Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 1 de Noviembre de 2010

De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio público, en contra del ciudadano JOIBER RAFAEL BETANCOURT CASTILLO, titular de la cédula de Identidad N° 23.697.046, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en el artículo 277 y 218 del Código penal venezolano, por llenar los extremos legales exigidos por el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. NO ADMITE la acusación fiscal por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, al considerar que la representación fiscal al cambiar la calificación en éste acto en virtud de la declaración de la víctima, del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIETES DEL DELITO, no fundamentó la nueva imputación, ni expresó los elementos de convicción que la motivaron, así como no ofreció los medios de prueba que se pudieran presentar en el juicio con indicación de su pertinencia o su necesidad. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal, se admite igualmente los medios probatorios ofrecidos en el escrito acusatorio y que se encuentran en relación directa con los delito admitidos, a saber: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionados en el artículo 277 y 218 del Código Penal Venezolano, por ser estos legales, lícitos, pertinentes y necesarios. Una vez admitida la acusación del Ministerio Público, el tribunal procede a informar al acusado sobre los MEDIOS ALTERNATIVOS DE PROSECUCIÓN DEL PROCESO, siendo estos el procedimiento especial de admisión de los hechos, suspensión condicional del proceso y acuerdos reparatorios, procediendo en este caso, sólo el procedimiento especial de admisión de los hechos, en virtud de la calificación dada, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando, sin presión y coacción, lo siguiente: “YO NO ADMITO LOS HECHOS POR LOS CUALES ME ACUSA EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. Es todo.” TERCERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 05 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a la solicitud del cambio de medida y se impone al acusado JOIBER RAFAEL BETANCOURTH CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 23.697.046, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el área de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, numeral 4, prohibición de cambiar de residencia sin autorización del tribunal, numeral 9, prohibición de conducir vehículo (moto) durante el proceso. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARAN EXTEMPORÁNEAS las excepciones presentadas por la defensa privada, por estar en contravención con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que es hasta cinco días antes del vencimiento del lapso para la celebración de la audiencia preliminar (en éste caso 30-08-2010), para oponer las excepciones, siendo las mismas interpuestas fuera del lapso legal. QUINTO: Vista la manifestación del acusado de no acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, de conformidad con la previsiones del artículo 331 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal se apertura al juicio oral y público, se declaran concluida la FASE INTERMEDIA y se emplaza las partes para que, en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al presente pronunciamiento concurran ante el juez de juicio. De conformidad con las previsiones del artículo 331 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, se instruye a la ciudadana secretaria para que remita al tribunal de juicio correspondiente las presentes actuaciones y demás objetos incautados.

...(Omisis)…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez identificada las partes del presente apelación de auto, como se dejó arriba señalado los defensores privados Dr. J.C.N. y Deixy Y.G.H., apelan del punto cuarto de la decisión dictada en audiencia preliminar en la cual el a quo declara extemporáneas las excepciones presentadas por la defensa privada, por estar en contravención con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece su presentación que hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, alegando el impugnante que no se le concedió copias de la acusación y de la audiencia preliminar, y que por ende al no entregárselas, no pudo en primer lugar, cumplir con el derecho a la defensa, que además fue notificado dentro del lapso que prevé el artículo 328 del Código ejusdem, no siendo en consecuencia imputable a él la extemporaneidad de las excepciones opuestas, por lo que alega que se le violó a su defendido el derecho a la defensa y el debido proceso lo que conduce a una nulidad de la decisión, de conformidad a o previsto en los artículos 180, 181, 182, 184, 190 y 191 todos del Código señalado. Por último pide la nulidad de la decisión dictada en fecha 14 de septiembre del año 2010, por el Tribunal de Control Nº 2, en consecuencia se revoque la decisión, solicitando el sobreseimiento de la causa respecto a su defendido.

El a quo por su parte motivó su decisión de extemporaneidad de las excepciones opuesta, con el siguiente argumento, se cita:

…CUARTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 330 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARAN EXTEMPORANEAS las excepciones presentadas por la defensa privada, por estar en contravención con lo dispuesto en el articulo 328 del Código ….., que establece que hasta cinco días antes del vencimiento del lapso para la celebración de la audiencia preliminar ( en este caso 30-08-2010),para oponer las excepciones, siendo las mismas interpuestas fuera del lapso legal ….

Para dictaminar la presente denuncia es necesario hacer un recorrido por el iter procesal de la causa, en este sentido se observa lo siguiente:

1. - En fecha 05 de agosto del año 2010, la Fiscal Primero del Ministerio Público, introdujo formal acusación por los delitos de robo agravado de vehículo automotor, porte ilícito de arma de fuego, resistencia a la autoridad, como se evidencia de los folios 97 al 113 de la causa principal.

2. -El 12 de julio del año 2010, la defensa privada solicita se practiquen diligencias probatorias a favor del imputado y para esclarecer la verdad de los hechos, folios 148 y 149. Dicha solicitud fue resuelta por el Ministerio Público, en fecha 16 de julio del mismo año.

3. - Para el 10 de agosto del año 2010, el a quo por auto acuerda fijar la audiencia preliminar para el 30 de agosto del año 2010, ordena librar notificaciones, consta en el folio 171.

4. -El 25 de agosto del año 2010, los defensores privados del imputado, solicitan al a quo prorrogue la audiencia preliminar ya que ellos fueron notificados el 24 de agosto, es decir exactamente cinco días antes de la preliminar y piden se les otorgue copia fotostática de la acusación y de las actuaciones anexadas.

5. -Para el 26 de agosto el aquo concede el diferimiento de la audiencia preliminar, para el 14 de septiembre del año 2010 y ordena notificar a las partes nuevamente.

6. - La referida notificación del defensor, es anexada a la causa en fecha 26 de agosto del año 2010, para un acto debió celebrarse el 30 de agosto, con fecha de recibido del defensor privado de 24 de agosto del año en curso, ver folio 191.

7. - En fecha 03 de septiembre del año 2010, con sello húmedo de alguacilazgo y con indicación de hora de 6:35 PM, se recibió escrito de excepciones opuestas por la defensa privada del imputado y su ofrecimiento de pruebas, como se evidencian de los folios 192 al 197.

8. -Del 06 de agosto del año 2010, consta auto del a quo que agrega el escrito de la defensa privada de excepciones y pruebas, ver folio 198.

9. -Celebrándose la audiencia preliminar efectivamente el día 14 de septiembre del año 2010.

Del anterior recorrido se colige, que el a quo en su decisión autónoma, en fecha 10 de agosto del año 2010, acordó fijar por primera vez, fecha de la audiencia para el día 30 de agosto del año 2010, no obstante por solicitud del mismo defensor apelante, que argumentó que se le había notificado de la fecha de la audiencia preliminar en fecha 24 de agosto es decir, al día cuarto (4) anterior a la audiencia preliminar, por lo que claramente se observa que no se le concedía en esa primera oportunidad el lapso necesario para elaborar escrito de descargo y pruebas que establece el artículo 328 del Código ijusdem, siendo entonces totalmente cierto lo alegado por el apelante de que no fue imputable a su persona tal situación. No obstante, el a quo acordó diferir la audiencia preliminar y fijó otra fecha para el 14 de septiembre del año 2010, consignando su escrito de descargo, excepciones y pruebas el día 03 de septiembre, es decir, el sexto (6to) día antes de la celebración de la audiencia preliminar dentro del lapso legal, estimando estos juzgadores que al recurrente le asiste la razón en virtud, de que si bien es cierto la jurisprudencia ha sido reiterada y pacifica en afirmar que una vez fijada la audiencia preliminar y es diferida, se debe contar es la primera oportunidad en la que se fijó, no obstante, dicho criterio no debe aplicarse al presente caso por no ser análogo. Ya que estamos en presencia de un caso particular en el cual el a quo, admite que se debe fijar nueva oportunidad para celebrar audiencia preliminar, ya que la causa de diferimiento fue legal y no fue imputable al justiciable, en virtud de que no se le concedió el lapso previsto en la ley, por haber sido notificado tardíamente.

En este sentido se cita sentencia Nº 80, de fecha 01 de febrero del año 2001, expediente Nº 00-1435, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, que estableció lo que debe entenderse por debido Proceso, en los siguientes términos:

..1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;

2) Cuando esa facultad resulta afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operara, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley le pone a su alcance par ala defensa de sus recursos..

Igualmente en sentencia Nº 05 de fecha 24 de octubre del año 2001, expediente Nº 00-1323, de la Sala Constitucional del máximo tribunal de justicia, definió el derecho a la defensa al establecer lo siguiente:

… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el tramite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho ala defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impida su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

En cuanto a la nulidad y sus efectos se cita sentencia Nº 611, de fecha 03 de diciembre del año 2009, con ponencia del magistrado Dr. E.A.A., extraída de la pagina Web del máximo tribunal, que establece lo siguiente:

“…Siendo eso así en el presente caso, los ciudadanos……al momento de la audiencia preliminar, no disponía de los medios adecuados para diferenciarse y desvirtuar la acusación fiscal presentada en su contra, encontrándose en una situación de desigualdad que vulnero flagrantemente principio de orden constitucional y legal.

Convirtiéndose la referida omisión fiscal, en un requisito de improcedibilidad de la acción penal, que en este caso también fue inobservado por el tribunal de Control (como órgano regulador del proceso) en su oportunidad procesal correspondiente (audiencia preliminar) lo que vicio de nulidad, todos los actos procesales posteriores a estos

En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

… la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…

. (Sentencia 568, del 18 de diciembre de 2006).

En atención a todo lo expresado anteriormente, la Sala de Casación Penal, declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesto por el ciudadano abogado D.L.B.L.. Por lo tanto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la acusación fiscal presentada el 29 de noviembre de 2007, y de la audiencia preliminar realizada el 14 de marzo de 2008, y de todos los actos procesales posteriores a estos.

En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le de continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.”

Acorde con lo apuntado se citas voto salvado de la magistrada Dra. B.R.M.L., dictado en la sentencia arriba citada, al establecer lo siguiente:

…En precedentes votos he sostenido, que lo antes expuesto tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido y por ende debe ser anulado, en aras al interés del Estado y la Sociedad de que alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes….

En consecuencia al a quo no le asiste la razón y erró al declarar extemporáneo el escrito de oposición de excepciones y pruebas introducido por los hoy apelantes, conllevando dicho pronunciamiento a la privación del derecho a la defensa del imputado, por lo que efectivamente la presente decisión adolece de vicios de nulidad absoluta, al privar o coartar derechos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara nula la decisión dictada en fecha 14 de septiembre del año 2010 y su consecuente Auto de Apertura a Juicio, ya que la misma es consecuencia de la primera, y por imperio del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se retrotrae el proceso al estado en que se fije nueva oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, no teniendo perjuicio para el imputado en virtud que la presente nulidad, es precisamente para garantizarle su ejercicio del derecho a la defensa y la nueva oportunidad de que pueda interponer defensas excepciones o pruebas, por lo que se ordena que la presente causa sea conocida por un tribunal distinto al que se pronunció, que conozca y decida con prescindencia del vicio aquí declarado, y en garantía absoluta del debido proceso y del derecho a la defensa. Y así se decide.

V

DISPOSITIVA

Con base a los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Apure, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho J.C.N.A. y DEIXY Y.G.H., en sus condiciones de defensores privados del ciudadano: JORBIER RAFAEL BETANCOURTH CASTILLO, contra la decisión dictada en fecha 14SEP10, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure.

SE ANULA la sentencia de fecha 14SEP10 dictada por el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, EN CONSECUENCIA se retrotrae el proceso a la etapa en que se fije y celebre nuevamente la audiencia preliminar, ante un Tribunal distinto al que se pronunció y con prescindencia absoluta a los vicios aquí declarados.

Publíquese, regístrese, diarícese, remítase al área de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Apure, a los fines que distribuya a un Tribunal distinto al que se pronunció.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, en San F. deA. al primer (01) día del mes de Noviembre de 2010.

DR. E.J. VÉLIZ F.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. A.S.S. DR. ALBERTO TORREALBA

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

ABG. J.G.

SECRETARIA

Causa N° 1Aa-1938-10

EJVF/JG/mc.-