornada de 12:00 m a 1:30 p.m., que la empresa puso a vista cheque por la cantidad de Bs. 1.342,59 a favor del trabajador G.L.D. de fecha 23 de mayo de 2014, e igualmente están los cheques de los trabajadores L.E., L.Y., J.G., J.G. y J.H.G., cuyos montos son de 1.342,59 cada uno, correspondiente al pago de la semana 12/05/2014 al 18/05/2014.

    b.- De acuerdo a los folios 60 y 61 de la quinta pieza, se observa inspección judicial practicada al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, según la cual la distancia entre la empresa y el poblado mas cercano (Chivacoa) es de 4000 metros, o sea que el kilometraje entre la sede de la empresa demandada y el poblado de Chivacoa es de 4 kilómetros y, el recorrido realizado por la unidad de transporte de la empresa demandada por las diferentes avenidas de Chivacoa es de 18 minutos con 10 segundos, tomando en cuenta que no se tomo el tiempo de parada de toque para abordar el personal en dicha unidad.

    -VI-

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    Para decidir la apelación formulada por parte demandante, en primer lugar referida a la demanda de vacaciones desde el inicio de la relación laboral hasta la actualidad ya que son trabajadores activos en la empresa, se observa que dicho concepto fue negado por la recurrida, a su decir, al considerar que tal pago debe ser solicitado por ante la Inspectoría del Trabajo, y sobre esto la denuncia refiere la juez se basa en el disfrute y no en el pago de las vacaciones vencidas. En éste sentido se observa que el libelo de la demanda propone el pago de vacaciones y bono vacacional nunca cancelados desde la fecha de ingreso de cada uno de los litisconsortes hasta la actualidad, calculados al último salario normal, conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sobre éste particular, la defensa de la demandada lo considera improcedente por cuanto que, a su decir, la relación de trabajo no ha finalizado y por otra parte, si fuere condenada a pagar tales conceptos sin que medie la solicitud de disfrute, al culminar la relación acontecería lo que en doctrina se denomina “enriquecimiento sin causa y repetición de lo pagado”.- Por su parte la recurrida lo desestima con fundamento en Sentencia N° 1999 de fecha 04 de diciembre de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que el disfrute de las vacaciones debe gestionarlo cada trabajador con su patrono, y en caso de negarse éste a otorgarlo, podrá entonces el trabajador acudir ante los órganos administrativos del trabajo a fin de que la situación irregular sea resuelta en sede administrativa que es a quien corresponde conocer al respecto. Expresamente señala el fallo que, mientras no haya terminado la relación de trabajo no puede pretenderse el pago de vacaciones sin su disfrute y sólo después de terminada la relación de trabajo es que se puede demandar el pago de las vacaciones vencidas y no disfrutadas. Considera que en ningún momento los trabajadores han solicitado el disfrute de sus vacaciones, no habiéndose negado la empresa a otorgarles dichos días, por ende declara improcedente el pago de dichos conceptos.

    No obstante lo anterior, difiere Alzada de la decisión contenida en la recurrida, por cuanto que en el caso de marras los accionantes son trabajadores activos de la demandada empresa VITALIM, C.A, quienes no solicitan el disfrute de las vacaciones sino el pago de las mismas y del bono vacacional no cancelados y, no habiendo demostrado la accionada el pago liberatorio de tales conceptos, procede el derecho al cobro de las vacaciones no disfrutadas y del bono vacacional, conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo.- Como quiera que la relación de trabajado se encuentra vigente y, demostrado como fuere que los hoy accionantes trabajadores devengan un salario variable, promediado por cargas y descargas, y que en el curso de la relación laboral, se han celebrado diversas convenciones colectivas que mejoran las condiciones laborales de los trabajadores de VITALIM, C.A., tomando en cuenta que, la Convención Colectiva de Trabajo, correspondiente al período 2006-2009, establecía el pago de estos conceptos a salario normal, luego la Convención Colectiva de 2009-2012 no establecía nada al respecto, y; la actualmente Contratación Colectiva correspondiente al período 2012-2015, vigente para el momento de interposición de la demanda, establece el pago de los conceptos a salario normal, considera este Tribunal de Alzada que, en aras de garantizar el respeto al Principio de Progresividad de los Derechos de los Trabajadores, los conceptos acordados, vale decir, las vacaciones y el bono vacacional deben ser calculados tomando en cuenta el salario normal promedio del año inmediatamente anterior a la fecha de interposición de la demanda, al tratarse de trabajadores que devengan un salario variable. En tal sentido se ordena su cálculo mediante la práctica de experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado tomará en cuenta la relación laboral individualizada de cada uno de los litisconsortes activos hasta la interposición de la presente demanda.

    Por otra parte, respecto de las utilidades que delata la recurrente, al haberse acordado su pago pero a razón de salario base, habida cuenta que, a su decir, cuando se interpuso la demanda estaba vigente la ultima convención colectiva 2012-2013, inclusive la convención colectiva 2009-2012, siendo acuerdo entre las partes que aquellas deben ser pagadas a salario normal, es decir el promedio del salario normal devengado durante ese año, es decir al último salario que se siga generando hasta el pago efectivo. Así las cosas, una vez revisadas las Convenciones Colectivas correspondientes a los períodos 2009-2012 y 2012-2015, ésta última vigente para el momento de interposición de la demanda, se observa que éstas efectivamente establecen el pago de utilidades, calculadas a salario normal, encontrándose activa la relación de trabajo y, como quiera que no ha quedo demostrado el pago liberatorio de este concepto, quien suscribe coincide con la apreciación de la recurrente, vale decir, procede el pago de las utilidades, pero no como erróneamente lo peticiona la recurrente hasta el pago efectivo, sino con base al salario promedio del año inmediatamente anterior a la fecha de interposición de la demanda, habida cuenta que los trabajadores se encuentran activos y devengan salario variable, siguiendo los postulados y principios impartidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia según los cuales, cuando dicho concepto no haya sido oportunamente cancelado, por razones de equidad y justicia debe ser calculado conforme al último salario promedio devengado por el trabajador hasta la interposición de la demanda. En tal sentido se ordena su cálculo mediante la práctica de experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado tomará en cuenta la relación laboral individualizada de cada uno de los litisconsortes activos.

    Respecto del beneficio de alimentación, también denominado “Cesta Ticket” denuncia la recurrente que su pago fue ordenado por el a-quo con base a la unidad tributaria vigente para el momento del pago, pero sin embargo la sentencia señala que no debe ser cancelado lo que corresponde al tiempo de vacaciones, resultando contradictorio que se excluya el tiempo de unas vacaciones que no han sido disfrutadas. En este sentido se observa que, del escrito de demanda se desprende que los actores demandan el beneficio de alimentación de la siguiente manera: J.H.G.P. desde 2004 hasta febrero 2013, J.H.G. desde 2004 hasta febrero de 2013, Yusnerví J.G. desde 2004 hasta febrero de 2013, C.L.E.L. desde 2004 hasta febrero de 2013, G.D.L.D. desde 19/03/2007 hasta febrero de 2013.- También se observa que, la representación de la demandada admite la deuda, pero calculada desde el momento de la entrada en vigencia de la ley el 27 de diciembre de 2004 y no como pretenden los accionantes desde el inicio del año 2004.

    En este sentido, se observa que, el artículo 36 del vigente Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores del 28/04/2006 estipula que, si durante la relación de trabajo, el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente el trabajador o trabajadora, desde el momento en que haya nacido la obligación, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. Por otra parte dispone la norma que, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. Habida cuenta que en el caso en estudio los trabajadores accionantes se encuentran prestando servicios para la demandada VITALIM, C.A., y que en su escrito de demanda efectivamente han manifestado que no han disfrutado vacaciones, supone una prestación efectiva de servicios durante el decurso de toda la relación laboral, yerra la Juez de la Primera Instancia, al ordenar de manera contradictoria al experto deducir el período unas vacaciones que no han sido disfrutadas, razón por la cual necesariamente debe ésta Superioridad dejar sin efecto la errada orden y, acuerda la práctica de experticia complementaria a los fines de determinar el beneficio de alimentación, debiendo el experto determinar el cómputo de los días efectivamente laborados por la parte actora durante el período comprendido para cada trabajador, J.H.G.P. desde 27/12/2004 hasta 28/02/2013, J.H.G. desde 27/12/2004 hasta 28/02/2013, Yusnerví J.G. desde 27/12/2004 hasta 28/02/2013, C.L.E.L. desde 27/12/2004 hasta 28/02/2013, G.D.L.D. desde 19/03/2007 hasta 28/02/2013, para lo cual la demandada deberá proveer al experto el libro debidamente certificado sobre el control de asistencia del personal y, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables (sábados-domingos-feriados). Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por ticket con base al valor de la unidad tributaria vigente a la fecha en que se verifique el cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del citado Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y, en su defecto, si esta supera lo que actualmente el patrono paga al resto de los trabajadores en forma regular, deberá entonces ser calculado el pago del beneficio adeudado, según este último parámetro.

    En cuanto al pago de los dos días adicionales que pretende la recurrente, desde el momento que ingresaron los trabajadores en la empresa VITALIM, C.A. hasta el 2012, en el entendido que, a su decir, la derogada ley de 1.997 ordenaba el pago de los días anualmente al trabajador, a menos que sea voluntad del trabajador que sean capitalizados, a su decir, no debió desestimarse por a-quo, con fundamento en que la nueva norma sustantiva laboral ordena que esos dos días sean capitalizados en la contabilidad de la empresa o en el banco según sea el caso.- Ahora bien, de acuerdo al escrito de demanda y a la sentencia recurrida los accionantes reclaman los dos días adiciones, con fundamento en lo establecido en el literal “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, alegando que la empresa Vitalim C.A. no ha cancelado estos dos días, acumulativos desde el año siguiente de haber prestado servicios en la empresa, ciertamente incorporando cuadro demostrativo de días adicionales que piden conforme al artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.- Ciertamente ésta última norma citada establecía el pago de dos días adicionales de salario por cada año, por conceptos de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días de salario, así como también disponía en su parágrafo segundo que la prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestación de Antigüedad, o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses.- Tal y como lo reseña la recurrida, de acuerdo a lo previsto en el literal f) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el pago de las prestaciones sociales debe realizarse al término de la relación de trabajo, mientras que durante su vigencia el trabajador puede solo acceder a anticipos que no excedan del setenta y cinco por ciento de lo depositado como garantía de sus prestaciones sociales, bajo las condiciones y términos previsto en el artículo 144 del referido instrumento normativo.- Razón por la cual, no prospera el reclamo de éste concepto ni tampoco la denuncia formulada por la actora en Alzada.

    Respecto del tiempo de viaje, conforme a lo establecido articulo 171 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, argumentan los actores que desde que fue fundada la empresa VITALIM, C.A. ha mantenido para todos los trabajadores el beneficio del transporte, el cual hace un recorrido por la ciudad de Chivacoa – Yaracuy, lo que significa que sus representados deben ser apostados en los puntos destinados por ruta del transporte antes de comenzar las labores para la empresa, por lo cual piden que, este tiempo que es utilizado desde el sitio que determinen las partes hasta el lugar de trabajo se computará como jornada efectiva de trabajo la mitad del tiempo que normalmente debe durar ese transporte.- Por su parte, durante el acto de contestación a la demanda, la accionada niega que dicho pago sea procedente, por cuanto no existe norma contractual alguna suscrita entre las partes que recoja el espíritu, propósito, alcance y razón del artículo 193, hoy artículo 171 de la Ley, la señalada Convención Colectiva 2009-2012, no señala el sitio donde debe tomarse en consideración el inicio del viaje hasta las instalaciones de la empresa, y las partes en ningún momento se pusieron de acuerdo en no imputar la mitad del tiempo de viaje a la jornada de trabajo y remunerar ese tiempo, que debe ser de acuerdo entre las partes, y finalmente consideran la improcedencia por cuanto su representada no se encuentra a mas de 30 kilómetros del poblado más cercano, el cual es Chivacoa municipio Bruzual.

    Para resolver éste punto, es necesario destacar que, el artículo 160 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, trata de la provisión de transporte, y a tal efecto establece: “Cuando el lugar de Trabajo esté ubicado a treinta o más kilómetros de distancia de la población más cercana, el patrono o patrona deberá suplir al trabajador o trabajadora del transporte para ir y venir de su residencia al lugar de trabajo, gratuitamente. A los efectos del cómputo de la jornada se aplicará lo dispuesto en esta Ley”.- En este orden de ideas también conviene resaltar que, de acuerdo al artículo 171 ejusdem, “cuando el patrono o patrona esté obligado u obligada legal o convencionalmente al transporte de los trabajadores y las trabajadoras desde un sitio determinado hasta el lugar de trabajo, se computará como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente ese transporte; salvo que la organización Sindical y el patrono o patrona acuerden no imputarlo, mediante el pago de la remuneración correspondiente”. En ese mismo sentido se observa que, los Contratos Colectivos firmados por la empresa en el año 1992 y 1996, establecían que con respecto al transporte, la empresa continuará prestando el servicio de transporte tal y como lo ha venido haciendo, desde la población de Chivacoa hasta la planta y que mantendrá en buenas condiciones los vehículos que sirven como transporte a los trabajadores de nomina diaria. Así mismo la cláusula 71 de la convención colectiva 2009-2012 contempla que la empresa se compromete a supervisar a las compañías contratistas que presten el servicio de transporte a los trabajadores, para que estos mantengan en óptimas condiciones los vehículos los cuales dicho servicio se presta.

    Asimismo, mediante la prueba de inspección judicial practicada por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, quedó evidenciado que la distancia entre la empresa y el poblado mas cercano, o sea en Chivacoa, es de 4000 metros, vale decir, 4 kilómetros, razón por la cual no existe obligación legal respecto de esta a proveer el transporte a sus trabajadores. Por otra parte no consta de las actas procesales que las partes en ningún momento hayan pactado no imputar la mitad del tiempo de viaje a la jornada de trabajo y remunerar ese tiempo, resultando irrelevante la prueba de testigo hábil que funge como chofer del transporte y la inspección judicial del recorrido, para determinar el tiempo de viaje, que dice la demandada es de 1 hora, 20 minutos, cuya mitad según la accionante, es decir, 40 minutos, deben imputarse como jornada efectiva de trabajo. En consecuencia queda incólume lo decidido por el Tribunal de la primera instancia que niega lo solicitado.

    En otro orden denuncia la recurrente que la Gratificación por años de servicio, acordada conforme a la Convención Colectiva 2009-2012, fue demandada según la Convención Colectiva correspondiente al período 2012-2015, vigente al momento de interposición de la demanda. No obstante esta Alzada considera improcedente la delación, por cuanto que la relación de trabajo se encuentra activa, aunado a que el pago de estos conceptos debe hacerse hasta la oportunidad de interposición de la demanda, y no como erradamente se solicita hasta el pago oportuno.

    Finalmente, acerca de la aclaratoria de la determinación del salario que requiere la demandante, por cuanto bien ordena el a-quo el pago del salario variable por concepto de carga y descarga de los camiones, con lo cual dice estar conforme, pero ordena el juez que el peritaje el experto debe solicitar a la entidad de trabajo le suministre las nómina o algún instrumento que verifique los que los trabajadores ganaban por carga y descarga, arguyendo que la juez no tomó en cuenta que para demostrar las cargas y descarga debe hacerse a través de las guías de despacho, las cuales son demostrativas de cuanto fueron las cargas y cuantas fueron las descargas, y el a-quo en la sentencia no especificó cual es el instrumento, fundamental para determinar el salario.- En éste sentido, coincide esta Alzada con la recurrida, en tanto que los trabajadores devengaban un salario promedio resultante de las cargas y descargas de los camiones, las cuales eran canceladas a los caleteros con el equivalente del peso de la carga de los mismos. Así las cosas, a los efectos del cálculo del salario correspondiente a cada uno de los actores ordena la práctica de una única experticia complementaria, a objeto que sea esta realizada por un experto contable, bajo las siguientes pautas: 1º) El experto deberá determinar el salario básico diario promedio devengado en el ultimo año, de cada uno de los demandantes de autos, para el momento de la interposición de la presente demanda (14-03-2013) y para ello deberá requerir las nominas de pago o cualquier otro instrumento a través del cual pueda determinar dichos salarios a la parte demandada empresa Vitalim C.A., quien está obligada a suministrarla y para el caso que no los proporcione, se tomará el último salario diario promedio de Bs.200,00, señalado en el escrito libelar, en el entendido que, como señala la recurrente, el instrumento fundamental para determinar el salario son las denominadas guías de despacho.

    En otro orden de ideas, respecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la demandada, quien en primer lugar denuncia que el a-quo para determinar el salario se basa en un simple alegato de los actores tanto en la demanda como en el procedimiento administrativo, cuando señalan que supuestamente su salario estaba compuesto por la carga y descarga de camiones, de sacos y el peso que estos tenían, pero yerra la recurrida al interpretar parcialmente el reclamo administrativo cuando dice que los trabajadores ganaban 61,66 Bs. que era el salario mínimo para la fecha, por lo que mal pueden los demandados señalar en esta demanda un salario exorbitante, no existiendo pruebas que a los trabajadores se les pagaba por carga y descarga de sacos y el peso de cada uno de esos sacos, siendo éste un excedente que debió ser demostrado por la parte actora. Es preciso señalar que, de la revisión al escrito libelar, destaca que los hoy reclamantes manifiestan que son trabajadores activos de la empresa VITALIM C.A., en la cual cumplen funciones de CALETEROS, cargando y descargando materia prima y sacos propiedad de la empresa, inclusive viajando con los camiones de la empresa para hacer las descargas en otros sitios fuera de las instalaciones de la empresa. De los elementos probatorios aportados al proceso y valorados por el Principio de Comunidad de la Prueba consta copia simple del expediente administrativo número 057-2011-01-00245, sustanciado por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Yaracuy, de cuyo contenido se desprende información relacionada con el reclamo administrativo de desmejora interpuesta por los hoy trabajadores accionantes donde manifiestan que devengaban un salario promedio de acuerdo a la carga y descarga de materia prima y producto terminado, y que para la fecha de introducción del reclamo lo pagado a los caleteros fue aproximadamente de Bs. 61,66. Dicha pretensión fue declarada Con Lugar mediante P.A. N° 152/2010 de fecha 25 de julio de 2011. Asimismo se observa que a los efectos de demostrar el salario, durante la actividad probatoria la accionante requirió de la accionada la presentación de ORDENES DE ENTREGA/GUÍA DE DESPACHO, así como BOLETO DE CONTROL desde la fecha de ingreso de los trabajadores hasta la actualidad, instrumentos que no fueron consignados durante la celebración de la audiencia de juicio conllevando a las consecuencias jurídicas a las que se contrae el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo como ciertos los datos que respecto de estos instrumentos fueron afirmados por la parte accionante en su escrito de promoción de pruebas, como demostrativos de las cargas y descargas de los camiones a granel, por saco de materia prima y/o productos terminados (sacos de alimentos) realizados por los actores, así como en las ordenes de entrega se demuestra la cantidad y descripción del producto que se carga y descarga por los accionantes, todo ello a los efectos de determinar el salario promedio devengado semanalmente por los actores. Así las cosas, al haber quedado demostrado que los actores percibían un salario variable, de acuerdo a las cargas y descargas de los productos que entraban a la sede de la demandada, necesariamente debe este Tribunal de Alzada desestimar la denuncia interpuesta.

    Por otra parte denuncia la que, las utilidades deben ser calculadas a salario histórico y no al último salario como lo establece la juez a-quo. Ahora bien, del contenido de la recurrida se desprende la orden de pago compartida por éste Superior Juzgado, con fundamento en el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia proferida el 28/5/2009 en el expediente N° AA60-S-2008-000285, que establece, que cuando dicho concepto no hayan sido cancelados oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo, no obstante, siendo que los accionantes son trabajadores activos de la empresa demandada, este concepto deberá calcularse a razón del salario básico promedio devengado por los mismos, para el momento de la interposición de la demanda, o sea el 14 de marzo de 2013, el cual fue ordenado calcular mediante experticia complementaria en párrafos anteriores. No obstante, debe acordarse con base a salario promedio normal devengado por los trabajadores, conforme a lo preceptuado en las Convenciones Colectivas correspondientes a los períodos 2009-2012 y 2012-2015, vigente para el momento de interposición de la demanda, según las cuales el pago de las utilidades procede en base a salario normal, quedando en consecuencia desestimada la denuncia formulada sobre éste respecto.

    Finalmente, respecto del beneficio de juguetes advierte que no existe prueba alguna como por ejemplo partida de nacimiento que demuestre que los trabajadores tengan hijos y la cláusula de la Convención Colectiva señala que este beneficio se cancelará al trabajador cuyos hijos consten en el registro de la empresa y, siendo que se pretende el pago de este beneficio, la prueba fundamental debe ser la partida de nacimiento y que estos niños estén afiliados, incurriendo la juez en un caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho con supuestas pruebas que no existen en autos. Por su parte la sentencia acuerda el pago del beneficio según lo contemplado en las cláusulas 24, 33, 37 y 52 de las convenciones colectivas de los años 1992-1995, 1996-2006, 2006-2009, y 2009-2012, en su mismo orden, es preciso señalar que solo la cláusula 33 de la Convención Colectiva 1996-2006, hace mención a que son acreedores de este beneficio los padres cuyos niños aparezcan en los registros de la empresa, más no así las sucesivas Convenciones Colectivas celebradas. Así las cosas, de las pruebas aportadas al proceso se constata, específicamente al folio 30 de la primera pieza del expediente, instrumento firmados por los accionantes trabajadores proporcionado por la demandada, donde se constata que los a los hijos de J.G., W.L., C.E. y Yusnervi Gutiérrez, ya les había sido otorgado el mencionado beneficio de juguetes correspondiente al año 2012, constando el mayor de los niños mencionados con la edad de 11 años, razón por lo cual los accionantes trabajadores son acreedores de tal beneficio y al no constar en autos el pago liberatorio de lo peticionado, debe ordenarse el mismo, exactamente en la misma forma como fue acordado en la recurrida sentencia. Razón por la cual tampoco prospera en derecho la denuncia interpuesta.

    Ahora bien, habiendo prosperado de manera parcial las denuncias formuladas por la parte actora recurrente, más no así las delaciones formuladas por la parte demandada, forzosamente debe este sentenciador modificar la recurrida sentencia en los términos expresados en la parte motivacional del presente fallo, vale decir, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos J.H.G.P., J.H.G., YUSNELVI J.G., C.L.E.L., W.D.L.D., contra la sociedad mercantil VITALIM C.A. Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a pagar las cantidades y conceptos ordenados en éste capítulo y los que se ratifican de la recurrida decisión, tales como vacaciones y bono vacacional, utilidades, beneficio de alimentación, cuyos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo que a tales efectos se ordena practicar de conformidad con lo previsto en la última parte del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siguiendo los límites fijados en esta sentencia, quedando incólume la orden librada por el a-quo sobre el pago de la gratificación por tiempo de servicio, retroactivo de la Cláusula 97 de la Convención Colectiva 2009-2012, cesta navideña, provisión de productos, en el entendido que, no prosperan en derecho las horas extraordinarias y días libres reclamados, tiempo de viaje y días adicionales de acuerdo al literal “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

    Se acuerda la indexación de los montos condenados, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, según lo dispuesto en el citado fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    -VII-

    DISPOSITIVO

    Por todos los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

“PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante y, “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO

SE MODIFICA la recurrida decisión y, en consecuencia se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por COBRO DE BENEFICIOS LABORALES, incoada por los ciudadanos J.H.G.P., J.H.G., YUSNELVI J.G., C.L.E.L. Y W.D.L.D., contra la empresa VITALIM, C.A, todos plenamente identificados a los autos. ASÍ SE DECIDE.

TERCERO

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante las cantidades y conceptos señalados en el capítulo motivacional y, aquellas que resulten de la práctica de una (01) única experticia complementaria del fallo, más la corrección monetaria de la deuda y los intereses moratorios, para lo cual deberá el experto contable seguir los parámetros que a tales fines le han sido ya especificados. ASÍ SE DECIDE.

CUARTO

De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio al Tribunal de origen, a los efectos de remitir la totalidad del expediente, una vez quede firme la misma en la oportunidad procesal correspondiente. Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en la ciudad de San Felipe, a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil quince (2015).

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

J.G.R.

LA SECRETARIA,

NORAYDEE L.R.

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, viernes cinco (05) de junio del año dos mil quince (2015), siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20pm) se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Asunto Nº: UP11-R-2015-000048

[Quinta N(5ª Pieza]

JGR/NLR

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