Decisión nº 80 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Septiembre de 2009

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12.033

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano J.L.G.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.531.261, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio I.A.B., R.O., R.A. y A.R., inscritos en el Inpreabogado bajo el número 23.413, 37.886, 98.652 y 77.163 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; representación que se evidencia de Poder apud-acta otorgado en fecha 14 de Noviembre de 2007, que riela en el folio cincuenta y seis (56) y cincuenta y siete (57) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), creado por Ley de fecha 24 de Julio de 1940, adscrito al Ministerio del Trabajo.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de Destitución del ciudadano J.L.G.Á.d. cargo Médico Alergólogo cargo Nº 40-01110 adscrito al Centro Ambulatorio Sabaneta, contenido en la decisión de fecha 31 de Julio de 2006, emanada de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fue recibido y se le dio entrada el día 07 de Noviembre de 2007, admitiéndose en la misma fecha cuanto ha lugar en derecho, ordenándose citar al Procurador General de la República para que diera contestación y remitiera los antecedentes administrativos correspondientes así como notificar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y al Ministro del Poder Popular para el Trabajo.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que en fecha 01 de Enero de 1993 ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante concurso, según Acta Nº 20 de fecha 21 de Enero de 1994.

Que en fecha 31 de Mayo de 2006, de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva y en la Ley de jubilados y pensionados solicitó su jubilación al considerar estar cubiertos los extremos exigidos para obtener tal beneficio.

Que en fecha 24 de Abril de 2006 se le instruyó un expediente administrativo disciplinario del que fue notificado el 10 de Mayo de 2006 por órgano de la Dirección de Personal, donde se le conminó a presentarse en la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal ubicada en la ciudad de Caracas a fin de acceder al expediente y ejercer su derecho a la defensa; y en fecha 18 de Mayo de 2006 mediante comunicación dirigida al Director de Recursos Humanos en el que a manera de descargo opuso su defensa alegó que la normativa legal vigente y la jurisprudencia del M.T. de la República determinan que el domicilio procesal es el domicilio del trabajador, razón por la cual de iniciarse la apertura de un expediente, el mismo debía instruirse dentro de la respectiva unidad donde se suponen ocurrieron los hechos.

Que en fecha 24 de Noviembre de 2006 apareció publicada en el diario “Panorama” de esta ciudad, notificación del acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo Médico Alergólogo, adscrito al Centro Ambulatorio Sabaneta, por las siguientes razones: a) incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y b) abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.

Alegó la no caducidad de la acción, con fundamento al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, atendiendo al hecho cierto e indiscutible de que la notificación que aparece publicada en el diario “Panorama” contentiva del acto destitutorio viola lo establecido en el mencionado artículo, por lo cual solicitó, sea declarada defectuosa, por cuanto en la misma no se advirtió en forma expresa el cumplimiento de la formalidad y exigencia para que surtiera efecto el referido cartel de notificación, ya que consideró que era necesario advertir que sólo se podrá tener por notificado, quince (15) días después de la publicación del cartel, conforme lo dispone el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y al no producirse la notificación con las formalidades establecidas, acarrea como consecuencia que no corre lapso alguno para ejercer recurso en su contra; invocando como fundamento para tal afirmación, un criterio de la Sala Político Administrativa.

También alegó que es doctrina pacifica y reiterada del M.T. de la República, que el derecho a la jubilación, es un derecho de rango constitucional y que es criterio de la Sala Constitucional que el derecho a la jubilación, debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, pues este priva y es de aplicación preferente y excluyente sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

En tal sentido adujo, que cumple con todos los extremos, requisitos y exigencias necesarias, de conformidad con la Ley especial y con la contratación colectiva para ser acreedor y beneficiario del derecho a la jubilación y que así mismo consta que solicitó dicho beneficio, y la propia Administración expresamente lo reconoce, al manifestar mediante oficios de fecha 15 de Mayo de 2006 y 22 de Mayo de 2006 dirigidos al Defensor del Pueblo que dicha solicitud estaba siendo procesada; razón por la cual solicitó a todo evento le sea reconocido el derecho a la jubilación que le asiste.

Por otro lado afirmó que el acto administrativo de su destitución viola los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, lo cual vicia de nulidad absoluta el referido acto conforme al artículo 19 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por las siguientes razones:

En primer lugar cuando se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la misma carece de los elementos necesarios para ser considerado como tal, ya que estableció una presunción de culpabilidad conducente previa a la destitución, al informársele que había incumplido reiteradamente a los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas lo cual adujo no ser cierto; aunado a que se le requirió presentarse ante el Departamento de Asesoría Legal de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ubicado en la ciudad de Caracas considerando que se le violó la garantía constitucional a ser juzgado por su juez natural y en su domicilio al pretender que se trasladara a la ciudad de Caracas sin otorgársele ni siquiera el termino de la distancia y sin aportarle los recursos económicos para poderse constituir en una sede distinta a la de su domicilio y siendo que existe en esta ciudad de Maracaibo una Dirección de Recursos Humanos u Oficina de Personal en el Centro Ambulatorio Sabaneta.

En segundo lugar, alegó que se le ha violentado el derecho a la defensa porque a pesar de estar ejerciendo y desempeñando su cargo como médico y en espera de que se procediera a instruir el expediente respectivo por ante la Oficina de Recursos Humanos con sede en Maracaibo, fue sorprendido por un cartel de notificación publicado en el diario “Panorama”, publicado el 24 de Noviembre de 2006, mediante el cual se le comunicó que había sido destituido con arreglo al numeral segundo (2do) y noveno (9no) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, notificación que según su criterio omitió en forma absoluta la exigencia para que surtiera efecto el cartel de notificación, de dejar mención expresa de que sólo se entendería notificado quince días después de la publicación del mismo, razón por la cual consideró que tal transgresión de dicha formalidad esencial constituye una violación al debido proceso y es defectuosa de conformidad con el artículo 74 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

En tercer lugar, porque la comunicación en la que se le notificó del inicio del procedimiento administrativo no le señaló cuales hechos en concreto constituyeron la causal de destitución invocada para la apertura del mismo; es decir, debió indicar los hechos fácticos imputados y no solamente la causal de derecho en la que se encontraban subsumidos.

En cuarto lugar, porque en repetidas oportunidades solicitó copia certificada del expediente administrativo a la Dirección de Personal y Coordinación de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio de Sabaneta e incluso a la sede del Instituto de los Seguros Sociales en Maracaibo y le fue informado que no podía concedérsele dicha copia certificada porque el expediente se instruyó por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S. con sede en Caracas y que al dirigirse hasta alla se le indicó que tampoco tenían el expediente.

En quinto lugar, porque la Resolución de destitución omitió en forma absoluta la obligación preceptuada en el artículo 11 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referente al deber de oír las declaraciones del funcionario investigado, lo que fue omitido procediéndose a la formulación de cargos directamente.

En sexto lugar, porque consideró que el acto destitutorio se fundamentó en pruebas absolutamente ilegales, porque se encuentra soportado en ciertas declaraciones y comunicaciones que fueron evacuadas con anterioridad a la notificación de la apertura del procedimiento administrativo, no se le permitió en una oportunidad posterior el ejercicio del control de la prueba, tampoco se le notificó de la oportunidad de las declaraciones y de la instrucción del acta que sirvió de apoyo y fundamento para la destitución ni a la repregunta, se violó el principio de alteridad de la prueba por cuanto no se le permitió crear y fabricar sus propias pruebas ya que sólo se tomó la decisión de destitución basada en las pruebas promovidas por la misma Administración, lo que infecta de nulidad las pruebas y el procedimiento disciplinario.

En séptimo lugar, porque no consta haber tenido asistencia jurídica durante el procedimiento de investigación.

En octavo lugar, porque viola lo establecido en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al habérsele aplicado las más graves de las sanciones, sin considerar que había prestado servicios ininterrumpidos durante más de treinta y cinco (35) años al servicio de la Administración Pública, por lo tanto invocó su derecho a la jubilación la cual había solicitado y se le había indicado que se estaba procesando; razón por la cual al proceder la Administración a destituirlo, habiendo cubierto los requisitos de procedibilidad para el otorgamiento del beneficio de jubilación constituye un error, ya que de conformidad con el artículo 1 y 6 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios la jubilación constituye un derecho vitalicio que se otorgará una vez cumplidos los extremos de Ley exigidos; por lo tanto consideró que la Administración no debió destituirlo sino otorgarle la jubilación, en tal sentido, al resolverse su destitución, la Administración lesionó el derecho constitucional a la jubilación que le asiste.

En noveno lugar, adujo que en el supuesto negado de que hubiese habido de su parte una falta, la misma no podía ser invocada por la Administración para ponerle fin a la relación laboral por cuanto consideró que había operado el perdón de la falta y la caducidad del derecho para invocar alguna causa justificada de retiro, establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber transcurrido el exceso de plazo de 30 días entre el momento de la supuesta falta alegada y la emisión de la sanción e incluso de la apertura del procedimiento administrativo.

En último lugar alegó estar suspendido por razones médicas entre el 23 de Noviembre de 2006, hasta el 03 de Diciembre de 2006, de manera que no podía ser despedido al encontrarse suspendida la relación laboral por razón de su incapacidad, la cual adujo estar certificada por su patrono.

Por las razones antes expuestas solicitó se declare la nulidad de la Resolución Nº DGRHAP 1629, de fecha 31 de Julio de 2006, emanada de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (.I.V.S.S.)

Se ordene su reincorporación al cargo de Médico Alergólogo, signado con el Nª 40-01110, código de origen 60208-548 y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la real y efectiva reincorporación al cargo.

A todo evento solicitó le sea reconocido el derecho a la jubilación que le asiste como funcionario de la Administración Pública, por haber servido por más de 35 años ininterrumpidos.

DE LAS PRUEBAS:

En fecha 19 de Enero de 2009 día y hora fijadas para que se llevara a cabo la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia del querellante asistido mediante abogado, quien solicitó la no apertura del lapso probatorio, así mismo se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada; y en virtud de ello, el Tribunal estableció no dar apertura al lapso probatorio, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública

No obstante la parte querellante junto al escrito recursivo consignó unas documentales las cuales el Tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal se encuentra forzado a valorar, y lo hace de la siguiente manera:

1) Original de comunicación de fecha 22 de Mayo de 2006, suscrita por el ciudadano J.L.G.A., dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio del I.V.S.S., mediante la cual hace conocer su trayectoria laboral como funcionario de la Administración Pública y se acoge al derecho establecido en el artículo 3 y 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y a la Cláusula 21 del Convenio suscrito entre la Federación Médica Venezolana (F.M.V.) y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), referentes al beneficio de jubilación.

2) Copia simple de la cedula de identidad del ciudadano J.L.G.A., donde se observa la fecha de nacimiento que es 19 de Octubre de 1955.

3) Copia simple de c.d.t. expedida por la Contraloría Municipal del C.M. de la Cañada de Urdaneta, de la cual se desprende que el ciudadano J.L.G.A. prestó sus servicios a esa Municipalidad durante el periodo comprendido desde el 16 de Diciembre de 1971 hasta el 15 de Julio de 1979, como Asistente de Contabilidad.

4) Copia simple de oficio Nº DGRHAP/RC 1518, de fecha 11 de Abril de 1996, suscrito por el Director de la Comisión Reestructuradora del I.V.S.S. y dirigido al ciudadano J.L.G.A., mediante el cual se le comunica que la Presidencia del Instituto había resuelto normalizar su situación laboral dentro del Instituto en el cargo que venía desempeñando como Médico Alergólogo, desde el 01 de Enero de 1993, ganado por concurso según acta Nº 20 de fecha 21 de Enero de 1994, adscrito al ambulatorio de Sabaneta, código de origen 60208-548, correspondiente al cargo Nº 40-01110.

5) Copia simple de C.d.T. expedida por el Departamento de Personal del C.M.d.D.U.d.E.Z., de fecha 07 de Marzo de 1988, de la cual se desprende que trabajó para esa Municipalidad desde el 16/12/71 al 15/07/79 como Auxiliar de Contabilidad.

6) Copia simple de Planilla de Movimiento de Personal, del ciudadano J.L.G.A. emanado de la Dirección de Personal del Ministerio del Trabajo, donde se lee entre otras cosas el tipo de nombramiento que era fijo o regular, cargo: Comisionado del Trabajo, y del reverso de la planilla se lee que el empleado iniciaría las labores el día 01 de Octubre de 1979,.

7) Copia simple de planilla de Antecedentes de Servicios, emanado de la Oficina de Personal del Ministerio del Trabajo, de fecha 22de Agosto de 2000, donde se lee el nombre del cargo: Comisionado del Trabajo.

8) Copia simple de certificado expedido por la Oficina Central de Personal de la República de Venezuela, que acredita al ciudadano J.G.A. como Funcionario de Carrera.

9) Copia simple de comunicación de fecha 06 de Enero de 1993, suscrita por el ciudadano J.G.A., dirigido al Ministro del Trabajo, ciudadano Dr. R.R., mediante el cual deja de manifiesto que cursa contra sí mismo expediente disciplinario y solicitó que le tramitase transferencia como Médico Pediatra al I.V.S.S. y en caso contrario fuese mantenido en el Ministerio como Médico Legista.

10) Copia simple de comunicación de fecha 24 de Marzo de 2000, suscrita por el ciudadano J.L.G.A., dirigido al Director General Sectorial de Administración y Servicios, del Ministerio del Trabajo, mediante la cual solicitó le sea gestionado las vacaciones. (no disfrutadas correspondiente a 15 vacaciones desde 1989 al 1994)

11) Copia simple de comunicación de fecha 26 de Febrero de 2002, suscrito por el ciudadano J.L.G.A., dirigido al Director del Centro Ambulatorio Sabaneta del I.V.S.S., mediante el cual solicitó que eleve a instancias superiores la actualización y nivelación de su escalafón.

12) Copia simple de comunicación de fecha 19 de Mayo de 2004 suscrita por el ciudadano J.L.G.A., dirigida al Director y demás miembros de la Comisión Técnica del Centro Ambulatorio Sabaneta del I.V.S.S., mediante la cual solicitó en base a la Convención Colectiva de Condiciones de trabajo entre el I.V.S.S. y la Federación Medica Venezolana fuese clasificado y promovido.

13) Copia simple de ficha de actualización de datos emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S., donde se lee el centro al que está adscrito: Sabaneta, numero de cargo: 01110, denominación del cargo: Alergólogo Esp. II, Tipo: Asistencial, tipo de cargo: fijo.

14) Copia simple de comunicación de fecha 24 de Enero de 2006, suscrita por el ciudadano JOIRGE L.G.A. dirigida a la Directora del Centro Ambulatorio Sabaneta I.V.S.S., donde le hace de su conocimiento la situación irregular funcionarial en la que se encontraba el funcionario respecto al asenso a los fines de subsanar esa situación.

15) Copia Simple de comunicación de fecha 09 de Febrero de 2006, suscrita por el ciudadano J.L.G.A., dirigida a Recursos Humanos del I.V.S.S. donde le hace de su conocimiento la situación irregular funcionarial en la que se encontraba el funcionario respecto al asenso a los fines de que sea subsanada esa situación para solicitar su jubilación.

16) Copia simple de acta de nacimiento del ciudadano J.L.G.A., donde se lee que la fecha de nacimiento del referido ciudadano fue el 19 de octubre de 1955.

17) Copia simple de planilla de “Cuenta Individual” de fecha 14 de Mayo de 2006, emanada de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales a nombre del ciudadano J.L.G.A., donde se observa entre los aspectos más resaltantes, la empresa en la que estaba adscrito: I.V.S.S. Div. Administración, Estatus: activo, y Semanas acumuladas: 602.

18) Copia simple de comunicación Nº 317-08, de fecha 03 de Julio de 2006, suscrito por el Director Médico del Centro Ambulatorio Sabaneta, dirigida a la Directora General de Recursos Humanos y Dirección de Personal del I.V.S.S., mediante el cual envía los recaudos presentados por el ciudadano J.L.G.A., Médico Alergólogo, cargo Nº 01110, adscrito a ese centro asistencial, mediante el cual solicitó su jubilación haciendo saber que en la misma precisa que se le considere para efectos de la misma los años que tenía como funcionario público y a la vez se le realice una revisión al grado de escalafón por estar en desacuerdo con el grado que ocupa.

19) Original de comunicación Nº 514 de fecha 24 de Abril de 2006, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S., mediante la cual se le notificó al ciudadano J.L.G.A., que dicha dirección inició un procedimiento disciplinario en su contra de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que se encuentra presuntamente incurso en la causal de destitución del numeral 2, articulo 86 de la misma Ley; manifestándole además que deberá presentarse por ante el departamento de Asesoría Legal de dicha dirección ubicada en la ciudad de Caracas y que en caso de que resultare impracticable la notificación personal se publicará un cartel en un diario de mayor circulación y después de transcurrido cinco (5) días continuos se dejará constancia del cartel en el expediente, en cuyo caso se tendrá por notificado, así mismo expresó que en el quinto (5to) día después de quedado notificado dicha Dirección formulará los cargos y en el lapso de cinco (5) días hábiles deberá consignar escrito de descargo y concluido este se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles para que promueva y evacue pruebas, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo se le manifestó que con el propósito de velar y preservar los derechos y garantías consagradas en el artículo 49 de la Constitución Nacional se aplicará a los lapsos indicados el termino de la distancia que fija como termino entre la ciudad de Caracas y Maracaibo ocho (08) días de conformidad con el Código de Procedimiento Civil.

20) Original de comunicación de fecha 18 de Mayo de 2006, suscrito por el ciudadano J.L.G.A., dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S., mediante el cual ataca la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, alegando no haber sido notificado formalmente de haber incurrido en alguna falta, que no fue juzgado por su juez natural, negó haber incurrido en la falta imputada, que se tramitó violando lo establecido jurisprudencialmente que el domicilio procesal es el domicilio del trabajador.

21) Original de cartel de notificación de fecha 31 de Julio de 2006, publicado en el diario “Panorama”, el cual contiene la Resolución de destitución del ciudadano J.L.G.A., del cargo Médico Alergólogo, Nº 40-01110, adscrito al “Centro Ambulatorio Sabaneta”, por estar incurso en la causal 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

22) Original de oficio Nº 480-06, de fecha 30 de Noviembre de 2006, suscrito por la Coordinadora de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio Sabaneta, dirigido al ciudadano J.G.A., mediante el cual responde comunicación de fecha 29 de Noviembre de 2006 relacionada con la solicitud de copia certificada del expediente administrativo, y al respecto le informó que dicha solicitud no podía ser concedida por esa oficina, por cuanto dicho expediente se instruyó y se encontraba en la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S.

23) Original de comunicación de fecha 07 de Diciembre de 2006, suscrita por la doctora C.G.Á., abogada del ciudadano J.L.G.A., dirigido al Director del Seguro Social Obligatorio, mediante el cual solicitó copia certificada del expediente administrativo seguido contra el referido ciudadano.

24) Original de Inspección Ocular notariada, evacuada por la Notaria Publica Decima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 26 de Julio de 2007, en la sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el cual se dejo constancia de que el expediente correspondiente al ciudadano J.L.G.A. no se encuentra en la Dirección General de la Consultoría Jurídica, por cuanto ya había sido remitido a Recursos Humanos y se constató vía telefónica que efectivamente se encontraba en esa sede; y que por no encontrarse el expediente en la sede principal del I.V.S.S. no se puede expedir copia certificada del mismo.

25) Original de comunicación suscrita por el ciudadano J.L.G.A., dirigida a la Directora del Centro Ambulatorio Sabaneta, mediante la cual solicitó permiso para asistir al Congreso Venezolano de Neumonología el cual se realizaría en la ciudad de Caracas del 20 al 24 de marzo, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa y el Contrato Colectivo entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la Federación Médica Venezolana (F.M.V.)

26) Original de comunicación de fecha 25 de Abril de 2006, suscrita por la Coordinadora de Recursos Humanos y a Directora del Centro Médico Sabaneta, dirigido al ciudadano J.L.G.A., mediante la cual se le notificó que debía consignar ante la Dirección de ese centro ambulatorio el justificativo que avale sus faltas de al trabajo los días 20,21,22,23, y 24 del mes de marzo de 2006, ya que si bien es cierto había solicitado por escrito ante la dirección permiso para ausentarse para esa fecha para la realización de un curso, pero que el mismo no le fue autorizado, por no tener el soporte escrito que demostrara la realización del mencionado congreso.

27) Original de diploma otorgado al ciudadano J.L.G.A., por asistencia al Congreso Venezolano de Neumonología y Cirugía de tórax, realizado del 20 al 24 de marzo de 2006 en la ciudad de Caracas.

28) Original de certificado de incapacidad, suscrito por el I.V.S.S. a nombre del ciudadano J.L.G.A., desde el 23 de Noviembre de 2006 al 03 de Noviembre de 2006, expedido el 23 de Noviembre de 2006.

Esta juzgadora observa que las documentales indicadas en los numerales 1), 19), 20), 21), 22), 23), 24), 25), 26) 27) y 28) son originales, en consecuencia se le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

Con lo que respecta a las copias fotostáticas simples identificadas en los particulares 2), 3), 4), 5) 6), 7), 8), 9) 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17) y 18), por cuanto la parte querellada no impugnó las mismas, se tienen como fidedignas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas procesales, específicamente de la documental consignada en el folio trece (13) del expediente que el ciudadano J.L.G.A. prestó servicios para la Administración Pública Municipal, del Municipio La Cañada de Urdaneta desde el 16 de Diciembre de 1971 como Asistente de Contabilidad hasta el 15 de Julio de 1979; así mismo se observa de la documental consignada en el folio dieciocho (18) del expediente referente a la planilla de Movimiento de Personal, emanada del Ministerio del Trabajo se desprende que el mencionado ciudadano ingresó al referido organismo el 1 de Octubre de 1979 en el cargo Comisionado del Trabajo, continuamente pasando a laborar con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) como Médico Alergólogo desde el 01 de Enero de 1993, ganado por concurso, adscrito al Ambulatorio Sabaneta de la ciudad de Maracaibo, tal y como se desprende de oficio emanado del (I.V.S.S.) consignado en el folio catorce (14) del expediente y de cuenta individual emanada del mismo Instituto consignada en el folio treinta y siete (37), cargo que desempeñó hasta el 31 de Julio de 2006 cuando fue destituido mediante Resolución Nº DGRHAP–Nº1629 según se observa de la notificación contentiva del acto destitutorio publicada en el diario “Panorama” consignada en el folio cuarenta y dos (42) de las actas procesales.

Ahora bien, el funcionario J.L.G.A. con la decisión de destitución sintió vulnerado sus derechos funcionariales, por lo cual acudió al Tribunal solicitando se declare la nulidad de la Resolución de su destitución del cargo que venía desempeñando hasta ese entonces en el I.V.S.S., y se acuerde la reincorporación y pagos de salarios caídos, basando su solicitud en los siguientes alegatos:

En primer lugar en la supremacía del derecho constitucional a la jubilación sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución aun cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, según criterio de la Sala Constitucional, por cuanto consideró que para el momento de su destitución cumplía con todos los requisitos para su jubilación según la Ley especial en la materia y la Contratación Colectiva, beneficio según el cual ya había solicitado.

Y en segundo lugar, por considerar que el procedimiento disciplinario que dio origen a la Resolución de destitución y la respectiva Resolución violó el derecho a la defensa y al debido proceso por las siguientes razones: a) Porque se le violentó la garantía de ser juzgado ante su juez natural por cuanto la notificación de la apertura del acto le indicó que se instruía y tramitaría ante la Dirección General de Recursos Humanos del (I.V.S.S.) con sede en la ciudad de Caracas, sin otorgársele término de la distancia ni los recursos económicos necesarios; b) Porque estaba a la espera de que se tramitara el procedimiento administrativo ante la Oficina de Recursos Humanos con sede en Maracaibo y fue sorprendido con el cartel de notificación de la destitución publicado en el diario “Panorama”, sin agotarse previamente la notificación personal según el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; notificación que por demás consideró viciada de nulidad por no contener la formalidad de hacer mención expresa que se entenderá notificado 15 días después de la publicación del cartel; c) Porque en la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario no se le indicó los hechos concretos constitutivos de la causal de destitución invocada en la Resolución; d) Porque solicito en repetidas oportunidades copia certificada del expediente administrativo lo cual no le fue acordado; e) Porque no consta en la Resolución de destitución el cumplimiento de la obligación preceptuada en el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respecto al deber de oír las declaraciones del funcionario investigado; f) Porque se le negó la participación en el expediente, así como el ejercicio al control de la prueba violándosele el Principio de Alteridad de la Prueba al no permitírsele promover y evacuar sus pruebas, aduciendo por demás que el acto destitutorio se fundamentó en pruebas ilegales por cuanto fueron evacuadas con anterioridad a la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario; g) Porque no tuvo asistencia jurídica durante el procedimiento de investigación; h) Porque se violentó el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa por cuanto se le aplicó la sanción más grave sin considerarse que tenía treinta y cinco (35) años al servicio de la Administración Pública teniendo el derecho a la jubilación; i) Porque operó el perdón de la falta consagrado en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto transcurrieron más de 30 días entre la supuesta falta alegada y la emisión de la sanción e incluso de la apertura del procedimiento disciplinario, aunado a que los días señalados por la Administración Pública como falta injustificada, la misma tenía conocimiento de que el recurrente se encontraba en una participación en un Congreso con arreglo a lo dispuesto en la Convención Colectiva, por lo cual invocó a su favor el ordinal 4 del artículo 65 de la Ley de Carrera Administrativa y j) Porque entre el 23 de Noviembre y el 03 de Diciembre de 2006 estaba suspendido por razones médicas, certificada por el propio patrono según certificado de incapacidad Nº 192746, por lo cual consideró que no podía ser despedido.

Analizando el caso concreto, esta juzgadora observa que desde la fecha en la que ingresó el funcionario J.L.G.A. a la Administración Pública (que fue el 16 de Diciembre de 1971, tal y como consta de la prueba antes referida insertada en el folio 13), hasta la fecha en la que fue destituido, (que fue el 31 de Julio de 2006, también como consta de la prueba insertada en el folio 42), han transcurrido treinta y cuatro (34) años, siete (7) meses y dieciséis (16) días de servicios como funcionario en la Administración Pública, siendo su último cargo Médico Alergólogo adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en el Centro Ambulatorio Sabaneta.

También se observa de copia de la cédula de identidad del ciudadano J.L.G.A. que riela en el folio doce (12) y de copia simple de acta de nacimiento que riela en el folio treinta y cinco (35) del expediente, que el referido ciudadano nació el 19 de Octubre de 1955, lo cual demuestra que para la fecha de la destitución poseía cincuenta (50) años de edad.

En tal sentido, la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece concretamente en el artículo 3 los requisitos necesarios para la procedibilidad del beneficio de jubilación, que a la letra establece:

Artículo 3: El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre o de cincuenta y cinco (55) años, y si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos, veinticinco (25) años de servicio; o,

2. Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

Parágrafo

Primero

Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso, que el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el numero mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al termino de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.”

Es importante destacar que de la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el expediente, no se pudo observar la existencia de la Contratación Colectiva entre Federación Médica Venezolana (F.M.V) y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) referida por el recurrente a efectos de verificar las putas a seguir en el caso específico, en materia de los requisitos para la procedencia de la jubilación.

En tal sentido es evidente que la norma aplicable es la antes referida Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; y siendo que esta tajantemente exige para el caso del empleado haber alcanzado la edad de 60 años o 35 años de servicio, el Tribunal observa que el ciudadano J.L.G.A. para la fecha de la destitución no reunía de los requisitos exigidos por la Ley especial para gozar del beneficio de jubilación; razón por la cual el Tribunal desestima el alegato esgrimido por el recurrente en cuanto a procedibilidad de la supremacía del derecho constitucional a la jubilación sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución por cumplir con todos los requisitos para su jubilación según la Ley especial en la materia y la Contratación Colectiva. Así se establece.

En cuanto al alegato de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, se observa que en efecto el recurrente fue notificado el 10 de Mayo de 2006, mediante notificación Nº 514 de fecha 24 de Abril de 2006, suscrita por el Director General de Recursos Humanos del I.V.S.S., ciudadano J.L.P.V. (folio 39 y 40), de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 2 del artículo 86 ejusdem; documental de la que se desprende que se le indicó al recurrente las directrices a seguir en el procedimiento disciplinario de conformidad con la Ley.

Así mismo se observa que el recurrente realizó escrito de descargo (folio 41), estuvo asistido de abogada y solicitó copia certificada del expediente (folio 44) y en virtud de ser el I.V.S.S. un Instituto Autónomo Nacional, es por lo que el procedimiento sería tramitado por ante la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S. con sede en la ciudad de Caracas.

No obstante, es importante destacar que de la revisión exhaustiva de las actas procesales, el Tribunal no pudo apreciar la existencia total del procedimiento administrativo disciplinario incoado en contra del ciudadano J.L.G.A. a los fines de verificar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso dentro del procedimiento administrativo.

En este estado se hace imperioso hacer referencia al artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que una vez admitida la querella el Tribunal solicitará la remisión del expediente administrativo, a fin de constatar el cabal cumplimiento del procedimiento seguido, requerimiento efectuado mediante auto de admisión de la querella.

En este orden de ideas, conforme a la norma legal transcrita supra, la Administración Pública tiene la carga procesal de enviar al Tribunal de la causa el expediente administrativo en el cual consten las actuaciones previas al acto administrativo decisorio, ya que el mismo configura la actuación global cumplida en sede administrativa para justificar la decisión final, así como evidenciar el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto.

Así mismo, y siendo que el expediente administrativo constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, así lo ha dejado sentado la Sala Político Administrativa cuando estableció:

… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(Sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente.

El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.

De lo anteriormente expuesto, se hace necesario acotar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura pudiendo resaltarse entre esta regulación de la manera siguiente:

Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.

Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.

De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente

. (Negrillas del Tribunal)

Por lo antes transcrito se observa que el expediente administrativo puede definirse como la materialización formal del procedimiento, ya que en él deben encontrarse todas la actuaciones realizadas dentro del procedimiento administrativo, a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, tal y como lo estable el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual es de vital importancia ya que del orden, exactitud, coherencia y secuencia del expediente, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo, siendo el instrumento idóneo para constatar la legitimidad y legalidad de las actuaciones administrativas.

Dejando sentado lo anterior, la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente administrativo requerido por el Órgano Jurisdiccional obra forzosamente en contra de la administración una presunción favorable a la pretensión jurídica incoada por el querellante.

En el caso de autos, aún cuando el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) fue debidamente notificado de la admisión de la presente querella, así como del requerimiento de los antecedentes administrativos correspondientes al caso, se observase que el mismo no lo consignó, constatándose en las actas procesales la falta del procedimiento que se siguió para llegar a la Resolución y notificación de destitución del ciudadano J.L.G.A., y si el acto de destitución había sido dictado conforme a derecho.

Así mismo es importante hacer referencia al artículo 25 de la Constitución Bolivariana de la República el cual establece:

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

En consecuencia, al no aportar la Administración Pública los elementos de hecho y de derecho, que permiten hacer el análisis correspondiente, para determinar la naturaleza y calificación del cargo desempeñado y a la inexistencia del completo expediente administrativo en las actas procesales, se establece una presunción favorable a la pretensión del querellante y por ende, un carácter negativo sobre la validez de la actuación administrativa, en virtud de que el acto administrativo de destitución impugnado carece de apoyo documental que permita establecer la legalidad del mismo y una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la notificación de la Resolución de destitución signada con el Nro. DGRHAP-Nº1630 de fecha 31 de Julio de 2006, la cual reproduce la Resolución de destitución Nº DGRHAP-Nº 1629 con la misma fecha, del ciudadano J.L.G.Á., de conformidad con lo establecido en artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, se ordena la inmediata reincorporación del ciudadano J.L.G.Á. al cargo de Médico Alergólogo Nº 40-01110 adscrito al Centro Ambulatorio Sabaneta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia o a otro cargo con igual jerarquía y remuneración. Así se decide.

A título de indemnización, se ordena cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue destituido del cargo, hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellos conceptos que requieren de la prestación personal del servicio aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano J.L.G.Á. mediante la asistencia del abogado R.D.O., en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y en consecuencia establece:

Primero: Se declara la nulidad del acto administrativo Nº DGRHAP-Nº1629 de fecha 31 de Julio de 2006, que resolvió la destitución del ciudadano J.L.G.Á. contenido en la notificación Nº DGRHAP-Nº 1630, publicada en el diario “Panorama”.

Segundo

A título de indemnización, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) el pago de todos los salarios caídos y demás derechos remunerativos adeudados al ciudadano J.L.G.Á. desde que fue resuelta la sanción de destitución (31/07/2006) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellos conceptos que requieren de la prestación personal del servicio.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos del referido Instituto Autónomo.

Cuarto

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo Médico Alergólogo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Centro Ambulatorio Sabaneta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, o en otro de igual jerarquía y remuneración.

No hay condenatoria en costas por gozar el Instituto Autónomo accionado del privilegio procesal establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 80.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 12.033