Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Mayo de 2013

GRADO DE CONOCIMIENTO

Conforme la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual se modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio, para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, estableciendo su competencia para conocer en primera instancia, de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3000 U.T.), de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y de familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes; así como de la interpretación de dicha resolución, realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en donde se expresó:

...Ante cualquier otra consideración, es necesario señalar que existe reciente Resolución de la Sala Plena de éste Supremo Tribunal, dictada en fecha 18 de marzo de 2009, que modifica a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, dichas modificaciones se suscitaron en virtud de que tal y como la mencionada Resolución lo dispone en uno de sus considerando: “...Los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, cuya ubicación suele estar en las capitales de los estados, agotan buena parte de sus recursos disponibles atendiendo asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tales como inspecciones, notificaciones, evacuación de títulos supletorios, justificativos de p.m., títulos supletorios, rectificaciones de actas y partidas, solicitudes de divorcio o separaciones de cuerpo amigables, entre otros asuntos de semejante naturaleza...”, sin embargo estas modificaciones surtirán sus efectos a partir “...de su entrada en vigencia, y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia...”.

...Omissis...

De la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que las competencias de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se redistribuyó mediante Resolución emanada de la Sala Plena de este M.t., determinando que a los Juzgados de Municipio corresponderá la competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarán como jueces de primera instancia, deberán ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece al Juzgado de Municipio.

En cuanto a las condiciones de aplicabilidad, se estableció que la misma comenzaría a surtir efectos a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 2 de abril de 2009, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...

. (Subrayado, negrita y cursiva de este Tribunal).-

Dada la redistribución de competencias efectuada por la Sala Plena del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, la cual acata este jurisdicente, se puede determinar de las actas que conforman el presente expediente, especialmente el escrito libelar, que la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, incoado por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en contra de los ciudadanos J.J.D. y J.d.M.M.H., fue instaurada en fecha 14 DE AGOSTO DE 2012, y por cuanto conforme a la Resolución y fallo citado, la competencia en segundo grado de conocimiento otorgada a los Juzgados Superiores Civiles de los juicios provenientes de los Juzgados de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, actuando como Tribunales de Primera Instancia, quedó supeditada a los asuntos que se interpusieren posteriores a su vigencia; esto es, a partir del 2 DE ABRIL DE 2009; fecha en la cual se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.152, tal como se dispuso en el artículo 5 de dicha Resolución, lo que delimitó su aplicabilidad; con fundamento en ello y en estricto apego a lo indicado, este Juzgado Superior asumió por auto de fecha 2 DE NOVIEMBRE DE 2012, la COMPETENCIA, para conocer del presente asunto en segunda instancia, dado que en el caso bajo análisis la demanda fue interpuesta luego de la entrada en vigencia de la Resolución que otorgó a este órgano jurisdiccional tan especialísima competencia. Así se establece.-

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Establecida la competencia de este tribunal, para resolver considera previamente los términos de la providencia recurrida, del 1 de octubre de 2012, para determinar su justeza en derecho dado el medio recursivo ejercido en su contra; en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

Que la parte actora en su escrito libelar señaló que el inmueble sobre el cual pesa la garantía hipotecaria demandada en ejecución, se encuentra ubicado en la planta 4ta del Bloque 43-f, situado en la urbanización 23 de enero, Municipio Libertador del Distrito Capital, según instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de Sexto Circuito Municipio Libertador del Distrito Capital, el 17 de abril de 2002, bajo el Nº 38, Tomo 03, Protocolo Primero, de lo cual aportó su documento constitutivo, registrado en el ámbito territorial en que se encuentra ubicado el inmueble. Que de acuerdo al documento de préstamo, los demandados se obligaron a pagar la deuda garantizada con la hipoteca en un plazo de veinte (20) años, representados en doscientos cuarenta (240) cuotas mensuales y consecutivas, que además no están sujetas a condición alguna u otras modalidades, son líquidas y de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

Que la parte actora, aportó Certificado de Gravamen expedido por el Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, donde consta que el inmueble en referencia, se encuentra gravado con la citada hipoteca hasta por la suma de Veintiocho Millones Ochenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (BS. 28.080.000,00), que de acuerdo a la reconvención monetaria actual es veintiocho mil ochenta bolívares con cero céntimos (Bs. 28.080,00).

Llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la pretensión no es contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a alguna disposición expresa de la Ley, según lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el articulo 660 eiusdem, SE ADMITE. En consecuencia, INTÍMESE a los co-demandados, ciudadanos J.J.D. y J.d.M.M.H., antes identificados, para que apercibidos de ejecución comparezcan ante este tribunal en las horas de despacho que el mismo tiene asignadas comprendidas entre las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.) y las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.), dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la practica (vid) de la última intimación, para que paguen o acrediten haber pagado la cantidad de veintiocho mil ochenta bolívares con cero céntimos (Bs. 28.080,00), suma garantizada con la hipoteca y reclamada por la parte ejecutante

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DE LA SOLICITUD

En el escrito de solicitud de ejecución de hipoteca, la representación judicial de la parte actora, expuso:

… se le otorgó a los ciudadanos J.J.D.A. y J.D.M.M.H., venezolanos, cónyuges, mayores de edad, de este domicilio, y titulares de la cédula de identidad Nos. V- 10.634.192 y V- 12.390.036, un inmueble constituido por un apartamento distinguido por el N° I-417, el cual forma parte del bloque 43-F, ubicado en la planta (4ta), situado en la urbanización 23 de enero, del Distrito Capital, Estado Miranda. El inmueble dado en garantía le pertenece a los demandados según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador, Distrito Capital, Estado Miranda, Caracas, de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil dos (2002), anotado bajo el N° 38, Tomo 03, Protocolo Primero.

Igualmente recibió en dinero efectivo a intereses con garantía hipotecaria a los referidos ciudadanos antes mencionados y en calidad de préstamo a interés de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.700.000,00), que de acuerdo a la reconvención monetaria actual es por la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES FUERTES. (Bs. 11.700,00), objeto del préstamo, devengaría intereses a favor del BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a un interés inicial del DIECISIETE coma SETENTA Y CINCO por ciento (17,75%) anual, quedando facultada nuestra mandante a ajustar dicha tasa de interés según estipulaciones del consejo nacional de la vivienda. Asimismo los ciudadanos J.J.D.A. y J.D.M.M.H., antes identificada se obligó a devolver la cantidad recibida e préstamo es decir la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.700.000,00), que de acuerdo a la reconvención monetaria actual es por la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES FUERTE. (Bs. 11.700,00), en el plazo de veinte (20) años, Forma de pago: mediante el pago de DOSCIENTAS CUARENTA (240) cuotas mensuales y consecutivas de CIENTO NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (193.480,83), que de acuerdo a la reconvención monetaria actual es por la cantidad de CIENTO NOVENTA y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 193,48) cada una de ellas, las cuales comprendía capital e intereses a la tasa estipulada, prima de fondo de garantías más el fondo de rescate, obligándose a pagar la primera de la nombradas el último día del mes siguiente a la protocolización del documento de préstamo y las restantes vencerían el mismo día de los meses sucesivos hasta la cancelación total y definitiva del crédito.

En caso de Mora, los intereses serán pagados a la tasa de interés del TRES POR CIENTO (3,00%) anual adicional a la tasa de interés máxima permitida y por todo el tiempo de la misma o el porcentaje que de acuerdo a la legislación que este vigente en el momento en que ocurra.

Quedó entendido que la tasa de interés aplicable a éste préstamo queda sometida al régimen variable, por lo tanto si durante la vigencia para ese momento, igualmente durante la vigencia del crédito la tasa de interés, bien sea por decisión de las autoridades competentes o bien porque se establezca un régimen de tasas libres u otro similar, la entidad financiera, BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., o sus cesionarios podrían ajustar a partir de la fecha de dichos cambios o modificaciones y por el término que faltare por vencer la obligación.

El cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas en el documento, los deudores J.J.D.A. y J.D.M.M.H., ya identificados, para garantizar la devolución total del préstamo, el pago del interés respectivo, el pago establecido por la mora y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas, gastos administrativos, gasto de cobranza tanto extrajudiciales como judiciales, incluidos honorarios de abogados los cuales prudencialmente se fijaron en las siguientes garantías:

1).- La cantidad de UN MILLON CIENTO SETENTA MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (1.170.000,00), que de acuerdo a la reconvención monetaria actual es por la cantidad de MIL CIENTO SETENTA BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (1.700,00).

2).- Así como para garantizar de los demás conceptos previsto en el articulo 62 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, constituyó hipoteca convencional y de primer grado a favor de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES OCHENTA MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (28.080.000,00), que de acuerdo a la reconvención monetaria actual es por la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHENTA BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (28.080,00), sobre un (01) inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° I-417, el cual forma parte del Bloque 42-F, quedando demostrada, dicha garantía hipotecarias, en la certificación de gravámenes expedidas por la Oficina Inmobiliaria del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 9 de junio de 2004.

Expresamente se estableció en el documento de préstamo, las causales de incumplimiento que ocasionaría la pérdida del beneficio del plazo, haciendo exigible la totalidad de la obligación y por ende la ejecución de la garantía hipotecaria constituida, entre otras, si dejare la obligada de pagar dos (2) cuotas mensuales.

…omissis…

Pero es el caso Ciudadano juez, que los ciudadanos J.J.D.A. y J.D.M.M.H., ya identificados, no han cumplido con sus obligaciones en el pago de las mensualidades, quedando en mora desde el día diecisiete (17) de abril del año dos mil tres (2003), incumpliendo así lo establecido en el instrumento en que se fundamenta la presente acción y perdiendo el beneficio del plazo, quedando a deber a nuestra mandante el saldo del monto dado en préstamo, los intereses compensatorias y moratorios pactados, los gastos generados por la cobranzas extrajudiciales y judiciales, así como los honorarios profesionales.

La demanda se fundamenta en los artículos 1.1159, 1.264, 1.167, 1.877 del Código Civil y el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente establece lo siguiente:

PRIMERO: El articulo 1159 del Código Civil: “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por ley”. El contrato de línea de crédito con garantía hipotecaria que ha dado origen a la presente demanda fue celebrado legalmente, está vigente y con plena validez y eficacia jurídica.

SEGUNDO: El artículo 1264 del Código Civil: “las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraída. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravesión”. Es el caso ciudadano juez, que los deudores

J.J.D.A. y J.D.M.M.H., antes identificados, no cumplieron con las obligaciones asumidas en todo y cada uno de los instrumentos objeto y fundamentos de la presente acción, incumplimiento este que da derecho a mi mandante a reclamar y ejecutar judicialmente la garantía hipotecaria constituida a su favor.

TERCERO: El articulo 1167 del Código Civil: “en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiera lugar a ello”. Es el caso ciudadano juez, que los referidos ciudadanos antes mencionados, para garantizar el fiel y cabal cumplimiento de todas las obligaciones asumidas, así como todos los desembolsos o utilizaciones de la línea de crédito mediante los documentos, títulos y demás obligaciones que se emitieran a los fines de la utilización de la misma, así como para garantizar el pago por lo que respecta a los intereses convencionales y los moratorios que en caso de incurrir en ellos se calcularan y cobrarán de conformidad con lo expuesto en el documento de préstamo y para garantizar el pago en lo que respecta a los gastos de una posible cobranza extrajudicial o judicial si fuese el caso, así como para garantizar el pago de los honorarios profesionales de abogados si fuese el caso, constituyó hipoteca especial y de primer grado sobre el inmueble, y que es objeto de la presente ejecución.

CUARTO: Según el articulo 1877 del Código Civil el cual nos establece que: “la hipoteca es un derecho real constituido sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación”. La garantía hipotecaria constituida a favor de mi mandante recae sobre un bien especifico, la cual fue dada en virtud del posible incumplimiento de los ciudadanos J.J.D.A. y J.D.M.M.H., ya antes identificados.

QUINTO: El articulo 660 del Código de Procedimiento Civil: “la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capitulo”., ciudadano juez, queda en total evidencia que los referidos ciudadanos antes mencionados, no han cumplido con las obligaciones contraídas y en virtud de la garantía hipotecaria constituida a favor de mi mandante, es por lo que invoco la ejecución de la garantía de la hipotecaria.

…omissis…

CAPITULO TERCERO

CONCLUSIONES Y PETITORIO

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, y en vista de que los ciudadanos J.J.D.A. y J.D.M.M.H., no obstante de encontrarse la obligación vencida, hasta la presente fecha no cumplió con su obligación de pagarle a nuestro representado BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., la cantidad de dinero recibida en préstamo y los intereses convenidos y generados por dicha cantidad, que asciende a la suma de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 25.25484), ocurro ante su competente autoridad, para DEMANDAR COMO EFECTO FORMALMENTE DEMANDO a los ciudadanos J.J.D.A. y J.D.M.M.H., por el procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA MOBILIARIA establecido en el artículo 70 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, sea condenado por el Tribunal, al pago del monto adeudado, por la cantidad de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 25.254,84), que a la fecha de la introducción de la demanda, representa la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA CON SESENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (280,60 UT), discriminada de la siguiente manera:

PRIMERO: La cantidad de ONCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (11.637,70), por concepto de capital adeudado a la fecha de la emisión del estado de cuenta de fecha quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010).

SEGUNDO: La cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 9.799,52), por concepto de intereses Convencionales pactados en el préstamo Nº 319060, discriminados en el estado de cuenta marcado con la letra “D”.

TERCERO: La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.505,98), por concepto de intereses moratorios, calculados desde el diecisiete (17) de abril del año dos mil tres (2003), exclusive, hasta el quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010), inclusive.

CUARTO: los intereses convencionales y moratorios que sigan produciéndose, desde ésta última fecha, es decir, desde el día quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010) exclusive, hasta la cancelación total del monto demandado.

QUINTO: La cantidad de MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.193,68), por concepto de Fondo de Garantía, hasta el quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010).

SEXTO: La cantidad de CIENTO DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 102,85), por concepto de Fondo de Rescate, Hasta el diecisiete (17) de abril del año dos mil diez (2010).

SÉPTIMO: La cantidad de TRECE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 13.88), por concepto de alícuota mensual del Fondo de garantía, hasta el quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010).

OCTAVO: La cantidad de ÚN BOLÍVAR FUERTE CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 1.21), por concepto de alícuota de Fondo de Rescate, hasta el diecisiete (17) de abril del año dos mil diez (2010).

NOVENO: Los intereses convencionales y moratorios que sigan produciéndose, desde éste última fecha, es decir, desde el día quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010) exclusive, hasta la cancelación total del monto demandado.

DECIMO: Las costas y costos que se produzcan con motivo del presente procedimiento.

CAPITULO CUARTO

MEDIDA CAUTELAR

Solicito muy respetuosamente a este Tribunal se sirva decretar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un (01) inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº I-417, de conformidad con lo establecido en el en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de hacer posible la Medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada y se oficie lo conducente al Ciudadano Registrador Público del Municipio Libertador Distrito Capital, Estado Miranda, Caracas.

Solicito que la intimación se practique en los ciudadanos J.J.D.A. y J.D.M.M.H., ya antes identificados, en su carácter de obligados principales.

…omissis…

Por último, pido que la presente DEMANDA sea admitida y sustanciada conforme a Derecho y declarada CON LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley. Así mismo con expresa condenatoria a costas.

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En fecha 21 de diciembre de 2012, ante esta alzada la representación judicial de la parte actora presentó informes en los siguientes términos:

Que su representado Banesco Banco Universal, C.A., intentó demanda en contra de los ciudadano J.J.D. y J.D.M.M.H., en su carácter de deudores principales; que el a-quo admitió en fecha 01 de octubre de 2012, la demanda interpuesta y ordenó la intimación de los ciudadanos J.J.D. y J.D.M.M.H., para que apercibidos de ejecución pagaran, acreditan haber pagado o que formularan oposición a que se refiere el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la cantidad de veintiocho mil ochenta bolívares (Bs. 28.080,oo), indicando que esa era la suma garantizada por la hipoteca y reclamada por la parte ejecutante, sin mencionar ninguna de las partidas especificadas en el petitorio, bien sea para ordenar su pago o excluirlo; que el juez está facultado para decretar previo examen de la solicitud y llenos los extremos de ley, la intimación del deudor, en el entendido que si el deudor no hace oposición o ésta es desechada, el decreto pasa a ser definitivo e irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia condenatoria, por ello el decreto debe cumplir con los principios de autosuficiencia y unidad; que contrariamente el decreto que emitió el a-quo, no especificó todos los conceptos demandados los cuales fueron determinados en forma clara y precisa; que por ser el decreto intimatorio un título ejecutivo si no son especificadas las partidas demandadas sería ilusoria la ejecución del fallo; que las partidas demandadas fueron pactadas desde el momento que se otorgó el préstamo hipotecario, siguiendo el principio de autonomía privada imperante en las relaciones jurídicas patrimoniales, por lo cual pasan a ser cantidades líquidas y exigibles al momento en que los prestatarios no cumplen con la obligación de pago de las cuotas establecidas en el documento de préstamo; que al estar el monto del crédito y sus accesorios pactados expresamente garantizados con la hipoteca y siendo estos un accesorio determinado, pueden ser demandados conjuntamente con la ejecución de hipoteca; que se pactó en el documento de préstamo hipotecario que en caso de incumplimiento por parte de los prestatarios con el pago de las cuotas fijadas perderían el beneficio del plazo, haciendo exigible la totalidad de la obligación, los intereses moratorios y compensatorios, además las costas y costos que fueron pactadas en el documento de préstamo con garantía hipotecaria, por lo cual considera que son líquidas y exigibles; por lo expuesto indicó que deben incluirse todas las partidas y especificar claramente el monto a cancelar por cada una de las mismas, tal y como se encuentran especificadas en el libelo de demanda. En virtud de ello, peticionó que, se declare con lugar la apelación ejercida, se revoque el decreto intimatorio de fecha primero (01) de octubre del año dos mil doce (2012), ordenando que se libre uno nuevo con indicación de todas las partidas solicitadas en el libelo de la demanda; asimismo, en aras de salvaguardar los derechos e intereses de su representada.

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DEL MERITO DEL RECURSO PLANTEADO

Conforme lo planteado por la recurrente en su escrito de informes y del estudio exhaustivo de las presentes actuaciones contentivas de la demanda de hipoteca, impetrada por BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y del auto de admisión de dicha solicitud, se evidencia que lo sometido a revisión de este juzgador, es la apelación ejercida contra el decreto intimatorio de fecha 01 de octubre de 2012, dictado por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto dicha orden de ejecución no especificó todas las partidas peticionadas en el libelo, por el contrario, intimó a los deudores al pago de una suma dineraria no peticionada, superior al monto demandado. En ese sentido, el recurrente alegó que la doctrina ha definido los procedimientos monitorios como de cognición reducida, por lo cual el decreto intimatorio debe cumplir con los principios de autosuficiencia y unidad del fallo, ya que si el mismo adquiere fuerza de cosa juzgada constituye titulo ejecutivo, características estas de las que no goza el decreto intimatorio objeto de apelación, según lo invoca la parte actora.

En tal sentido, para decidir el tribunal observa:

Establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipoteca, si tal fuere el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes.

1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de los tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

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Al respecto debe advertirse que la disposición supra citada, hace énfasis en que la solicitud de hipoteca debe indicar expresamente el monto del crédito con lo accesorios, siempre y cuando estén cubiertos con la garantía, por considerarlos elementos fundamentales para la respectiva intimación, la cual se considera una orden al deudor hipotecario o al tercero poseedor, para que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, y en consecuencia, la parte demandada está obligada a pagar las cantidades señaladas en el auto de admisión.

Ahora bien, en el escrito libelar que encabeza las presentes actuaciones, la parte actora expresamente solicitó se intimara a la demandada para que pagara los siguientes conceptos, a saber:

La cantidad de ONCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (11.637,70), por concepto de capital adeudado a la fecha de la emisión del estado de cuenta de fecha quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010).

La cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 9.799,52), por concepto de intereses Convencionales pactados en el préstamo Nº 319060, discriminados en el estado de cuenta marcado con la letra “D”.

La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.505,98), por concepto de intereses moratorios, calculados desde el diecisiete (17) de abril del año dos mil tres (2003), exclusive, hasta el quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010), inclusive.

los intereses convencionales y moratorios que sigan produciéndose, desde ésta última fecha, es decir, desde el día quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010) exclusive, hasta la cancelación total del monto demandado.

La cantidad de MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.193,68), por concepto de Fondo de Garantía, hasta el quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010).

La cantidad de CIENTO DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 102,85), por concepto de Fondo de Rescate, Hasta el diecisiete (17) de abril del año dos mil diez (2010).

La cantidad de TRECE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 13.88), por concepto de alícuota mensual del Fondo de garantía, hasta el quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010).

La cantidad de ÚN BOLÍVAR FUERTE CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 1.21), por concepto de alícuota de Fondo de Rescate, hasta el diecisiete (17) de abril del año dos mil diez (2010).

Los intereses convencionales y moratorios que sigan produciéndose, desde éste última fecha, es decir, desde el día quince (15) de mayo del año dos mil diez (2010) exclusive, hasta la cancelación total del monto demandado.

Las costas y costos que se produzcan con motivo del presente procedimiento.

Según el apelante los particulares transcritos constituyen la petición interpuesta mediante el escrito libelar, indicando que tales partidas se encuentran garantizados en el documento constitutivo de la hipoteca, siendo deber del juez de instancia especificar en el decreto intimatorio cada una de las partidas reclamadas en el libelo, dada la naturaleza monitoria del procedimiento de ejecución de hipoteca, alegando que el a-quo se limitó a librar el decreto intimatorio por la cantidad de veintiocho mil ochenta bolívares (Bs. 28.080,oo), sin considerar cada uno de los particulares demandados.-

Ahora bien, en primer lugar este juzgado superior considera oportuno advertir que, si bien en el procedimiento de ejecución de hipoteca el legislador ordena que se intime al demandado para que pague las cantidades reclamadas por el accionante, como ocurre en el procedimiento monitorio, tal circunstancia no implica que ambos procedimientos compartan la misma naturaleza jurídica. Con relación a ello, el Dr. A.R.R. enseña lo siguiente “No compartimos este parecer que iguala el procedimiento de ejecución de hipoteca con el procedimiento monitorio. En el sistema de los Procedimientos Especiales Contenciosos que establece el nuevo Código, el Título II que trata de los Juicios Ejecutivos distingue claramente: La Vía ejecutiva, el Procedimiento por intimación, la Ejecución de créditos fiscales, la Ejecución de hipoteca, la Ejecución de prenda y el Juicio de cuentas. Y si bien, tanto en el Procedimiento por Intimación, o Monitorio, como en el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca hay Intimación, esto no conduce a caracterizar la ejecución de hipoteca como un Procedimiento Monitorio, pues entre los juicios ejecutivos que contempla el nuevo Código, el procedimiento por intimación previsto en el Capítulo II del Título II, es distinto del procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en el Capítulo IV del mismo Título II”.

No obstante lo disímil entre el procedimiento monitorio y el de ejecución de hipoteca, en ambos el juez debe, previa comprobación de los requisitos de ley, efectuar la intimación del deudor, la cual consiste en una orden judicial para el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer, esto es, la orden de cumplir una obligación, así sea esta de contenido procesal, como por ejemplo en el caso de la exhibición. En el procedimiento de ejecución de hipoteca, la intimación está referida a la orden de la autoridad judicial al deudor hipotecario o al tercero poseedor, para que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución en caso de incumplimiento; en ese sentido la intimación debe ser expresa y nunca presunta-

De modo que siendo el decreto intimatorio una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener los elementos necesarios para hacerle saber al demandado el alcance y contenido de la obligación que se le reclama, precisa este sentenciador que en materia de ejecución hipotecaria debe privar el criterio de la determinibilidad de las cantidades intimadas para que estas puedan ser entendidas como líquidas y exigibles. En efecto, una obligación es líquida cuando su monto se conoce o puede llegarse a él mediante una simple operación aritmética o contable, y en cuanto a la exigibilidad del crédito, tal característica viene dada porque su pago no está diferido por un término, ni suspendido por condiciones, ni sujeto a otras limitaciones; condiciones que deben ser analizadas por el juez al momento de admisión de la solicitud y para su análisis el artículo 661 del Código de Trámites, impone al actor la obligación de indicar el monto del crédito con los accesorios garantizados por la hipoteca, debiendo presentar además del documento constitutivo de la misma, la certificación de enajenaciones y gravámenes del inmueble.

En el caso bajo examen, se ha establecido que el a-quo omitió pronunciamiento sobre los particulares peticionados en la solicitud de ejecución de hipoteca. En tal sentido, es necesario aclarar, como reiteradamente ha establecido este juzgador, que los conceptos reclamados a la parte demandada, fueron descritos en diez (10) particulares, los cuales no aparecen definidos en el auto de admisión del día 1 de octubre de 2012, ni ordenando su pago ni excluyéndolos del decreto, contrariamente, se intimó al pago de la suma de veintiocho mil ochenta bolívares (Bs. 28.080,oo), sin indicar los conceptos reclamados, cantidad que por los efectos procesales del juicio especial de ejecución de hipoteca, no podría ser modificada posteriormente por la parte actora, sino mediante el presente recurso. Mucho más, al presentarse la actora por primera vez en juicio para directamente consignar el pago intimado, sin formular oposición alguna a dicho decreto intimatorio, los intimados quedarían obligados a pagar una cantidad superior a la indicada en la solicitud de ejecución de hipoteca, con fuerza de cosa juzgada.

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha quince (15) días del mes de noviembre de dos mil dos, en el juicio ejecución de hipoteca seguido por la sociedad mercantil Central Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., contra la ciudadana G.J.T., EXP. Nº 2001-000814, lo siguiente:

En el caso concreto, la Sala observa que el decreto de intimación no ordenó pagar a la demandada los intereses que se siguieran causando desde el 30 de junio de 2000, hasta la fecha de pago; la indexación de la suma adeudada, y las costas del proceso. No obstante, esta Sala no puede pasar por inadvertido el hecho de que el mencionado decreto de intimación quedó firme, porque la parte actora nunca ejerció el recurso de apelación consagrado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que “...el auto del juez excluyendo determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”.

La ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada.

En tal sentido, esta Sala, en sentencia No. 347 de fecha 3 de agosto de 1994, (caso: Banco de Comercio S.A.C.A., contra Distribuidora Médica París S.A.) indicó que el decreto de intimación en la ejecución de hipoteca “...es una orden de pago al deudor hipotecario o al tercero poseedor, para que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento...”. Por tanto, al ser dicho decreto una orden de pago la demandada debe pagar la cantidad en él señalada para que cese el procedimiento, pues de lo contrario se decretará el embargo ejecutivo de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta rematar el inmueble. (Subrayado de la Sala).

En ese mismo orden la Sala de Casación Civil, en sentencia N°4, de fecha 24 de abril 1998, caso: Desarrollos Aljul Asociados, C.A. contra S.A.S.R., señaló lo siguiente:

…el sentenciador de la recurrida, al acceder a la pretensión de la parte ejecutante acordando la indexación peticionada en fase de ejecución del proceso, habiendo ya precluido el lapso concedido por la ley a los ejecutados sin que hubieren formulado oposición, y encontrándose definitivamente firme la intimación al pago de las cantidades expresadas en la solicitud de ejecución hipoteca, violó la cosa juzgada formal y material…

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En razón de ello, con base en el criterio expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el cual acoge este jurisdicente, pues, considera que el a-quo no debió intimar a los deudores ciudadanos J.J.D. y J.d.M.M.H., a pagar la cantidad de veintiocho mil ochenta bolívares (Bs.28.080,oo), dado que es una suma distinta a la reclamada en el escrito de solicitud de ejecución de hipoteca. Así se establece.

Consecuente con lo anterior, se ordena al juzgador de primer grado, dictar nuevo auto de admisión en el cual se pronuncie sobre las partidas solicitadas en el petitorio del libelo de demanda, previo análisis de los recaudos acompañados al libelo de demanda, así como a los instrumentos fundamentales de la misma. Así formalmente se decide

Por lo expuesto, se declara con lugar del recurso de apelación interpuesto por el abogado F.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra del decreto intimatorio dictado el 01 de octubre de 2012, por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio ejecución de hipoteca impetrado por la sociedad financiera Banesco Banco Universal, C.A., en contra de los ciudadanos J.J.D. y J.D.M.M.H.. En consecuencia, queda revocada la decisión apelada. Así se decide.

5. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado F.G.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.215, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra del decreto intimatorio dictado el 1º de octubre de 2012, por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en el juicio de ejecución de hipoteca impetrado por la sociedad financiera Banesco Banco Universal, C.A., en contra de los ciudadanos J.J.D. y J.D.M.M.H..

SE ORDENA al juzgador de primer grado, dictar nuevo auto de admisión en el cual se pronuncie sobre todas las partidas solicitadas en el petitorio del libelo de demanda, previo análisis de los recaudos acompañados, como instrumentos fundamentales de la misma.

Queda REVOCADA la decisión apelada.-

Dada la naturaleza del fallo no hay especial condenatoria en costas.

Líbrese oficio de participación al Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2012, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-

Publíquese, regístrese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (6) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL

LA SECRETARIA Acc.,

J.A.C.E..

Abg. M.L.R.S.

Exp. Nº AP71-R-2012-000582.

Interlocutoria/Civil/Recurso

Ejecución de Hipoteca Mobiliaria.

Con Lugar Apelación/”D”

JACE/MLRS/GCBU

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 P.M.). Conste,

LA SECRETARIA Acc.,

Abg. M.L.R.S.