Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 6 de Julio de 2009

CON LUGAR la pretensión de a.c. instaurada por el ciudadano J.C.G.D. contra el ciudadano J.C.N.G..

Se ratifica la medida innominada decretada por este Tribunal de fecha 20-3-2009, y en consecuencia, la suspensión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, convocada por la ciudadana R.M.R.N. y M.M.M.C., en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano J.C.N.G., parte querellada en el presente procedimiento de amparo, el cual se celebraría en el Hotel M.H., ubicado en la Urbanización Costa Azul, calle Los Uveros de la I.d.M..

Se ordena la inspección de los libros que correspondan a la Administración de la empresa Raimbow Air C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día 21-6-2004, bajo el N° 60, Tomo 19-A, entendiéndose por ello, Diario, Mayor, Asamblea e Inventario, así como los soportes que justifiquen sus asientos, con inclusión de los libros correspondientes a los ejercicios económicos 2007 y 2008, el cual se celebrará en la sede de la empresa, ubicada en la calle Los Almendrones de la Urbanización Costa Azul, Resd. (sic) Esparta Suite, plante baja, Local N° 5, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E.. Para cuya práctica se designará por este Tribunal un Experto Contable, a los fines de verificar los estados financieros de la empresa antes mencionada, el cual se designará una vez sea publicada la sentencia, todo ello a los fines de dar cumplimiento a nuestra legislación en lo que respecta a su aceptación o excusa.

Se condena en costas a la parte querellada por haber resultado vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías y Derechos Constitucionales. El tribunal le informa a las partes que el texto integro de la sentencia, será publicado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a esta oportunidad, de conformidad con el fallo 01-2-2000, emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías y Derechos Constitucionales, se ordena que lo decidido en el presente fallo sea acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad “.

V.-Actuaciones en la alzada

En fecha 14-05-2009 (f. 277 al 293), el abogado Andrés Sabal Arizcuren, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.203, en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.C.N., parte querellada en el presente procedimiento, consigna escrito constante de diecisiete (17) folios útiles, alegando en el mismo lo que a continuación se expresa:

Que inicia sus alegatos el quejoso argumentando que es accionista minoritario y que además es víctima de una serie de subterfugios para “desmontar el esquema gerencial”.

Que todos los hechos alegados fueron invocados por el quejoso como vías de hecho, que lesionan el derecho a la información, consagrado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sus argumentos fueron sustentados transcribiendo parte de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, distingidas (sic) con el número 1420 de fecha 20 de julio de 2006 y número 332 de fecha 14 de marzo de 2001.

Que de una revisión exhaustiva que se haga a las pruebas admitidas,…, no puede desprenderse en modo alguno que el quejoso haya dado cumplimiento a su obligación de presentar conjuntamente con el escrito de solicitud de A.C., la prueba fehaciente de los hechos denunciados como lesivos “capaces de generar la presunción del agravio” y, no podría hacerlo porque tal agravio nunca existió, nunca se produjo; lo que sí se puede desprender del material probatorio ya mencionado y que el juez a quo determinó con “fuerza de documento público”, es que su representado demostró lo siguiente: a) Con la copia del expediente mercantil de la sociedad de comercio Rainbow Air, C.A., probó fehacientemente que el quejoso es un accionista relevante ya que posee el 20% del capital accionario; que es el Presidente de la sociedad y, que tiene amplias facultades de administración y disposición; y, b) Con la copia de la solicitud de notificación judicial contentiva de la convocatoria de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, presentada ante el juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, queda probado que el quejoso no le fue violado el derecho al acceso a la información consagrado en el artículo 28 de nuestra Constitución, ya que fue debidamente informado de la celebración de la Asamblea; de la fecha, hora y lugar en que se celebraría la misma; y, de los puntos que se debatirían en ella, de tal manera que sí con la medida de A.C. no se hubiera impedido la celebración de la Asamblea, en caso de no estar conforme con los acuerdos de los accionistas, el quejoso hubiera tenido oportunidad de utilizar los medios ordinarios que le acuerda la Ley para impugnar los acuerdos y obtener la nulidad de la misma.

Que se aprecia que el a quo no solamente no aprecio la “relación de causalidad entre la acción u omisión lesiva y el agente que la produce” a la cual se encontraba obligado, ya que incurre no solamente en silencio de pruebas, sino lo que es más grave aún, incurre también en inmotivación de la sentencia ya que no analiza las pruebas que dice le producen “la convicción necesaria de que demuestren los hechos alegados por los quejosos como supuestamente violatorios de garantías y derechos constitucionales”. Tal es el silencio de pruebas y la inmotivación de la sentencia, que incurre él (sic) a quo en el error denominado petición de principio ya que, omite el pronunciamiento acerca de cuáles fueron sus criterios para apreciar o desechar las pruebas y el valor probatorio de las mismas, dando por probado, lo que hay que probar, que no es otra cosa, que el quejoso para fundamentar su pretensión, haya dado cumplimiento previamente, a lo requerido en el artículo 310 del Código de Comercio, esto es, denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, en el caso bajo análisis, debió consignar en primer lugar, las pruebas de que habían solicitado a los administradores la información que consideró pertinente y, en segundo lugar, que había denunciado a los Comisarios que se le negaba el acceso a los libros de la Sociedad, para que éstos tomaran las acciones pertinentes. Al omitir el a quo que tales pruebas no fueron consignadas por el quejoso como fundamento de la violación constitucional denunciada, forzosamente debe concluirse que la sentencia no es ajustada a derecho, y debió ser declarada inadmisible, como así lo solicito muy respetuosamente sea declarado por esta superior instancia.

El fallo apelado no solamente carece de motivación para decidir, sino que en el mismo se obvió el análisis de las actas procesales y por si fuera poco, se incurre en grave error de apreciación cuando para fundamentar la decisión el “Juzgador acoge en todas y cada una de sus partes” y subsume el caso, en ponencias de fecha 14 de marzo de 2001 y 20 de julio de 2006, ambas del Magistrado J.E.C.R.…acciones estas, evidentemente distintas a lo solicitado en el proceso por el quejoso, que no es otra cosa que una irregular solicitud de acceso a la información contenida en los libros de la sociedad, pero lo que es aun peor aún (sic), ya que cuando “acoge en todas y cada una de sus partes” las citadas sentencias, que por emanar de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son sus criterios, de obligatorio cumplimiento; incurre él (sic) a quo en error grave e inexcusable, ya que como ha sido anteriormente establecido en el presente escrito, en la parte correspondiente a “Los hechos invocados por el presunto agraviante”, tales sentencias no consideran pertinente el acceso a la información en la forma invocada por el quejoso, de tal manera que la solicitud de A.C. resultaba, de acuerdo al criterio jurisprudencial, a todas luces improcedente porque el quejoso, como ya se dijo, debió antes de acudir a la vía jurisdiccional, dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Comercio y denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que estimó censurables y, en todo caso, de no haber encontrado satisfactoria respuesta, debió acudir contra los comisarios de la sociedad, ya que son ellos y solo ellos, los que de acuerdo a lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, por tanto, se encontraban en la obligación legal de suministrarle al quejoso, si así les hubiera sido requerido, los resultados económicos y el valor de sus acciones para que pudiera establecer si aportaba capital o no.

(…) Que puede apreciarse que el Juzgador no indica en su sentencia, cuál o cuáles de las pruebas que reposan en las actas procesales lo llevaron a concluir que se le habían violado al quejoso el derecho del acceso a la información ya que simplemente se limita a expresar: “Estima este Juzgado, previo análisis del material probatorio”. Tan ligero y superficial análisis no constituye más que una petición de principios, por lo que cabe preguntarse, en que parte del artículo 28 de nuestra Constitución encontró el a quo, que la conducta de su representado “traducida en la convocatoria de una asamblea” constituye una violación al acceso a la información.

(…) Que cuando considera el Tribunal que existen conflictos intersubjetivos de intereses entre los socios, y que estos “tienen por objeto retomar el control directivo de la sociedad no es más que una confesión inconsciente del Juzgador, que en las actas procesales ha quedado demostrado plenamente que quien tiene el control administrativo de la sociedad es la parte quejosa, accionista J.C.G.D., y que siendo este quien tiene el control absoluto de la misma, mal puede alegar que se le ha negado al acceso a los libros de la Compañía, por lo que tiene no solamente el control de los libros sino de la información de la gestión diaria de la empresa y, por tanto, mal podría su representado haberle violado al quejoso, el derecho a la información que indebidamente reclama.

(…) Que con las pruebas admitidas por el Tribunal a quo y que éste determinó con “fuerza de documento público”, ha quedado fehacientemente establecido que el quejoso no pudo cumplir con “la carga probatoria capaz de generar la presunción del agravio”. Igualmente, quedaron plenamente demostrados los alegatos de su representada, en el sentido que ningún agravio se le había ocasionado al quejoso ya que el Juez a quo, determinó que la violación constitucional reclamada a mi representado se encuentra “traducida en la convocatoria de una asamblea” y consideró “absolutamente procedente la acción aquí deducida” porque no podía “dejar pasar por alto, el hecho que sin lugar a dudas, existen conflictos intersubjetivos de intereses entre los socios, demostrados mediante la multiplicidad de procesos exitosos o no, y tienen por objeto retomar el control directivo de la sociedad”, de esta manera queda palmariamente evidenciado, que efectivamente tal y como fuera alegado por su representado, que el quejoso se encuentra actualmente en control de la compañía y por tanto tiene pleno acceso a los libros de la sociedad.”

En fecha 05-06-2009 (f. 295 al 316), los abogados J.L.G.L. y A.J.G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.124 y 80.520, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano J.C.G.D., parte querellante en el presente procedimiento, consigna escrito constante de veintidós (22) folios útiles, alegando en el mismo lo siguiente:

(…) Que en escenarios de Asambleas donde se conculque el derecho a la información y, por vía de consecuencia…, el derecho a la propiedad, nuestro Código de Comercio no dispone de normativa alguna que oriente la solución de estos problemas y tampoco la tiene el Código Civil. En pocas palabras, nuestros dos códigos primarios que disciplinan el área de las sociedades, nada prevén al respecto.

Que en efecto, el artículo 290 del Código de Comercio sólo faculta a que el Juez oyendo previamente a los administradores, y si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones y ordenar se convoque a una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

Que, no obstante, ocurre que en la causa sub examine, el artículo precitado no tiene aplicación práctica, habida cuenta que la decisión objetada seguramente va a ser confirmada por la asamblea, quedando por ende, firme y obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a los que se contrae el artículo 282 del Código de Comercio, el cual, nada tiene que ver con lo que hoy se debate. (El artículo 282 del Código de Comercio establece el llamado derecho de separación o de receso).

Que en otras palabras, según el artículo 290 del Código de Comercio, el Juez lo único que puede hacer es suspender la ejecución de la decisión asamblearia, pero, debe ordenar que se convoque de todas maneras a una nueva asamblea; ésta a su vez va …a ratificar la decisión anterior, por cuanto la va a conformar el mismo grupo de accionistas mayoritarios; en razón de lo cual el accionista minoritario no logra, en ese sentido, su fin propuesto, quedándole entonces únicamente la acción de nulidad del derecho común, convirtiéndose consecuentemente sus aspiraciones en un asunto incierto, engorroso y a largo plazo.

(…) Que cuando se interpone una acción de amparo ante el Juez mercantil es porque el recurrente siente que la lesión de su derecho le va a causar un inminente perjuicio económico, y que dada la naturaleza de las operaciones comerciales, si esa lesión se tramita por la vía ordinaria, cuando se logre una sentencia definitivamente firme de parte del respectivo órgano jurisdiccional, es casi seguro que ya dicha sentencia no puede ser ejecutada, bien porque la situación de hecho es diferente, o porque ya no existe, por lo que queda en consecuencia el accionista minoritario burlado y perjudicado en sus derechos.

(…) Que tomando en consideración la sombría realidad antes esbozada, de no contar con una legislación mercantil moderna, con capacidad de respuesta a las nuevas exigencias sociales y económicas, queda claro que, en esos casos de abusos de poder por parte de las mayorías o de irregularidades manifiestas, debe ser procedente la aplicación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, porque es a través de esta ley como el accionista minoritario puede impedir que se ejecute la decisión que se haya tomado en asamblea, en la cual se haya violado una expresa norma jurídica o contractual, con fundamento constitucional, y que como consecuencia de la trasgresión de dichas normas, se le haya producido por consiguiente, un perjuicio o un daño económico al accionista o a la propia compañía.

Que en este mismo orden y dirección, cabe agregar que, no puede rechazarse una acción de a.c. bajo el fatuo argumento de que existen otros mecanismos procesales o vías paralelas de impugnación disponibles para el actor, sino que es menester que el Sentenciador (sic) pondere si dichos mecanismos judiciales o vías paralelas de impugnación pueden atender de manera inmediata la pretensión del accionista recurrente.

VI.-Consideraciones para decidir

Mediante oficio Nº 0970-11.190 de fecha 23-04-2009 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de doscientos setenta y cinco (275) folios útiles, copia certificada del expediente Nº 24.012 contentivo de la Acción de A.C. interpuesta por los abogados J.L.G.L. y A.J.G.A., en su condición de apoderados judiciales del ciudadano J.C.G.D., contra J.C.N.G., a los fines que esta alzada conozca el recurso ordinario de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 16-04-2009.

En fecha 11 de marzo de 2009, los abogados J.L.G.L. y A.J.G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.124 y 80.520, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano J.C.G.D. interpusieron acción de a.c. por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial contentivo de treinta y dos (32) folios útiles y ciento cincuenta y cinco (155) folios anexos. En el que argumentó, entre otras cosas:

Que su poderdante constituyó la sociedad de comercio Rainbow Air, C.A. en conjunto con el ciudadano J.C.N.G. y, una sociedad por él representada, denominada “Elabell Invesments Limited”, siendo que su composición accionaria ha variado a lo largo de los años, hasta que en fecha 23 de octubre de 2006 (mediante una operación de dudosa legalidad) se exterioriza una supuesta composición accionaria del siguiente tenor: su patrocinado sería titular de tan solo cuarenta mil acciones; “Elabell Invesments Limited” tendría dieciséis mil quinientos veinte títulos y J.C.N.G. habría asumido personalmente ciento cuarenta y tres mil cuatrocientas ochenta acciones. Vale decir, J.C.G.D. controlaría - según aquél papel - el veinte por ciento (20%) del capital, contra un ochenta por ciento (80%) en manos del accionado o de la persona jurídica por él mampuesta.

Que resalta en este cuadro que, a pesar de las constantes variaciones del capital, los administradores han cambiado muy poco en el tiempo, pues desde octubre de 2004 (a pocos meses de haberse constituido la compañía) J.C.G.D. goza de la condición de presidente y a su vez el accionado ostenta la de vicepresidente de la sociedad en comento.

Que incidentalmente ha de anotarse que la administración de la empresa podía ejercerse de manera separada entre el quejoso y el demandado. No obstante del agraviante, J.C.N.G., quien tiene en su poder los libros de la sociedad, no se conoce paradero alguno.

Que el hecho desencadenante de la acción de amparo que los ocupa lo constituye que lejos de cejar en su propósito de evadir normas mercantiles, el accionado-de nuevo a través de interpuesta persona-persiste en su intención de celebrar la asamblea, conculcando en el camino derechos constitucionales de su representado.

Que quien hace la convocatoria tiene en su poder los libros mercantiles de la compañía, léase los que son comunes a todos los comerciantes: diario, mayor e inventario; además de los propios de las sociedades anónimas.

Que ciertamente su patrocinado participa de la administración de la compañía en condiciones paritarias con el agraviante, pero el asunto se reduce a cuál de los administradores posee los libros para realizar la convocatoria y, como consecuencia de ello, quién estará obligado a proveer a los accionistas de la información necesaria para que se conozca del estado patrimonial de la compañía, condición ésta que es requisito sine qua non para tomar cualquier deliberación en asamblea. Es acá donde el ciudadano J.C.N.G. debe asumir su responsabilidad y poner en cuenta a los socios del contenido de los mencionados libros, más aún cuando hablan de un accionista minoritario que a pesar de su posición no posee las herramientas indispensables para el ejercicio de sus derechos.

Que solicita medida cautelar innominada consistente en ordenar la suspensión de la celebración o, en su defecto – si por razones temporales fuere necesario- de los efectos de la asamblea de accionistas de la sociedad Rainbow Air, C.A., convocada por la representación del agraviante, hasta tanto no se otorgar (sic) el mandamiento de amparo que a bien tenga emitir el Tribunal actuando en sede constitucional.

En fecha 14-05-2009 el abogado Andrés Sabal Arizcuren, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.203, en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.C.N., parte querellada en el presente procedimiento, presenta escrito, alegando en el mismo lo que a continuación se expresa:

Que de una revisión exhaustiva que se haga a las pruebas admitidas,…, no puede desprenderse en modo alguno que el quejoso haya dado cumplimiento a su obligación de presentar conjuntamente con el escrito de solicitud de A.C., la prueba fehaciente de los hechos denunciados como lesivos “capaces de generar la presunción del agravio” y, no podría hacerlo porque tal agravio nunca existió, nunca se produjo; lo que sí se puede desprender del material probatorio ya mencionado y que el juez a quo determinó con “fuerza de documento público”, es que su representado demostró lo siguiente: a) Con la copia del expediente mercantil de la sociedad de comercio Rainbow Air, C.A., probó fehacientemente que el quejoso es un accionista relevante ya que posee el 20% del capital accionario; que es el Presidente de la sociedad y, que tiene amplias facultades de administración y disposición; y, b) Con la copia de la solicitud de notificación judicial contentiva de la convocatoria de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, presentada ante el juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, queda probado que el quejoso no le fue violado el derecho al acceso a la información consagrado en el artículo 28 de nuestra Constitución, ya que fue debidamente informado de la celebración de la Asamblea; de la fecha, hora y lugar en que se celebraría la misma; y, de los puntos que se debatirían en ella, de tal manera que sí con la medida de A.C. no se hubiera impedido la celebración de la Asamblea, en caso de no estar conforme con los acuerdos de los accionistas, el quejoso hubiera tenido oportunidad de utilizar los medios ordinarios que le acuerda la Ley para impugnar los acuerdos y obtener la nulidad de la misma.

Que se aprecia que el a quo no solamente no aprecio la “relación de causalidad entre la acción u omisión lesiva y el agente que la produce” a la cual se encontraba obligado, ya que incurre no solamente en silencio de pruebas, sino lo que es más grave aún, incurre también en inmotivación de la sentencia ya que no analiza las pruebas que dice le producen “la convicción necesaria de que demuestren los hechos alegados por los quejosos como supuestamente violatorios de garantías y derechos constitucionales”. Tal es el silencio de pruebas y la inmotivación de la sentencia, que incurre él (sic) a quo en el error denominado petición de principio ya que, omite el pronunciamiento acerca de cuáles fueron sus criterios para apreciar o desechar las pruebas y el valor probatorio de las mismas, dando por probado, lo que hay que probar, que no es otra cosa, que el quejoso para fundamentar su pretensión, haya dado cumplimiento previamente, a lo requerido en el artículo 310 del Código de Comercio, esto es, denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, en el caso bajo análisis, debió consignar en primer lugar, las pruebas de que habían solicitado a los administradores la información que consideró pertinente y, en segundo lugar, que había denunciado a los Comisarios que se le negaba el acceso a los libros de la Sociedad, para que éstos tomaran las acciones pertinentes. Al omitir el a quo que tales pruebas no fueron consignadas por el quejoso como fundamento de la violación constitucional denunciada, forzosamente debe concluirse que la sentencia no es ajustada a derecho, y debió ser declarada inadmisible, como así lo solicito muy respetuosamente sea declarado por esta superior instancia.

Que acciones estas, evidentemente distintas a lo solicitado en el proceso por el quejoso, que no es otra cosa que una irregular solicitud de acceso a la información contenida en los libros de la sociedad, pero lo que es aun peor aún (sic), ya que cuando “acoge en todas y cada una de sus partes” las citadas sentencias, que por emanar de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son sus criterios, de obligatorio cumplimiento; incurre él (sic) a quo en error grave e inexcusable, ya que como ha sido anteriormente establecido en el presente escrito, en la parte correspondiente a “Los hechos invocados por el presunto agraviante”, tales sentencias no consideran pertinente el acceso a la información en la forma invocada por el quejoso, de tal manera que la solicitud de A.C. resultaba, de acuerdo al criterio jurisprudencial, a todas luces improcedente porque el quejoso, como ya se dijo, debió antes de acudir a la vía jurisdiccional, dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Comercio y denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que estimó censurables

(…) Que con las pruebas admitidas por el Tribunal a quo y que éste determinó con “fuerza de documento público”, ha quedado fehacientemente establecido que el quejoso no pudo cumplir con “la carga probatoria capaz de generar la presunción del agravio”. Igualmente, quedaron plenamente demostrados los alegatos de su representada, en el sentido que ningún agravio se le había ocasionado al quejoso ya que el Juez a quo, determinó que la violación constitucional reclamada a mi representado se encuentra “traducida en la convocatoria de una asamblea” y consideró “absolutamente procedente la acción aquí deducida” porque no podía “dejar pasar por alto, el hecho que sin lugar a dudas, existen conflictos intersubjetivos de intereses entre los socios, demostrados mediante la multiplicidad de procesos exitosos o no.”

Mediante escrito de fecha 05-06-2009 los abogados J.L.G.L. y A.J.G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.124 y 80.520, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano J.C.G.D., alegaron lo siguiente:

(…) Que en escenarios de Asambleas donde se conculque el derecho a la información y, por vía de consecuencia…, el derecho a la propiedad, nuestro Código de Comercio no dispone de normativa alguna que oriente la solución de estos problemas y tampoco la tiene el Código Civil. En pocas palabras, nuestros dos códigos primarios que disciplinan el área de las sociedades, nada prevén al respecto.

Que en efecto, el artículo 290 del Código de Comercio sólo faculta a que el Juez oyendo previamente a los administradores, y si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones y ordenar se convoque a una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

Que, no obstante, ocurre que en la causa sub examine, el artículo precitado no tiene aplicación práctica, habida cuenta que la decisión objetada seguramente va a ser confirmada por la asamblea, quedando por ende, firme y obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a los que se contrae el artículo 282 del Código de Comercio, el cual, nada tiene que ver con lo que hoy se debate. (El artículo 282 del Código de Comercio establece el llamado derecho de separación o de receso).

Que en otras palabras, según el artículo 290 del Código de Comercio, el Juez lo único que puede hacer es suspender la ejecución de la decisión asamblearia, pero, debe ordenar que se convoque de todas maneras a una nueva asamblea; ésta a su vez va …a ratificar la decisión anterior, por cuanto la va a conformar el mismo grupo de accionistas mayoritarios; en razón de lo cual el accionista minoritario no logra, en ese sentido, su fin propuesto, quedándole entonces únicamente la acción de nulidad del derecho común, convirtiéndose consecuentemente sus aspiraciones en un asunto incierto, engorroso y a largo plazo.

(…) Que cuando se interpone una acción de amparo ante el Juez mercantil es porque el recurrente siente que la lesión de su derecho le va a causar un inminente perjuicio económico, y que dada la naturaleza de las operaciones comerciales, si esa lesión se tramita por la vía ordinaria, cuando se logre una sentencia definitivamente firme de parte del respectivo órgano jurisdiccional, es casi seguro que ya dicha sentencia no puede ser ejecutada, bien porque la situación de hecho es diferente, o porque ya no existe, por lo que queda en consecuencia el accionista minoritario burlado y perjudicado en sus derechos.

Al respecto, según sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de julio de 2006, expediente Nº 05-2397, bajo la ponencia del Magistrado J.E.C.R., el cual estableció lo siguiente:

…La invocada disposición constitucional, sobre la cual pretende fundarse la pretensión deducida en esa causa, dispone: Articulo 28. “Toda persona tiene el derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, sí fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas.

Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley

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La norma recién transcrita, fue objeto de un exhaustivo análisis por parte de la Sala, contenido en el fallo No. 332/2001 (caso Insaca, C. A), en cuyo texto se indicó:

El artículo 28 de la vigente Constitución, crea varios derechos a favor de las personas, no siendo los efectos de todos restablecer situaciones jurídicas lesionadas, sino mas bien condenar o crear una situación jurídica como resultado de su ejercicio, por lo que quien los ejerce judicialmente ( accionante), en principio no estaría incoando amparos constitucionales. De allí, que con relación a dicha norma se hace necesario individualizar los derechos en ella contemplados y determinar cuando en base a ellos, se puede originar un amparo y cuando no.

El artículo 28 de la vigente Constitución otorga en principio a las personas un doble derecho: 1) El de recopilar información sobre las personas y sus bienes, lo que se desprende implícitamente de dicha norma; 2) Al acceso, por parte de aquel cuyos datos constan en los registros, a la información que sobre él ha sido recopilada. Ambos derechos los pueden ejercer tanto las personas naturales como las jurídicas, sean éstas últimas entes de derecho público o privado.

El segundo de los derechos enunciados, esta vinculado no sólo al artículo 60 de la actual Constitución (derecho al honor y la reputación), sino también a otros de la misma carta, y es el que nuestra Carta Fundamental otorga a las personas para acceder a la información que sobre su persona o bienes registre otra, por lo que se trata de informaciones o datos nominativos, referidos a personas identificadas o identificables. (…).

Del citado artículo 28, se evidencia que las personas tienen claramente los derechos estrechamente unidos: 1) De acceder a la información y a los datos que sobre si misma o sus bienes, consten en registros oficiales o privados (informáticos o no), a menos que la ley les niegue el acceso, lo que puede resultar de prohibiciones expresas derivadas de la protección de determinados secretos d la vida privada, de la seguridad del país, de derechos de autor, etc. 2) A conocer la finalidad y uso que da el compilador a esos datos e informaciones.

Pero ambos derechos serian nugatorios, si la persona carece de un derecho previo a conocer sobre la existencia de tales registros, sobre quienes lo llevan y en general sobre quienes los guardan, derecho que esta vedado cuando la ley prevé ordenandores de información secretos, como los de los periodistas, reconocido por el artículo 28 citado, en cuanto a sus fuentes de información, o los de otros profesionales o actividades que determine la ley.

Este último derecho (conocer), se encuentra involucrado en los demás señalados expresamente en el aludido artículo 28, ya que de no existir, esos otros derechos resultarían restringidos. Toda persona tiene derecho a conocer si otra lleva registros en soportes físicos (no mentales) que se refieren a su persona, y a tal fin puede solicitar de alguien extrajudicialmente, por vía no contenciosa, que le informe si lleva sistemas de registros de información y si en ellos están recopilados datos del peticionante, teniendo por lo tanto derecho a la respuesta (positiva o negativa), por parte del requerido, por lo que también surge un derecho de respuesta. Se trata de averiguar quien lleva los registros, los cuales a veces pueden ser utilizados por personas distintas de quien los confeccionó, pero los adquirió legítima o ilegítimamente. De no existir tal derecho, quienes se entrometan en los sistemas de otro, por ejemplo, adquiriendo de estos lo guardado, quedarán fuera de la cobertura de la norma, ya que la recopilación siempre permanecería oculta.

El derecho a conocer si alguien lleva registros sobre los demás, y que es previo al derecho de acceso a dichas recopilaciones, para enterarse de que existe en ellas relativo al intensado o a sus bienes, no aparece expresamente señalado en el artículo 28, pero el puede ejercerse previamente al de acceso, como formula necesaria para ejercer éste, a menos que con certeza el interesado conozca y pueda hacer constar la existencia de tales registro llevados por alguna persona, caso en que podrá acudir directamente al de acceso, utilizando la vía judicial, tal como lo reconoce la exposición de motivos de la vigente constitución.

El derecho de acceso, diverso al y mencionado de conocer, funcionará cuando quien lo ejerce constata la existencia del registro y de que persona lo confecciona, lo tiene bajo su guarda, o lo utiliza. Esta existencia viene dada por una situación fáctica que debe ser probada y que conlleva una vez ejercido un derecho judicialmente, que se expida una orden judicial de respuesta a la petición de acceso con la que el derecho a la respuesta obra tanto judicial como extrajudicialmente; y de exhibición de los archivos computarizados o recopilaciones similares, en caso de que el recopilador se negare ilegítimamente a responder o a cumplir, o lo hiciere en forma tal que dejara sin aplicación efectiva el derecho al acceso. (…omissis…).

El artículo 28 bajo comentario, otorga en sentido amplio el derecho de acceder a la información y al conocimiento del fin, pero se trata de derechos que han de ser ejercidos previamente (incluso extrajudicialmente y tal vez hasta por vía administrativa en algunos casos) ante el recopilador real o supuesto, por lo que la lesión al titular de los derechos nace de ese ejercicio extrajudicial fallido. Si se le niega extrajudicialmente el ejercicio, porque no se le da acceso a la información, se le da errónea, o no se explica legalmente para qué se registra, se le infringe su situación jurídica que nace directamente de la Constitución…

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Dicho esto, los apoderados judiciales del accionante J.C.G.D., interpusieron una acción de a.c. contra las vías de hecho perpetradas por la parte accionada, ciudadano J.C.N.G., estos como accionistas de la sociedad mercantil Rainbow Air, C. A.; en donde el hecho desencadenante de la acción de amparo que los ocupa, lo constituye que lejos de cejar en su propósito de evadir normas mercantiles, el accionado de nuevo a través de interpuesta persona persiste en su intención de celebrar la asamblea, conculcando en el camino derechos constitucionales de su representado; asimismo alega el accionante que quien hace la convocatoria tiene en su poder los libros mercantiles de la compañía léase “lo que son comunes a todos los comerciantes: diario, mayor e inventario”; además, de los propios de las sociedades anónimas, indicándole al Tribunal Constitucional, que de aquellos vitales instrumentos su representado no tiene información alguna, vale decir, que no ha tenido acceso a los libros, fundamentando el presente recurso en la ya narrada actuación del agraviante; que le ocasiona un grave perjuicio al ciudadano que representan.

Observa este Tribunal que conoce en alzada, que la parte accionante promovió una serie de documentos necesarios para el ejercicio de esta acción como lo son la copia del expediente mercantil de la sociedad de comercio Rainbow Air, C.A.; copia de la notificación judicial contentiva de una supuesta convocatoria, efectuada por la representante de la agraviante, copia del poder que acredita la representación del agraviante y la copia certificada que acredita su carácter de apoderados, sin embargo a lo largo de este proceso llevado por el a quo constitucional, se hace necesario revisar si efectivamente se produjo una lesión de la parte accionante, del artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la violación al derecho a la información por la parte accionada, ciudadano J.C.N.G., antes identificado, y para que el presente amparo proceda, el accionante alega una situación jurídica infringida por la violación de un derecho constitucional, con el único propósito de que se restablezca de manera inmediata su derecho lesionado; como se podrá observar, en el presente caso la procedencia de esta acción de a.c. esta sometida a ciertas condiciones necesarias que tienen que ser revisadas de las actas que conforman el presente expediente, como bien lo refiere la jurisprudencia antes mencionada que tiene carácter vinculante y es que cuando se interpone una acción de amparo conforme al artículo 28 de la Constitución Nacional, esta debe instaurarse primeramente en verificar si ciertamente la información que se requiere relativa al acceso a los libros lo tiene la persona quien ha sido demandada en el presente a.c., en virtud de que el accionante no tiene información presuntamente de una serie de libros de la sociedad mercantil Rainbow Air, C.A., trayendo como consecuencia que tanto el accionante como el accionado, como bien lo alega el apoderado de la accionante, valga la repetición, en sus alegatos “ciertamente su patrocinado participa de la administración de la compañía en condiciones paritarias con el agraviante”; y visto que en el caso que nos ocupa el ciudadano J.G. quien actúa como demandante en amparo es socio del ciudadano J.C.N., quien es demandado en este amparo, quienes administran una sociedad mercantil denominada Rainbow Air, C.A., como miembros de la junta directiva, quienes se encargan de la administración y control de absolutamente todo de lo relacionado con la prenombrada empresa; ahora bien, establecido lo anterior y en vista de las exposiciones a través de los informes presentados por las partes, otra de las condiciones necesarias para el otorgamiento del a.c. conforme al artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo es demostrar fehacientemente que sí efectivamente se le negó tal información, la parte accionante ha debido traer herramientas necesarias como el ejercicio de requerir esa información de manera extrajudicial o por vía no contenciosa, indicando con esto que se podría requerir la exhibición de libros o cualquier otra información relacionada a la sociedad mercantil Rainbow Air, C.A., esta pudiera ser por medio de misivas, inspección judicial, entre otros y obtener como respuesta a la petición de acceso de este requerimiento negativa ilegítimamente, en virtud del derecho que éste ostenta, ya que es socio de una sociedad mercantil; en consecuencia, una vez realizada la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que no se configura ningún mecanismo de agotamiento extrajudicial o no contencioso que pudiera demostrar con certeza que efectivamente se le haya violado o conculcado en su uso, goce y disfrute el derecho que tiene como socio, violatoria del derecho a acceder a los libros mercantiles, registros privados, estados financieros de la sociedad mercantil Rainbow Air, C.A., requisito éste necesario para que prospere la presente acción de a.c., ya que estaríamos hablando si se cumpliera tal extremo, de una lesión a la situación jurídica del accionante, pero al no configurarse en el presente caso el requisito anteriormente mencionado, que sin embargo, el accionante efectivamente consignó pruebas documentales en donde se demuestra efectivamente que tanto el accionado como el accionante son socios de una sociedad mercantil, teniendo cada uno de estos funciones propias dentro de la mencionada compañía, pero no así para que se acuerde el presente a.c. ya que como habíamos dicho anteriormente uno de los requisitos fundamentales como lo es el de la solicitud de petición de acceso que de manera extrajudicial se debe agotar previamente a éste; por lo tanto, este Tribunal Superior actuando en sede constitucional ha reiterado en varias sentencias que el a.c. ante la ausencia de medio idóneo, tiene por finalidad la obtención de protección inmediata y actual a derechos constitucionales violados, efecto que no puede obtenerse por otros medios especiales u ordinarios; en suma, si la violación a una norma constitucional puede subsanarse, incluido el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas, lesionadas, a través de otra acción no sería procedente la acción de a.c.. Si por el contrario, la violación a un derecho constitucional no puede reponerse y subsanarse sus efectos a través de otros recursos o acciones, bien por lo duradero y por ello ineficaz su procedimiento o bien por la estructura de su forma procesal, entonces sí procedería la acción de a.c.. En consecuencia, la parte accionante J.C.G.D., asistido por los abogados J.G.L. y A.G.A., al no haber probado suficientemente su derecho constitucional lesionado, previsto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior declara improcedente la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano J.C.G.D. contra J.C.N.G., de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, se declara con lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano J.C.N. contra la sentencia dictada en fecha 16-04-2009 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. ASI SE DECIDE.

7. Decisión

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.C.N., parte querellada contra la sentencia de fecha 16-04-2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Se revoca en todas sus partes la decisión apelada dictada en fecha 16-04-2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Improcedente la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano J.C.G.D. contra J.C.N.G., de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Se revoca la medida cautelar innominada decretada en fecha 20-03-2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, consistente en la suspensión de la celebración de la Asamblea General extraordinaria de accionistas, o sus efectos, en el caso de que la misma se lleve a cabo.

No hay expresa condenatoria en costas, por la índole de la decisión.

Publíquese, regístrese diarícese y déjese copia.

Remítase el expediente en su forma original al juzgado de la causa en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los seis (06) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. J.A.G.M..

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. Nº 07644/09

JAGM/acg

Definitiva

En esta misma fecha (06-07-2009) siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.) se dictó y publicó, previa las formalidades de Ley la anterior decisión. Conste,

La Secretaria

A.C.G.