Decisión nº PJ0142013000108 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 19 de Julio de 2013

Fecha de Resolución19 de Julio de 2013
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, viernes diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: VP01-R-2013-000232

PARTE DEMANDANTE: J.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V-7.788.095 con domicilio en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL

PARTE DEMANDANTE: F.R.T.R., GERVIS D.M.O. y O.H.Y.P. abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 152.342, 140.461 y 149.500 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: MERCK, S.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de junio 1954 bajo el numero 322. Tomo 2-A.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDADA: R.A.C.B., O.E.A.G., FERNANDO LOBOS AVELLO, GLACIRA F.P. y O.R.G.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 61.890, 60.511, 60.603, 103.433 y 110.714 respectivamente, de este mismo domicilio.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y DEMAS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: ya identificada.-

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), la cual declaró: SIN LUGAR la demanda que por motivo de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SIOCIALES Y OTROS CONCEPTOS sigue el ciudadano J.B.M. en contra de la sociedad mercantil MERCK, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte demandante recurrente procedió a indicar en la audiencia oral y publica de apelación lo siguiente:

-Que fundamenta su apelación, alegando que el a quo fallo al declarar improcedente: 1.) la indemnización del artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo. 2.) la diferencia en el pago de las comisiones. 3.) los aumentos salariales. 4.) retardo en el pago de conformidad con el artículo 60 numeral 4 de la convención colectiva de trabajo de la industria Químico-Farmacéutica.

-Que el a quo en el folio 60 de la sentencia, establece que el trabajador no era de dirección sino de confianza, por lo que procede las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el fundamento en que se basa es que la cláusula número 2 de la convención colectiva de trabajo de la industria Químico- Farmacéutica, establece que se excluye el cargo de gerente.

-Que de las declaraciones de los testigos se evidencia que el ciudadano J.B. era un vendedor y cobrador, no tenia personal a su cargo, ni tomaba decisiones en la empresa, tenia un cargo de gerente simplemente a los efectos de pagar la nomina.

-Que las comisiones tienen que ver con el reporte de incentivos, el cual solicitaron a la demandada como prueba de dirección, el a quo se confundió en lo que respecta al reporte de incentivos, reporte de ventas, recibos de pago que son cosas distintas, y al no estar el reporte de incentivos en el expediente no se puede evidenciar la cantidad pagadas por comisiones, sábados y domingos y feriados y el juez se confundió.

-Que de los anexos C1 y C2 referidos a los aumentos salariales, la empresa cancelaba los aumentos de forma adelantada y esto es una violación que no se puede imputar a los aumentos a futuro, el juez a quo estableció que le era aplicable la cláusula número dos por su cargo de gerente, pero la misma empresa acepta que es merecedor de los mismos.

-Que con relación a la mora por retardo en el pago no tienen ningún problema porque la empresa trajo el cheque con el pago de la mora.

-Establece el a quo en su sentencia, que es un cargo de confianza, y que la carga de la prueba le corresponde al actor, y considera que no es quien debe demostrar que el cargo es de dirección sino al empresa.

-Que el reporte mensual de incentivos es necesario para poder aplicar la operación matemática del cálculo de comisiones.

-Que con relación al aumento salarial el juez no se pronuncio en nada, por haber estado excluido por el número 2 de la convención colectiva, que el solo tenía el titulo de gerente pero no tenia las funciones.

Solicitó que se tomara la declaración de parte del ciudadano actor y solicitó la posibilidad de consignar unas sentencias proferidas por un tribunal de juicio y uno del superior en un caso similar.

-Que la carga de la prueba era de la empresa quien debió demostrar que el cargo era de confianza.

Finalmente solicita se declare con lugar la apelación.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada refutó los alegatos del actor de la siguiente manera:

-Que con respecto al pago del artículo 125, la contraparte obvia el analisis que hizo el a quo para negar dicha indemnización.

-La recurrida toma una sentencia, muy similar al caso de marras, se trata igualmente de gerente comercial.

-Con respecto a los incentivos, lo que pretende el demandante a que se le paga sábados y domingos y feriados, porque según ello era un salario mayor, que aquí no estamos en presencia de visitadores médicos, que el trabajador siempre supo cuales fueron sus incentivos.

-Adicionalmente, llama la atención a su representada que el actor nunca le manifiesta a la empresa en seis (6) años que no estaba de acuerdo con el incentivo que se le pagaba, sino que era un salario superior, debía demostrarlo en el expediente por considerar que eran condiciones exhorbitantes y no se evidencia de ningún elemento probatorio y el recurrente obvió el analisis de los planes de incentivos y asi fue a.p.l.r..

-Con respecto a los aumentos salariales el trabajador conviene en el pago que mayor beneficio puede traer al trabajador que se le pague por adelanto los aumentos salariales.

-Finalmente solicita se confirme la sentencia proferida por el a quo.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que inició sus labores en fecha 3 de octubre de 2005 para la empresa, desempeñando el cargo de Gerente Comercial FARMA, sociedad dedicada a la venta de medicamentos para seres humanos, con sede principal en la ciudad de Caracas.

-Que en fecha 29 de noviembre de 2011 fue despedido sin que le fuera indicado justificación alguna y sin que se le hiciera correcta y exacta cancelación de los montos por concepto de prestaciones sociales.

-Que contaba para el momento del despido con un tiempo de servicio de seis (6) años, un (1) mes y veintiséis (26) días.

-Que en fecha 11 de enero de 2012 lo llamó la empresa a los fines de pagar las prestaciones sociales las cual recibió con la nota de inconforme, ya que los montos no correspondían a la realidad de la relación laboral.

-Que la prestación del servicio para la empresa se realizó de forma personal, ininterrumpida y subordinada, cumpliendo a cabalidad con todas las funciones inherentes al cargo para el cual fue contratado.

-Que su cargo no era de personal de dirección, ya que no contrataba personal, firmaba cheques, no direccionala la empresa, no tenia acciones, solo ejecutaba las acciones tomada por la directiva.

-Que cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes en un horario de 8:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., así mismo tenia los días sábados y domingos como días de descanso, el primero de tipo contractual y el segundo de tipo legal, conforme a lo establecido en la cláusula 14 de la convención colectiva, que ampara a todos los trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica, vigente durante la existencia de la relación de trabajo.

-Que durante la relación laboral devengaba un salario mixto mensual, integrado por una parte fija y otra variable, la cual estaba constituida por premios e incentivos por ventas.

-Que la parte fija era imputable al total de los días del mes incluyendo los días de descanso y feriados, los cuales los que aparecen expresados en los recibos de pagos bajo la denominación de sueldo, y la parte variable estuvo constituida por el 60% destinado a la cobertura del presupuesto mensual de ventas de las líneas Cardiometabolica, General Medicine, CHC, Alegan, y el 40% restante correspondía a la cobranza realizada en el mes a sus clientes.

-Que el cálculo de incentivos del Gerente Comercial contempla los siguientes parámetros: ventas clientes propios, ventas nacionales pool de todos los éticos/CHC/Allergan y cobranzas clientes propios, todas estas variables medidas en coberturas en valores. Que la parte variable eran generadas y calculadas por ventas y cobranzas en razón a la labor realizada, igualmente dicha parte variable estaba conformado por incentivos, bonos, comisiones por ventas que no eran calculadas correctamente para el pago de los días de descanso y feriados.

-Que el plan de incentivos está conformado por una parte fija correspondiente a los días hábiles y un monto por días feriados y de descanso que serán calculados por nomina de acuerdo a los feriados y descansos del mes evaluado.

-Que los descansos y feriados se adicionaban al monto fijo, todo esto de acuerdo al plan de incentivo del gerente comercial.

-Que los incentivos fueron mal pagados durante la relación laboral y sobre el cual reclama las incidencias que estas produjeron en los conceptos laborales como lo son: diferencia en el pago de comisiones, el pago de días feriados y de asueto contractual, diferencia en antigüedad, diferencia en bono vacacional diferencia de vacaciones y diferencia de utilidades, diferencia de sueldo, entre otros, con la aplicación de la contratación colectiva del ramo.

-Que la presente demanda esta relacionada con la conducta de la patronal en cuanto al cálculo y subsiguiente pago de la porción variable. Que muy común que los visitadores médicos y/o representantes de ventas de la industria químico farmacéutica venezolana, tengan derecho a una porción variable de sueldo representada por los incentivos que devengan por la promoción, venta y distribución de los productos del laboratorio.

-Que los conceptos de días sábados, domingos y feriados, con base a las comisiones devengadas de conformidad con la cláusula 14 de la convención colectiva, no fueron pagados por la empresa, porque a pesar de que los reflejaban en los recibos de pago mensual y en los reportes mensual de incentivos, simulaban que los pagaban y que además para dicho cálculo tomaban como base 30 días y no los días hábiles de trabajo.

-Que la realidad se refleja en los “Reporte Mensual de Incentivos y el plan de comisiones”, que incluyen las coberturas obtenidas en valores y en reportes de cobranzas, donde aparece detallada la cobertura del presupuesto mensual de ventas, correspondiendo 60% de los incentivos y 40% de las cobranzas realizadas a los clientes, dando como resultado el 100% a pagar por conceptos de incentivo de los cuales la patronal deducía inmediatamente los días sábados, domingos y feriados, como si fueran dichos conceptos pagados apropiadamente, pero los mismos fueron mal pagados.

-Que la labor de él se basaba en vender el presupuesto mensual asignado por la empresa mes a mes en los clientes asignados, además tenia como función realizar los cobros de las facturas emitidas por la empresa a las droguerías y clientes asignados mensualmente.

-Que la pretensión radica en el pago de las diferencias de comisiones, diferencia sobre las prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y otros conceptos laborales con base a la incidencia del salario variable de los días sábados, domingos y feriados, ya que no fueron pagados correctamente, por cuanto el pago de los mencionados días fueron disfrazados dentro del salario variable devengado en la época, ya que no eran pagadas con respecto a las comisiones verdaderamente generadas.

-Que la desaplicación por parte de la empresa, consistió en registrar o reflejar en los recibos de pagos cantidades de dinero por concepto de los días sábados, domingos y feriados, que correspondían realmente a los días hábiles del mes.

-Que tomaban de lo logrado en comisiones en función del cumplimiento de las metas establecidas por la gerencia general en los presupuestos de ventas mensuales y cobranzas, cuyo cumplimiento lo realizaba en la jornada de trabajo comprendida entre lunes y viernes de cada semana y lo distribuían en el pago de sábados, domingos y feriados, materializando de esa forma la simulación del pago y el error en su calculo, los cuales se reflejan en los recibos de pago y a través de los reportes de incentivos mensuales.

-Que la empresa violentó lo estipulado en los artículos 153, 196 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (Derogada).

-Que el correcto cálculo debía ser obtenido mediante la totalidad de las ventas y cobranzas del mes, y que una vez obtenidas se verificaban el cumplimiento en términos porcentuales del presupuesto de ventas y del presupuesto de cobranzas, así como también se calcula el monto a pagar por concepto de comisión previamente establecido en el plan de incentivo.

-Que una vez verificado el monto a cobrar, el resultado se debe dividir en días hábiles ya que de esa manera es que se puede individualizar el valor que corresponda a cada día hábil respectivo por el concepto de comisión o premios por ventas o incentivos.

-Que el resultado de la mencionada operación matemática debe ser multiplicada por el total de los sábados, domingos y feriados que tuviera el mes respectivo y así poder obtener de manera verdadera el valor correspondiente para los días sábados, domingos y feriados de cada mes.

-Que para el reclamo del pago para los conceptos de días sábados y feriados es con base al último mes de servicio que fue el mes de octubre de 2011 por la cantidad de Bs. 12.315,00 que dividido entre los días hábiles de trabajo del mes que fueron 20 días asciende el reclamo a la cantidad de Bs. 615,75 que al multiplicarse por 520 días computados durante la relación laboral.

-Que reclama los siguientes conceptos:

• Antigüedad por la cantidad de Bs. 332.613,27

• Indemnización sustitutiva del preaviso (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) por la cantidad de Bs. 88.791,47

• Indemnización por despido injustificado (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) por la cantidad de Bs. 221.979,00

• Días feriados y de asueto contractual (Cláusula 14 de la convención) por la cantidad de Bs. 474.743,25

• Diferencia de Vacaciones 2005-2011 (Cláusula 25 de la convención) por la cantidad de Bs. 231.683,89

• Diferencia de Utilidades (Cláusula 34 de la convención) por la cantidad de Bs. 417.305,95

• Diferencia en aumento de salario (Cláusula 32 de la convención) por la cantidad de Bs. 20.700,00

• Pago de Indemnizaciones (Cláusula 50 numeral 4 de la convención) por la cantidad de Bs. 43.832,09

-Que los conceptos reclamados ascienden a la cantidad de Bs. 1.787.816,83 al cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 316.474,53 monto que fue recibido como liquidación en fecha 11 de enero de 2012 por lo que le adeudan la cantidad de Bs. 1.471.342,30

-Solicita se ordene la indexación de conformidad con el método indexatorio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia y la condenatoria de las costas procesales.

Finalmente solicita sea admitida, tramitada conforme a derecho y sea declarada con lugar la presente demanda.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte accionada de autos, sociedad mercantil MERCK, S.A., dio contestación a la demanda de la siguiente manera:

-Que es cierto que el ciudadano J.B. prestó servicios desde el día 3 de octubre de 2005 hasta el 9 de noviembre de 2011 fecha en la cual culminó la relación de trabajo por despido injustificado.

-Niegan y rechazan que no se le haya pagado al demandante de manera correcta los montos por conceptos prestaciones sociales, y que la empresa en fecha 1 de noviembre de 2012 se haya comunicado con el mismo con el fin de pagarle su liquidación.

-Niegan y rechazan que los montos expresados en la liquidación no correspondan con la realidad de la relación laboral, por lo que no existe una diferencia en el pago de las prestaciones sociales, indemnización por despido, preaviso, aumento salarial, mora, los días sábados, domingos y feriados, entre otros conceptos según la contratación colectiva que rige la actividad, cuando lo cierto es que los mencionados conceptos fueron pagados correctamente y que solo se dejaron de pagar aquellos que no correspondían por haber sido el demandante empleado de dirección, por desempeñar el cargo de Gerente Comercial, tal como es el caso de las indemnizaciones por despido y el preaviso en los términos demandados.

-Que es cierto que hubo una prestación de servicio de forma personal, ininterrumpida y subordinada.

-Niegan y rechazan que el demandante haya cumplido a cabalidad con todas las funciones inherentes al cargo para el que fue contratado.

-Que el ex trabajador como empleado de dirección tomaba decisiones a nombre de MERCK frente a terceros, entre otros aspectos.

-Que es cierto que el demandante se desempeñaba en un horario de 8:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., teniendo como descanso los días sábados y domingos, que tenia un salario mixto mensual, integrado por una parte fija y otra parte variable, la cual estaba constituida por incentivos.

-Niegan y rechazan que el demandante percibiera cantidad alguna por conceptos de premios.

-Que es cierto que la parte imputable al total de los días del mes incluyendo los días de descanso y feriados, y que estos están reflejados en los recibos de pagos bajo la denominación de sueldo.

-Niegan y rechazan que la parte variable del salario estuviera constituida por el 60% destinado a la cobertura del presupuesto mensual de ventas de las líneas Cardio-metabólica, General Medicine, CHC, Alegan, y el 40% restante correspondía a la cobranza realizada en el mes a sus clientes.

-Que es cierto que para el cálculo de incentivos contemplan los siguientes parámetros: “Ventas clientes propios, ventas nacionales pool de todos los productos éticos/CHC/Allergan y Cobranzas Clientes propios, todas estas variables medidas en coberturas en valores.”

-Niegan y rechazan que la totalidad de la parte variable del salario devengada por el demandante haya sido generada y calculada por ventas y cobranzas en razón a la labor realizadas por éste, y que la misma no haya sido calculada correctamente para el pago de los días de descanso y feriados.

-Que es cierto que el plan de incentivos estaba conformado por una parte fija correspondiente a los días hábiles y un monto adicional por la incidencia del incentivo en los días feriados y descansos que eran calculados por nomina de acuerdo a los feriados y descansos del mes evaluado.

-Que es cierto que los descansos y feriados se adicionaron al monto del incentivo todo esto de acuerdo al plan de incentivo del Gerente Comercial.

-Niegan y rechazan que los incentivos hubiesen sido mal pagados durante la relación laboral por lo que es incorrecto que eso hubiese generado diferencia en el pago de comisiones, el pago de días feriados y de asueto contractual, diferencia de antigüedad, diferencia en bono vacacional, diferencia en vacaciones, diferencia en utilidades, diferencia de sueldo, entre otros, o en cualquier otro concepto.

-Niegan y rechazan que proceda algún reclamo por “la conducta de la patronal en cuanto al cálculo y subsiguiente pago de la porción variable”.

-Niegan y rechazan que la empresa no haya pagado los conceptos de días sábados, domingos y feriados, con base a las comisiones devengadas de conformidad con la cláusula 14 de la convención colectiva.

-Que es cierto que el pago de los conceptos siempre se reflejó en los recibos de pago mensual y en los reportes mensual de incentivos.

-Niegan y rechazan que la empresa haya simulado el pago de los días sábados, domingos y feriados, y que los mismos fueran pagados con base a un cálculo de 30 días y no con base a los días hábiles de trabajo.

-Que es cierto que en las probanzas denominadas “Reporte Mensual de Incentivos y el plan de comisiones” se establecen las coberturas obtenidas en valores y el reporte de cobranzas, pero niegan y rechazan que en los mismos aparezcan detallada la cobertura del presupuesto mensual de ventas correspondiente al 60% de los incentivos y a las cobranzas realizadas a los clientes que correspondían al 40% de los incentivos.

-Niegan y rechazan que la empresa dedujera el 100% a pagar por concepto de incentivo los días sábados, domingos y feriados.

-Que es cierto que la empresa siempre pagó al demandante los descansos y feriados como un monto adicional y parte del incentivo, tal como se evidencia de los recibos de pago, lo cual siempre fue del conocimiento del demandante, por lo que niegan y rechazan que los mismos no se hayan pagados de forma correcta.

-Niegan y rechazan que lo pagado por comisiones mas incidencias de los días sábados, domingos y feriados sea igual al monto de la comisión generada en dicho mes.

-Que el demandante pretende obtener un lucro a todas luces improcedente, señalando que la suma de lo reflejado en su recibo de pago en forma discriminada como incentivo y su impacto en descansos y feriados, es la totalidad de su incentivo, ya que tal alegato es completamente infundado e improcedente, pues siempre recibió dicho pago discriminado en conformidad, a lo largo de toda su vinculación laboral como Gerente Comercial, y en pleno conocimiento de la metodología de cálculo y discriminación del mismo.

-Niegan y rechazan que al demandante se le adeude el pago de las diferencias de comisiones, diferencia sobre la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y otros conceptos laborales con base a la incidencia del salario variable de los días sábados, domingos y feriados, o cualquier otro concepto.

-Niegan y rechazan que al demandante no se le hayan pagado correctamente las incidencias del salario variable de los días sábados, domingos y feriados, y que dichos días hayan sido disfrazados dentro del salario variable devengado en cada época.

-Niegan y rechazan que las incidencias del salario variable de los días sábados, domingos y feriados no fueran canceladas con respecto a las comisiones verdaderamente generadas, tal como se evidencia en los reportes de incentivos generados por la empresa tanto de cobranzas como cobertura del presupuesto mensual asignado.

-Niegan y rechazan que en los recibos de pago se simularan el pago de las incidencias del salario variable de los días sábados, domingos y feriados con respecto a las comisiones, que lo cierto es que dicho pago fue debida y correctamente pagado por la empresa, y conocido y aceptado por el demandante en todo momento.

-Niegan y rechazan que le corresponda al demandante alguna diferencia y que dicho pago haya debido realizarse tomando como base el cálculo de las comisiones generadas en días hábiles para cada periodo de acuerdo al método utilizado de 60% de cobertura del mes en valores y 40% por cobranzas.

-Niegan y rechazan que se haya tomado lo logrado en comisiones en función del cumplimiento de las metas establecidas en los presupuestos de ventas mensuales y cobranzas, cuyo cumplimiento se realizaba en la jornada de trabajo comprendida entre lunes y viernes de cada semana y que los haya distribuido en el pago de sábados, domingos y feriados.

-Niegan y rechazan que el demandante haya sido despojado parcialmente o en cualquier otra forma del verdadero salario, y que se haya configurado un enriquecimiento ilícito para la empresa, en deterioro y detrimento patrimonial del trabajador, o en cualquier otra forma.

-Niegan y rechazan que la empresa haya violado o incumplido lo estipulado en los artículos 153, 196 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada).

-Niegan y rechazan que el salario del demandante para el mes de octubre de 2011 haya sido por la cantidad de Bs. 12.315,00 y que el cual deba dividirse entre 20 días para que su resultado sea multiplicado por 520 u otro numero de días computados durante la relación laboral.

-Niegan y rechazan que la empresa no haya determinado el salario integral conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), concatenado con lo establecido en la cláusula 1 numeral 11 del contrato colectivo de trabajo en Escala Nacional para la Industria Química Farmacéutico.

-Niegan y rechazan que el demandante en el desempeño de su cargo, haya tenido supervisión y control disciplinario por parte de la empresa.

-Niegan y rechazan que al demandante se le aplique la normativa establecida en el artículo 89 y 92 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y el artículo 9 del Reglamento de la Ley del Trabajo.

-Niegan y rechazan que el último salario normal del demandante haya sido la cantidad de Bs. 15.500,00 que el promedio de comisiones haya sido la cantidad de Bs. 9.394,57 y que la incidencia de los feriados haya sido por la cantidad de Bs. 6.414,06

-Niegan y rechazan que la empresa le adeude al trabajador el concepto de antigüedad por la cantidad de Bs. 332.613,27 o cualquier otra; indemnización sustitutiva del preaviso por la cantidad de Bs. 88.791,47 o cualquier otra; indemnización por despido injustificado por la cantidad de Bs. 221.979,00 o cualquier otra; días feriados y de asueto contractual (por la cantidad de Bs. 474.743,25 o cualquier otra; diferencia de pago de vacaciones 2005-2011 por la cantidad de Bs. 231.683,89 o cualquier otra; diferencia de utilidades por la cantidad de Bs. 417.305,95 o cualquier otra; diferencia en aumento de salario por la cantidad de Bs. 20.700,00 o cualquier otra, y pago de indemnizaciones (Cláusula 60 numeral 4 de la convención) por la cantidad de Bs. 43.832,09 o cualquier otra.

-Niegan y rechazan que el pago de las prestaciones sociales se haya realizado el 11 de enero de 2012 por lo cual existe una mora de 42 días u otro numero y que estos deban ser cancelados a razón del último salario que es por la cantidad de Bs. 1.043,62 o cualquier otro monto.

-Niegan y rechazan que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 1.787.816,83 o cualquier otro monto, por los conceptos negados o cualesquiera otros.

-Niegan y rechazan que el monto cancelado en la liquidación sea por la cantidad de Bs. 316.474, 53 ya que lo correcto es la cantidad de Bs. 425.879,51 que menos las deducciones correspondiente arrojó la cantidad de Bs. 97.621, 87

-Niegan y rechazan que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 1.471.342,30 o cualquier otra cantidad, por diferencia de prestaciones sociales o cualquier otro concepto.

-Finalmente solicita sea declara sin lugar la presente demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

• Determinar si resulta procedente el pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Determinar si realmente existen diferencias en el pago de las comisiones, días feriados y de asueto contractual, diferencia de antigüedad, diferencia de bono vacacional, vacaciones y utilidades, diferencias de sueldos con la aplicación de la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la industria Químico-Farmacéutica.

• Verificar si resulta procedente el pago de los aumentos salariales establecidos en la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la industria Químico-Farmacéutica. Asi se establece.-

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Asimismo sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de: “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.). (Subrayado y negrita de este sentenciador).

Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la parte demandada demostrar que efectivamente el actor era un trabajador de dirección tal como lo alega en su escrito de contestación, y en consecuencia si resulta procedente la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, (1997), mientras que por su parte, le corresponde a la parte actora demostrar si procede la reclamación con respecto a la pretensión de las diferencias de Comisiones, diferencia sobre la prestación de Antigüedad, Vacaciones, Bono vacacional, Utilidades y otros conceptos laborales con base a la incidencia del salario variable de los días sábados, domingos y feriados. Asi se establece.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDANTE

  1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

    1.1.- Recibos de pagos del ciudadano J.B.M., emitidos por la sociedad mercantil MERCK, S.A., insertos del folio noventa y dos (92) al ciento ocho (108) ambos inclusive de la pieza I. La representación judicial de la parte demandada los reconoció. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se decide.-

    1.2.- Constancia de despido del ciudadano J.B.M., emitida por la sociedad mercantil MERCK, S.A., de fecha 29 de noviembre de 2011 inserta en el folio ciento diez (110) de la pieza I. La representación judicial de la parte demandada la reconoció. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se decide.-

    1.3.- Liquidación definitiva por cese de relación laboral del ciudadano J.B.M., emitida por la sociedad mercantil MERCK, S.A., de fecha 29 de noviembre de 2011 inserta en el folio ciento doce (112) de la pieza I. La representación judicial de la parte demandada la reconoció. Este Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se decide.-

    1.4.- Constancia de trabajo del ciudadano J.B.M., emitida por la sociedad mercantil MERCK, S.A., de fecha 12 de diciembre de 2011 inserta en el folio ciento catorce (114) de la pieza I. La representación judicial de la parte demandada la reconoció. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se decide.-

    1.5.- Carta emanada de la demandada dirigida al Banco Provincial, de fecha 7 de diciembre de 2011 en la cual se solicita a la entidad bancaria abonar el monto disponible de fideicomiso que le corresponda al demandante; inserta en el folio ciento quince (115) de la pieza I. La representación judicial de la parte demandada la reconoció. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se decide.-

    1.6.- Plan de incentivo Gerente Comercial para marzo 2008- febrero 2009 del ciudadano J.B.M., emitida por la sociedad mercantil MERCK, S.A., inserto del folio ciento diecisiete (117) al ciento veinte (120) ambos inclusive de la pieza I. La representación judicial de la parte demandada lo reconoció. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se decide.-

    1.7.- Constancias de Bono de desempeño 2010 y 2011 del ciudadano J.B.M., emitidas por la sociedad mercantil MERCK, S.A., de fechas 20/4/2010 y 11/4/2011 respectivamente, insertas en el folio ciento veintidós (122) y ciento veintitrés (123) ambas inclusive de la pieza I. La representación judicial de la parte demandada las reconoció. Este Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se decide.-

  2. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

    2.1.- Solicitaron la exhibición de los recibos de pagos de la relación laboral entre el ciudadano J.B.M. y la sociedad mercantil MERCK, S.A. Al efecto, la parte demandada manifestó reconocer los recibos consignados por la parte actora, y que los mismos fueron consignados como prueba documental por ella en la oportunidad legal correspondiente, motivo por el cual resulta inoficiosa su exhibición. Asi se decide.-

    2.2.- Solicitaron la exhibición del acta constitutiva de la sociedad mercantil MERCK, S.A., y demás actas de asambleas celebradas; la representación judicial de la parte demandada alega no poder exhibir las mismas. De la referida exhibición, observa quien decide que las actas constitutivas de la empresa demandada, no coadyuva dilucidar lo controvertido en la presente causa. Asi se decide.-

    2.3.- Solicitaron la exhibición de los reportes mensual de incentivos del ciudadano J.B.M., emitida por la sociedad mercantil MERCK, S.A., de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 Al efecto, la parte demandada manifestó que el actor no cumplió con los requisitos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en efecto, esta Alzada de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, evidencia que efectivamente el actor no consignó medio de prueba alguna que evidencia que la prueba se encuentra en manos del adversario y al no ser un documento que por obligación legal deba llevar la demandada, no se aplica la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se decide.-

    2.4.- Solicitaron la exhibición de los presupuestos, objetivos o cuotas de ventas establecidos mes a mes por la unidad de negocio respectiva, de los años: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 de los productos establecidos en los planes de incentivos, premios o comisiones por ventas. De la referida exhibición, observa quien decide que por cuanto no fueron exhibidas las documentales solicitadas, las mismas no son documentos que por mandato legal se hallen en poder de su adversario; por lo que desecha la referida prueba de exhibición. Asi se decide.-

    2.5.- Solicitaron la exhibición de los cierres de ventas o estadísticas de ventas de los años: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 de los productos contenidos en los planes de incentivos, premios o comisiones por ventas, y en los presupuestos u objetivos de ventas, establecidos por las unidades de negocio correspondiente y la gerencia de ventas. De la referida exhibición, observa quien decide que por cuanto no fueron exhibidas las documentales solicitadas, las mismas no son documentos que por mandato legal se hallen en poder de su adversario; por lo que desecha la referida prueba de exhibición. Asi se decide.-

    2.6.- Solicitaron la exhibición de las hojas de calculo o carteles donde consta la manera de calcular las comisiones percibidas por los años: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 de los productos contenidos en los planes de incentivos, premios o comisiones por ventas, y en los presupuestos u objetivos de ventas, establecidos por las unidades de negocio correspondiente y la gerencia de ventas. De la referida exhibición, observa quien decide que por cuanto no fueron exhibidas las documentales solicitadas, las mismas no son documentos que por mandato legal se hallen en poder de su adversario; por lo que desecha la referida prueba de exhibición. Asi se decide.-

  3. - PRUEBA TESTIMONIAL:

    Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: R.Q., P.A. y R.C., en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos P.A. y R.C., por lo que el a quo los declaró desiertos, seguidamente se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano R.E.Q.C., el cual respondió lo siguiente:

  4. ) ¿Conoce usted al ciudadano J.B.?

    R= Si.

  5. ) ¿De donde lo conoce?

    R= De la empresa Merck S.A.

  6. ) ¿Qué relación tenia usted con el ciudadano J.B.?

    R= Ninguna, eran compañeros de trabajo

  7. ) ¿Qué cargo ocupaba el actor en Merck S.A?

    R= Gerente de promoción y venta de la unidad cardio metabólica.

  8. ) ¿Usted le rendía cuentas de las ventas, colocación de medicamentos?

    R= No.

  9. ) ¿A usted le cancelaba el salario J.B.?

    R= No.

  10. ) ¿A quien le rendía cuentas usted?

    R= Al ciudadano J.P. que a su vez le rendía cuentas al jefe de la unidad cardio metabólico.

  11. ) ¿A que ciudad del territorio le rendía cuentas usted?

    R= A Maracaibo, al ciudadano J.P..

  12. ) ¿Dónde queda la sede física de Merck S.A?

    R= Aquí en la ciudad de Maracaibo no hay sede física.

  13. ) Con respecto al pago de incentivos ¿Quien le cancelaba la empresa Merck o el ciudadano J.B.?

    R= Me lo cancelaba Merck a través de recursos humanos.

  14. ) ¿Usted conoce lo que es un plan de incentivos y puede describirlo?

    R= Si, básicamente en la empresa era llegar aun número de planes de venta, era una venta que se fijaba, había que vender las unidades requeridas y se se cumplían las mismas se pagaban los incentivos.

  15. ) ¿Cuáles eran sus funciones específicas en Merck?

    R= Que era representante de ventas de la empresa y sus funciones eran visitar médicos y farmacias.

  16. ) ¿Qué línea de productos promocionaba usted de la empresa Merck?

    R= Línea cardio metabólica, glucofage XR, Maxepa entre otros.

  17. ) ¿Usted conoce lo que era el reporte mensual de incentivos?

    R= Si, era un reporte mensual por ventas.

  18. ) ¿En que consiste ese reporte?

    R= Que no sabe, solo lo recibía, la formula no la sabe, tendría que sentarse a sacar cuenta.

  19. ) ¿Diga el testigo como es cierto que usted interpuso un reclamo por reenganche y pago de salarios caídos contra la empresa Merck?

    R= Que si, fue despedido por Merck, teniendo un amparo por fuero paternal, entonces interpuso un recurso de amparo por reenganche, y luego que lo reengancharon tuvo que asistir nuevamente al órgano administrativo porque lo estaban desmejorando de su cargo, luego lo reengancharon trabajo un (1) año más y luego renuncio sin ningún problema porque tenia una oferta laboral mucho mejor.

  20. ) ¿Diga el testigo si usted se ha negado a recibir el pago de sus prestaciones sociales?

    R= Que no se ha negado, que la ultima llamada que recibió su abogado le dijeron que iban a enviar las prestaciones sociales y hasta ahora no ha recibido nada.

  21. ) ¿Diga el testigo como es cierto que siempre supo como se realizaba el pago de acuerdo a los reportes de incentivos?

    R= No le puedo decir que si es cierto, pues solo nos dieron una información general, a cerca de cómo serian pagados los incentivos y es todo lo que conoce.

  22. ) ¿O sea que la empresa siempre informó como se cancelaban los incentivos?

    R= Si, que la empresa se los informo, un día antes o luego de ser canceladas, se los enviaba por correo.

  23. ) ¿Diga si su cargo era igual al del actor o si eran cargos diferentes?

    R= Son cargos diferentes, el es representante de la empresa a través de la representación de los médicos y los clientes, y el ciudadano J.B. era gerente comercial.

  24. ) ¿Diga el testigo si a lo largo de todos los años que presto sus servicios, usted nunca se puso a detallar cual era el monto que recibió por incentivo?

    R= Que una parte de su relación laboral, sus incentivos eran fijos y luego lo pasan a otro cargo y le enviaban el reporte de incentivos donde se evidencia si había llegado al tope de ventas de cada producto o no, ese era el detalle que veía.

  25. ) ¿Le constan cuales eran los incentivos cancelados al señor Barrios?

    R= No tiene idea.

  26. ) ¿Tiene que llegar a una cuota mensual? ¿Qué pasa si llegaban esa cuota mensual en cuanto al pago de incentivos?

    R= En cuanto al pago de incentivos se va determinando por productos, y entonces hay tres formas de incentivo, que les median el promedio del trimestre en un de lo ítems que es el crecimiento a evaluar entre trimestres, es decir, si lograste evolucionar, por otra parte llegar al 100% de ventas y la otra parte es una cuota de pool por productos de la línea, que si no llegaba a algunos de los Ítems los incentivos variaban.

  27. ) ¿Si en el mes el señor Jorge no llegaba a la meta, el incentivo podía variar?

    R= Si, podía ser menor o mayor en los meses, no conoce el plan de incentivos de Jorge, pero para su caso era variable depende del cumplimiento de los ítems.

  28. ) ¿Ese reporte mensual de incentivos se los enviaban a todos los trabajadores?

    R= Si a todos.

  29. ) ¿Independientemente del cargo que ocupa?

    R= Si.

  30. ) ¿Qué pasa por ejemplo en el caso suyo particular terminaba un mes y no coincidía su reporte de incentivos a los que le pagaron?

    R= Que el hacia un correo electrónico a J.P. y el se encargaba de gestionarlo con la empresa a recursos humanos.

  31. ) ¿Sabe usted cuales eran las labores que realizaba el ciudadano J.P.?

    R= Se encargaba de la parte de droguería, ofertaba productos, llevarse la orden de compra, despachar, y luego cobrar la parte comercial de los clientes directamente.

  32. ) ¿Usted tiene conocimiento si el ciudadano maneja personal?

    R= No, el estaba solo como representante de la línea comercial.

  33. - INSPECCIÓN JUDICIAL:

    Solicitó el traslado y constitución del tribunal en la sede de la empresa demandada sociedad mercantil MERCK, S.A., a los fines que el tribunal dejara constancia de: a) Revisar el expediente físico y electrónico del ciudadano J.B.M.. b) Los planes de comisiones y presupuesto de ventas de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. c) Reportes de incentivos de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. d) Cálculos de incentivos y pago de comisiones de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Al efecto, en el auto de admisión de prueba de fecha 19 de marzo de 2013 el a quo ordenó a la parte promovente ampliar el contenido de lo solicitado para lo cual concedió un lapso de tres (3) días hábiles para cumplir con lo ordenado; ahora bien, visto que transcurrido el lapso otorgado y la parte no consignó lo ordenado la misma no fue admitida. Así se establece.-

    PRUEBAS PARTE DEMANDADA

  34. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

    1.1.- Marcado con la letra B1. Liquidación definitiva por cese de relación laboral del ciudadano J.B.M., emitida por la sociedad mercantil MERCK, S.A., de fecha 29 de noviembre de 2011 inserta en el folio ciento treinta y uno (131) de la pieza I, y marcado con la letra B2 cheque de gerencia del Banco Provincial por la cantidad de Bs. 97.621,87 de fecha 2/12/2011 a favor del ciudadano J.B.M., inserto en el folio ciento treinta y dos (132) de la pieza I. La representación judicial de la parte actora la reconoció. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

    1.2.- Marcado con la letra C1 y C2, comunicaciones de aumentos de salario dirigidas al ciudadano J.B., de fechas 11/1/2010 y 13/4/2011 respectivamente, insertas del folio ciento treinta y tres (133) al ciento treinta y cinco (135) ambos inclusive de la pieza I. La representación judicial de la parte actora las reconoció. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

    1.3.- Marcado con la letra D1 a la D100. Recibos de pagos del ciudadano J.B.M., emitidos por la sociedad mercantil MERCK, S.A., insertos del folio ciento treinta y seis (136) al doscientos treinta y seis (236) ambos inclusive de la pieza I. La representación judicial de la parte actora los reconoció. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

    1.4.- Marcado con la letra E1 a la E4. Recibos de Utilidades ciudadano J.B.M., emitidos por la sociedad mercantil MERCK, S.A., de los años 2007, 2008, 2009 y 2010 insertos del folio doscientos treinta y siete (237) al doscientos cuarenta (240) ambos inclusive de la pieza I. La representación judicial de la parte actora los reconoció. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

    1.5.- Marcado con la letra F1 y F2. Plan de incentivo Gerente Comercial para abril 2007 - marzo 2008 y marzo 2006 - diciembre 2006 del ciudadano J.B.M., emitida por la sociedad mercantil MERCK, S.A., inserto del folio doscientos cuarenta y uno (241) al doscientos cuarenta y seis (247)ambos inclusive de la pieza I. La representación judicial de la parte actora lo reconoció. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

  35. - PRUEBAS DE INFORMES:

    Se ordenó Oficiar al BANCO PROVINCIAL, a los fines que informen: a) Si el ciudadano J.B.M., constituyó con la sociedad mercantil MERCK, S.A., una cuenta bancaria signada con el Nº 0108-02-551-0100039793 u otro numero, en la cual le acreditaban periódicamente lo correspondiente a la nomina, y que remitieran el listado discriminado de las cantidades abonadas a la mencionada cuenta. b) Si el ciudadano J.B.M., constituyó con la sociedad mercantil MERCK, S.A., una cuenta de fideicomiso, en la cual le acreditaban periódicamente lo correspondiente a la prestación de Antigüedad, y que remitieran el listado discriminado de las cantidades abonadas a la mencionada cuenta, señalando el rendimiento producido por los abonos, las cantidades recibidas por anticipos, prestamos y/o liquidación del fideicomiso y el saldo actual. Al respecto, se constató que hasta la fecha de celebración de la audiencia no rielan en el presente asunto las resultas de la misma y aunado al desistimiento manifestado por el promovente en la audiencia de juicio, este Alzada no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

  36. - PRUEBA TESTIMONIAL:

    Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: L.R., Á.G. y ROSAN MENDOZA, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, se dejó constancia de la incomparecencia de los mencionados testigos, por lo que el tribunal a quo los declaró desiertos. Así se establece.-

    -II-

    MOTIVA

    De esta manera, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por las partes en el presente juicio, procede esta Alzada a resolver cada uno de los puntos controvertidos con ocasión de la apelación propuesta por la parte demandante, comenzando con el primer punto que consiste en determinar si efectivamente resulta procedente el pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

    En relación a este punto, manifestó la parte recurrente en la audiencia oral de apelación, que el juez de la recurrida estableció en su sentencia que el actor no era un trabajador de dirección, sino de confianza, y que aún asi no le condeno la indemnización por despido, establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    De esta manera, se evidencia de una revisión exhaustiva de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia de juicio que el juez no se pronuncio con respecto al pedimento realizado por el actor en su escrito libelar en los siguientes términos:

    “TERCERO: ARTICULO 125: INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIDFICADO: Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios caidos que hubiere dejado de persibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a : Por lo tanto debe cancelar la cantidad de 150 dias por mi último salario diario integral de Bs. 1479,86 se le adeuda por este concepto la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 221.979,00). (Subrayado y negrillas del escrito libelar).

    Ahora bien, vista la omisión en la que incurrió el juez de la recurrida, denunciado ante esta Alzada, pasa este jurisdicente a determinar si realmente dicha indemnización resulta o no procedente.

    En este sentido, en lo que se relata a la solicitud de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece:

    Articulo 125 L.O.T: Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

    1.) Diez (10) días de salarios si la antigüedad fuera mayor de tres (3) meses y no excediera de seis (6) meses.

    2.) Treinta (30) días de salarios por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

    (Subrayado de esta Alzada).

    En este mismo orden de ideas establece el artículo 112 eiusdem, aplicable rationae tempore lo siguiente:

    Artículo 112 Los trabajadores permanente que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

    Parágrafo Único.- Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

    Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales y domésticos

    . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    En hilo de las argumentaciones anteriores, esta Alzada observa que efectivamente, el juez de la recurrida estableció que el actor no era un trabajador de DIRECCIÓN -lo cual no esta controvertido en el caso de marras- (dado que la parte demandada se conformo con la sentencia proferida en primera instancia) y en virtud del principio de no reformatio in peius que establece que no se puede desmejorar la condición del único apelante, sin embargo, a pesar de la conclusión a la cual arribó no se pronunció con respecto al pedimento de la indemnización por despido formulada por el actor en su escrito libelar tal como se indicó supra, sumado al hecho de que la parte demandada señalo expresamente en el folio numero 1 de su contestación: “Que es cierto y así expresamente lo aceptamos, que el ciudadano J.B. prestó servicios para MERCK desde el 3 de octubre de 2005 hasta el 29 de noviembre de 2011, fecha en la cual culminó la relación de trabajo por despido injustificado”. (Subrayado y negrillas de esta superioridad), en consecuencia, considera esta Alzada que el juez a quo, incurrió en un desliz por haber omitido el calculo de dicho concepto en virtud de haber establecido que el actor no era un trabajador de Dirección, consecuentemente resultaba procedente el pago de la relatada indemnización. Asi se establece.-

    En este sentido, tenemos que el trabajador solicita el pago de 150 días por dicho concepto, multiplicados por su último salario integral, y de la revisión exhaustiva de las actas se evidencia que efectivamente no se encuentra controvertido que el trabajador laboró para la empresa por un periodo de seis (6) años un (1) mes y veintiséis (26) días, por lo que de conformidad con el numeral 2 del artículo 125 supra mencionado le corresponden ciertamente la cantidad de 150 días por dicho concepto, multiplicados por su ultimo salario integral que es la cantidad de Bs. 1.178,59 (Tal como se evidencia de liquidación que corre inserta al folio 112, -la cual esta reconocida-) arroja la cantidad total de Bs. 176.788,50 por concepto de indemnización por despido injustificado. Asi se decide.-

    Seguidamente, procede esta Alzada a resolver el segundo y tercer punto controvertido que se contrae en: 1.) Determinar si realmente existen diferencias en el pago de las Comisiones, días feriados y de asueto contractual, diferencia de Antigüedad, diferencia de Bono vacacional, Vacaciones y Utilidades, diferencias de sueldos con la aplicación de la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la industria Químico-Farmacéutica y 2.) Verificar si resulta procedente el pago de los aumentos salariales establecidos en la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la industria Químico-Farmacéutica, por estar íntimamente relacionados ambos puntos de apelación, cuya procedencia depende exclusivamente de la verificación por parte de esta Alzada en determinar si realmente el actor es un sujeto de la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la industria Químico-Farmacéutica. Asi se establece.-

    En este sentido, alega el actor en su libelo textualmente:

    …desempeñando el cargo de GERENTE COMERCIAL FARMA…

    …cumplió a cabalidad con todas las funciones inherentes al cargo para el cual fue contratado, señalando que el mismo no era personal de dirección, puesto a que no contrataba personal, firmaba cheques, no direccionala la empresa, no tenia acciones, solo ejecutaba las acciones tomadas por la directiva.

    Folio dos (2). (Negrillas de esta Alzada).

    Mientras que por otra parta, la empresa demandada en su escrito de litiscontestación señalo:

    …lo cierto es que estos conceptos fueron pagados correctamente y soló se dejaron de pagar aquéllos que no le correspondian por haber sido el demandante empleado de dirección de mi representada en su condición de Gerente Comercial…

    (Negrillas de esta Alzada).

    Obsérvese, de lo anterior que efectivamente el cargo de GERENTE COMERCIAL, no se encuentra controvertido, pues fue aceptado por ambas partes, y sobre dicho cargo se pronunció el a quo en su sentencia considerando luego de su analisis que el mismo era un cargo de confianza, y no de dirección como lo alegó la demandada, sin embargo, la parte demandante recurrente pretende denunciar ante esta Alzada -aún cuando aceptó el cargo y manifestó en su libelo que cumplió a cabalidad las funciones inherentes al mismo-, ahora denuncia como hecho nuevo que sus funciones no se correspondían con un cargo de confianza, sino que su cargo era solo a efectos de la nomina, por lo que considera que “debe aplicársele la convención colectiva del ramo”; al respecto, esta Alzada discurre necesario a fines ilustrativos y pedagógicos citar parte de la decisión dictada por la Sala de Casación Social de fecha 24 de septiembre de 2009 en la cual establece:

    Es así, que la recurrida señala que el ciudadano actor, además de “no aportar” en el escrito libelar “las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con respecto al desarrollo de las actividades inherentes al cargo desempeñado, en un momento ciertamente crítico para la empresa”, tampoco señaló las circunstancias concretas que permitían “establecer en forma objetiva, la comparación entre los niveles profesionales, y de eficiencia profesional del demandante respecto al ciudadano R.E., cuestiones éstas que siempre, en cualquier caso, deben considerarse para el pago salarial”, limitándose el actor -a decir de la recurrida- a narrar una historia, sin afrontar una tesis e interpretar la ley.

    Por lo que se colige, que la improcedencia de la demanda planteada no se debió a la falta de “demostración” de las condiciones de aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino en la deficiencia argumental del escrito libelar, por no “aportar” el actor las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con respecto al desarrollo de las actividades inherentes al cargo desempeñado, ni en señalar los hechos o circunstancias concretas que permitían establecer en forma objetiva, la comparación entre los niveles profesionales del demandante respecto al ciudadano R.E. (gerente sustituido). Por consiguiente, mal puede señalar el recurrente que la recurrida incurrió en la falta de aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto esta disposición delimita los requisitos exigidos para dar contestación a la demanda, así como la regla general sobre la carga de la prueba en materia laboral.

    Ahora bien, respecto a la infracción por errónea interpretación del artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, es obvio deducir, que en vista a la deficiencia habida en el escrito libelar, el juez de alzada no logró obtener las razones propias del caso, por lo que se le imposibilitó verificar las condiciones de aplicabilidad contenidas en el artículo delatado como infringido.

    (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    Asi, lo anterior permite evidenciar con meridiana luminiscencia, como el hecho de que el actor no plasmó en su escrito libelar las denuncias relativas a las funciones que cumplía no se correspondían con las de un cargo de confianza, sino que por el contrario manifestó que: “cumplió a cabalidad las funciones inherentes a su cargo” todo lo cual limitó la contestación de la demanda por parte de la empresa MERCK, S.A., asi como la distribución de la carga probatoria en materia laboral, en consecuencia, la controversia en primera instancia se centro en verificar si efectivamente era o no un cargo de dirección, (argumento utilizado por la demandada), concluyendo el juez de la recurrida que el cargo desempeñado no se correspondía con funciones de dirección, pues la parte demandada no logró probar tal alegato, en consecuencia, ha quedado firme ante esta Alzada que el cargo era de confianza, todo ello en virtud del principio de no reformatio in peius, y visto la deficiencia del escrito libelar en relación a la denuncia realizada por ante la apelación, relativa a la que las funciones del actor no se correspondían con el cargo de GERENTE; sino que dicho cargo era estrictamente nominal. Asi se establece.-

    De seguidas, una vez establecido supra, que el cargo del actor era efectivamente de GERENTE COMERCIAL, pasa esta Alzada a realizar los siguientes considerándos:

    Establece el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicada por rationae tempore lo siguiente:

    ”Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiaran a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.” (Subrayado de esta Alzada).

    Bajo esta misma secuencia, se ha manifestado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2006 (Caso: CERVECERIA POLAR DE ORINENTE, C.A.) en los siguientes términos:

    Para decidir la Sala observa:

    Aduce quien recurre, que la sentencia recurrida incurrió en la infracción por errónea interpretación del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando estableció indebidamente que el actor, aun teniendo la condición de “personal supervisorio”, se encontraba incluido en el ámbito de aplicación personal de la convención colectiva de trabajo bajo el fundamento de que básicamente no había sido expresamente excluido de la misma.

    En este sentido, continúa alegando el formalizante que el sentenciador de alzada le atribuye al artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, en contra de su literalidad, que la exclusión de empleados de dirección y de trabajadores de confianza sólo puede operar si expresamente aparece prevista en la convención colectiva, siendo que, a decir del formalizante, dicha voluntad concurrente de los sujetos de la negociación colectiva bien puede hacerse constar de manera implícita, aunque indubitable, como acontece en el caso sometido a escrutinio judicial.

    Pues bien, en virtud de los hechos alegados por el recurrente, esta Sala estima necesario transcribir pasajes de la sentencia recurrida para su posterior análisis, lo cual hace de la manera siguiente:

    De igual forma corresponde a este tribunal emitir pronunciamiento en cuanto a los alegatos de la representación judicial demandada apelante sobre la declaratoria de la aplicabilidad de la Convención Colectiva del Trabajo al trabajador demandante, al considerar que dicho contrato está redactado exclusivamente para el personal obrero medio y bajo, no amparando al actor, quien se desempeñó como un trabajador de alto nivel.

    Al respecto, considera esta Sentenciadora que al momento de analizarse la aplicabilidad de una convención colectiva a un caso en concreto, lo ajustado a derecho, es que el intérprete tenga como fundamento para su estudio, la voluntad de las partes intervinientes en cuanto a su ámbito de aplicación y, que en caso de dudas debe aplicar el principio de la normativa mas favorable al trabajador.

    En tal orden de ideas, la convención colectiva de trabajo cuya aplicación se solicita, expresamente prevé y establece quienes se consideran como trabajadores amparados por dicha contratación y, de una lectura de la cláusula que especialmente define quiénes son trabajadores, así como de un análisis integral del referido texto normativo, se constata que las partes no excluyen de su ámbito de aplicación alguna categoría especial de trabajadores, pues abarca a todas las personas que prestan servicios con carácter fijo y permanente y que aparezcan en las nóminas de la empresa.

    Consecuente con lo anterior, y siendo que expresamente en la contratación que se analiza no fueron excluidos los trabajadores de confianza o empleados de dirección de alto nivel, evidenciándose adicionalmente que el actor recibió beneficios contractuales durante su relación de trabajo, forzosamente debe concluirse, que el tribunal de instancia se limitó en su decisión a aplicar el texto mismo de la contratación colectiva invocada y así se decide.

    Adicionado a lo anterior, en criterio de este Tribunal, la recurrida contiene un análisis exhaustivo de las normas que en materia de contratación colectiva se encuentran previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, así como en las diversas contrataciones colectivas que fueron aportadas al expediente y que rigieron la relación de trabajo de autos, tomando en consideración para dicho estudio, los diversos recibos de pago de sueldo a favor del actor en los que se incluyen deducciones por conceptos relacionados con cláusulas contractuales; aunado a la circunstancia de que el trabajador actor al momento de finalizar su relación laboral, optó voluntariamente al beneficio de jubilación contemplado en la normativa contractual en referencia, aspectos éstos que igualmente constata este Tribunal de Alzada de la revisión previa de las actas que conforman la causa. En tal virtud, esta juzgadora considera que el fundamento de hecho y de derecho contenido en la recurrida sobre la procedencia de la convención colectiva al caso de autos, proviene del mismo texto de la convención que se a.y.d.l.r. elementos aportados al debate probatorio, por lo que se desestima el alegato de apelación de la representación judicial demandada esgrimido en tal sentido y así se deja establecido.

    De la transcripción precedentemente expuesta, se observa, como así lo aduce quien recurre, que el sentenciador de alzada incluye al trabajador actor dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la convención colectiva de trabajo que rige a la empresa demandada con sus trabajadores, al considerar que expresamente no están excluidos de su aplicación, los trabajadores de confianza o empleados de dirección, categoría dentro de la cual se encuentra la parte actora.

    Pues bien, el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo señala expresamente que:

    Artículo 509: Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.

    El artículo en comento, a los fines de su vigencia o ámbito personal o subjetivo de aplicación, señala que las partes pueden exceptuar a los empleados de dirección y/o a los trabajadores de confianza, es decir, el supuesto de hecho de la norma claramente establece que la exclusión de los empleados de dirección y confianza es potestativa de las partes quienes las suscriben, al utilizar el verbo “podrán” sin que ello sea obligante.

    Asimismo el artículo 174 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo reitera esa posibilidad de exclusión, pero dejando establecido que en tal caso “las condiciones de trabajo, los derechos y beneficios que disfruten, no podrán ser inferiores, en su conjunto, a los que correspondan a los demás trabajadores incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo”.

    Ahora bien, el asunto en este recurso de casación se circunscribe al hecho de determinar, si esta exclusión de los trabajadores de confianza y de dirección debe hacerse de manera expresa o implícita dentro de la convención colectiva de trabajo.

    En este sentido, la doctrina en materia laboral se ha inclinado en señalar que debido a la exclusión potestativa que hace el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de los trabajadores de confianza y de dirección, dentro del ámbito de aplicación de un convenio colectivo, dicha exclusión debe hacerse de manera expresa en cualesquiera de las cláusulas contenidas en ella o de cualquier otro modo que haga indudable la inaplicabilidad de los beneficios de una convención colectiva a esta categoría de trabajadores.

    Pues bien, en el caso que nos ocupa, si bien no se observa en las cláusulas de la convención colectiva vigente entre la empresa Cervecería Polar de Oriente, C.A. y sus trabajadores, la exclusión expresa de los trabajadores de confianza y de dirección dentro del campo subjetivo de aplicación, sin embargo, constata la Sala del acta consignada ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Anzoátegui (vuelto folio 563) la cual fue levantada al momento del depósito de la convención colectiva (artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo), que la presente convención tiene como objeto regular las relaciones obrero-patronal, entendiéndose esto como la exclusión de manera implícita pero indubitable de los trabajadores de confianza y de dirección dentro del ámbito de aplicación de la misma, categoría dentro de la cual se encuentra la hoy parte actora.

    Por consiguiente, el sentenciador de alzada incurrió en la infracción por errónea interpretación del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, al incluir al trabajador dentro del ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral

    En este sentido, la convención colectiva de trabajo en Escala para la industria Químico- Farmacéutica establece en su cláusula número 2 lo siguiente:

    “CLAUSULA 2: SUJETOS

    Esta Convención Colectiva obliga y beneficia:

    3 POR PARTE DE LOS TRABAJADORES:

    1. A las personas naturales que presten servicios personales para alguna de las Empresas indicadas en el Numeral 1 de está Cláusula, con las siguientes excepciones:

    […]

    1. A las personas que ocupa o desempeñe un cargo de dirección o de confianza, a cuyos efectos se tendrá en cuanta la naturaleza real de las atribuciones y responsabilidades inherentes al cargo y no el nombre con el que éste sea designado.

    […]

    Las Empresas se reservan el derecho de mantener la calificación de empleado de dirección o de confianza respecto de la persona que ocupa alguno de los cargos que se mencionan a continuación:

    -Presidente.

    -Vicepresidente.

    -Directores (miembro de la Junta Directiva de la Empresa)

    -Gerente General.

    -Gerente de Venta.

    -Gerente de mercadeo.

    -Gerente de Propaganda o Promoción.

    -Gerente de Producción.

    -Gerente de control de calidad.

    -Gerente de administración.

    -Gerente de Asuntos legales.

    -Gerente de Relaciones Industriales.

    -Gerente de Relaciones Públicas

    -Gerente de compras.

    -Gerente de créditos.

    -Gerente de Cobranzas. […]

    De igual forma se ha pronunciado al Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009 (Caso: LABORATORIO BEHRENS, C.A) de la siguiente forma:

    …El punto medular en el caso sub examine, deviene en determinar la aplicación o no al actor, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Escala Nacional para la Industria Química-Farmacéutica, para declarar la procedencia de los conceptos demandados –la diferencia en el pago recibido por prestaciones sociales-, en caso de que le resulte aplicable el régimen de la Convención.

    Al respecto, estableció la recurrida:

    En el caso de marra, el accionante basa su reclamación en el pago de las diferencia sobre las prestaciones sociales ya cancelada con fundamento a la incidencia de los días sábados, domingo y feriados, los cuales no fueron cancelados correctamente en base al régimen establecido en la cláusula No. 63 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Escala Nacional para la Industria Químico- Farmacéutico, pues bien para verificar si el actor es acreedor del régimen del contrato colectivo es necesario determinar si el mismo se encuentra amparado por el referido cuerpo normativo, en tal sentido, se hace necesario transcribir parte de lo contemplado en la cláusula 2 (sic) del Contrato Colectivo, relativa a los sujetos o personas que por la naturaleza del servicio prestado ampara:

    (…)3.- Por parte de los trabajadores.

    A: A las personas naturales que presten sus servicios para alguna de las empresas indicadas en el Numeral 1, con las siguientes excepciones:

    c) (…) A la persona que ocupe o desempeñe un cargo de dirección o de confianza, a cuyos efectos, se tendrá en cuenta la naturaleza real de las atribuciones y responsabilidades inherentes al cargo y no el nombre con el que éste sea designado.

    Las empresas se reservaran el derecho de mantener la clasificación de empleado de dirección o de confianza respecto de las personas que ocupen alguno de los cargos que se mencionan a continuación:

    • Presidente

    • Vicepresidente

    • Directores

    • Gerente General

    • Gerente de Ventas

    • Gerente de Mercadeo

    • Gerente de Propaganda o Promoción,…

    De la cláusula anteriormente transcrita se infiere la exclusión por disposición expresa, de los trabajadores que desempeñen cargos de dirección y de confianza; igualmente señala la Ley Orgánica del Trabajo, que se considerará representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración, señalando a su vez, que la calificación de un cargo como de dirección o confianza, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido reconocida por las partes de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono, del análisis del material probatorio aportados por las partes se evidencia que la naturaleza del cargo desempeñado por el ex trabajador hoy demandante se enmarca dentro del supuesto legal previsto en el articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, al desempeñarse como GERENTE REGIONAL DE VENTAS, por lo que las estipulaciones de la referida Convención Colectiva, en ningún caso resultan aplicables a la relación de trabajo que mantuvo el actor con la demandada. Así se decide.

    Del extracto transcrito de la sentencia recurrida, se desprende con claridad, que la Convención Colectiva señalada hace exclusión expresa de su ámbito de aplicación de los trabajadores de confianza, y con total precisión del cargo “Gerente de Ventas”. Ahora bien, del análisis de los autos del expediente se observa que el trabajador ocupó en la demandada, el cargo de “Gerente Regional de Ventas”, por tanto mal puede pretender ser favorecido por la Convención Colectiva, cuando ésta hace expresa exclusión del cargo que ostentaba en su relación de trabajo con la demandada. En atención a estas consideraciones se declara improcedente la denuncia formulada, por cuanto la recurrida interpretó adecuadamente la Convención Colectiva y los artículos 42, 45, 46 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo denunciados como infringidos. Así se decide.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    De lo anterior, queda despejado que al haber ocupado el actor el cargo de Gerente Comercial, (lo cual no esta controvertido), queda expresamente excluido de la aplicación de la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la industria Químico-Farmaceuta, todo ello en virtud de la potestad que le da la ley a las (partes contratante de la convención colectiva de trabajo), de excluir expresamente a los trabajadores de dirección y de confianza del ámbito de aplicación de sus contrataciones, siempre y cuando sus beneficios no sean en su conjunto inferiores, a los que correspondan a los demás trabajadores incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo. En consecuencia, se declara improcedente la aplicación de la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la industria Químico-Farmaceuta a favor del actor de marras, y consecuentemente sin lugar los planteados puntos de apelación relativos a: 1.) Determinar si realmente existen diferencias en el pago de las Comisiones, días feriados y de asueto contractual, diferencia de Antigüedad, diferencia de Bono vacacional, Vacaciones y Utilidades, diferencias de sueldos con la aplicación de la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la industria Químico-Farmaceuta y 2.) Verificar si resulta procedente el pago de los aumentos salariales establecidos en la convención colectiva de trabajo en Escala Nacional para la industria Químico-Farmaceuta, sumado al hecho de que el actor no cumplió con su carga de demostrar que le cancelaran mal su salario y que le correspondían montos mayores a los cancelados por la demandada, al ser un hecho exorbitante que debió ser demostrado por la parte que lo alega, sino que por el contrario la parte demandada consignó los recibos de pago correspondientes al periodo de tiempo que duró la relación laboral de los cuales se evidencia el pago del salario, tanto de su parte fija como de su parte variable, asi cono lo recibido por las Comisiones, sábados, domingos y feriados. Asi se decide.-

    En definitiva, debe entonces la parte demandada MERCK S.A., cancelar al demandante J.B.M., la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES (Bs. 221.979,00), por concepto de despido injustificado, tal como se estableció ut supra, Asi se decide.-

    INTERESES DE MORA: de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al casos de autos, al haber sido condenada solo la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), será calculado dicho concepto desde el día 10 de julio de 2012 (notificación de la demanda), hasta la fecha que se haga efectivo el pago; dicho calculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo.

    INDEXACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL FALLO: de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma. ASÍ SE DECIDE.-

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 23 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.B.M. en contra de la sociedad mercantil MERCK S.A., y no se condena en costas dada la parcialidad del fallo. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del recurso.

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los diecinueve (19) día del mes de julio de dos mil trece (2013). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.-

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B.R.

    EL SECRETARIO

    ABG. LUIS MIGUEL MARTINEZ

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142013000108

    EL SECRETARIO

    ABG. LUIS MIGUEL MARTINEZ

    ASUNTO: VP01-R-2013-000232

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