Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Julio de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; veintidós (22) de julio de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: J.E.R.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 18.045.314.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.F., R.C. y A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 74.695, 86.738 y 136.954 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ALIMENTOS CON SABOR 2007, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha veintidós (22) de agosto de 2007, bajo el N° 2, Tomo 1649-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.G.B. y J.A.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 84.146 y 97.802 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONNCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2013-000845.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 28 de mayo de dos mil trece (2013), dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano J.E.R.D. contra la Sociedad Mercantil Alimentos Con Sabor 2007, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 09/07/2013, siendo que la misma se llevó a cabo, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte actora, quedando desistida su apelación, y de la comparecencia de la parte demandada, quien expuso sus defensas, difiriéndose la lectura del dispositivo oral del fallo, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar y en la audiencia oral celebrada por ante el a quo, la representación judicial de la parte actora alegó, que su representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados e interrumpidos en fecha 23 de marzo de 2011, para la sociedad mercantil Alimentos con Sabor 2007, C.A., operadora del fondo de comercio Bocca Restaurant, desempeñando el cargo de barman, devengando un salario mixto conformado por un salario básico mensual de 1.549,00, mas una cantidad dineraría por el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, el cual fue tasado por las partes en 3 puntos semanales, representado cada punto en Bs. 130,00, equivalente a 390,00 Bs. semanal y Bs. 1.671,30 mensuales; además del bono nocturno mensual por la cantidad de Bs. 966,09, horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensuales por la cantidad de Bs. 1.076,04 Bs., 4 días feriados (domingos) laborados mensual por Bs. 1.052,44 Bs., siendo el total del salario normal devengado la suma de Bs. 6.314,87; señala que la jornada de trabajo era de lunes a domingo cumpliendo un horario desde las 11:30 a.m. a 03:00 p.m. y desde las 07:00 p.m. a 12:00 a.m., siendo el martes su día de descanso semanal, hasta el día 30 de octubre de 2011, fecha en la cual aduce fue despedido injustificadamente; que en atención al horario desempeñado, laboraba 51 horas semanales, es decir, prestó servicio por encima del límite máximo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con un exceso de 9 horas extraordinarias por semana; indica que su reclamación versa sobre el cobro de diferencias de prestaciones sociales causadas, las cuales se las cancelaron de manera incompleta, así como que también el pago recibido por algunos beneficios no se ajustó al salario devengado para el tiempo de prestación de servicio, ni a los días que efectivamente correspondían por los conceptos derivados de la relación; procediendo a reclamar los siguientes: 70 días de utilidades fraccionadas (a razón de 120 días anuales); bono nocturno; 255 horas extraordinarias en jornada nocturna; prestación de antigüedad y sus intereses; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; días feriados laborados; 32 domingos; prestación dineraria prevista en la norma del artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo y sus intereses moratorios, cuantificando su pretensión en la cantidad de Bs. 94.564,36,; en este orden de ideas admite haber recibido la cantidad de Bs. 4.249,51, como anticipo de prestaciones sociales, para estimar su reclamación en la suma total de Bs. 90.314,85, del mismo modo solicita el pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, indexación y costas, finalmente solicita sea declarada con lugar la presente demanda.

Por su parte, representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda, admitió los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso; que le adeudaba ciertas sumas dinerarias por diferencias en los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad acreditada, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y feriados; negó y rechazo los siguientes hechos: que el demandante haya ocupado el cargo de barman, por cuanto lo cierto es que se desempeñó durante la vigencia de todo el vínculo laboral en el cargo de runner de bebidas; rechazó que entre las partes se haya celebrado acuerdo de tasación de propinas conforme a lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese entonces, así como también fue negada la estimación de propinas efectuada en el escrito libelar, estimó la misma en un 10% mensual del salario mínimo nacional fijado por el Ejecutivo Nacional vigente para cada mes calendario que se mantuvo el vínculo laboral; contradijo que la empresa cancele un total anual de 70 y/o 120 días por concepto de utilidades, negándose a su vez el monto reclamado por el actor, señalando que lo cierto es que son otorgados 15 días por año; alega que lo correspondiente son Bs. 759,95; negó que se adeude la suma dineraria reclamada por el demandante por concepto de bono nocturno; señala que durante la vigencia del hecho social trabajo que unió a las partes el mismo fue cancelado, negándose a su vez las bases salariales que tomó el accionante para determinar el quantum de lo solicitado sin deducir además lo cancelado mes a mes desde que se inició la relación laboral hasta que la misma culminó; reconoce que por este concepto se adeuda la suma de Bs. 2.415,62; negó que el accionante haya prestado servicio en jornadas extraordinarias ni diurnas ni nocturnas, y que haya laborado un total de 255 horas extraordinarias; niega que se adeude suma dineraria alguna por ese concepto; rechaza la suma dineraria reclamada por los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, negándose los parámetros salariales utilizados para determinar los montos señalados ya que los mismos son falsos por no ajustarse a lo realmente devengado por el accionante; reconoce por el concepto de prestación de antigüedad Bs. 3.868,69; rechazó que el actor haya sido despedido de forma injustificada ni de ninguna otra forma, negándose a su vez la procedencia de las indemnizaciones por despido reclamadas, ya que lo cierto es que en fecha 16/10/2011, el trabajador notificó su voluntad de ponerle fin al vínculo laboral y que por ende, trabajaría el preaviso de ley, el cual se cumplió el día 30/10/2011; rechaza la suma dineraria demandada por concepto de días feriados laborados, en virtud que lo cierto es que cuando el actor laboró en estos días, los mismos fueron cancelados, el accionante no deduce los montos pagados y toma una base salarial falsa y no devengada, reconoce que por este concepto se adeuda la cantidad de Bs. 406,04; que al demandante se le adeude alguna suma de dinero por concepto de prestación dineraria establecida en el artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, toda vez que el trabajador al retirarse o renunciar de forma injustificada y voluntaria al cargo que venía desempeñando no le asiste el derecho. Niega la suma total reclamada; sostiene que el último salario normal mensual promedio devengado por el actor fue la cantidad de Bs. 2.555,85, a razón de Bs. 85,20 diarios; señala que el salario mensual se encuentra compuesto por los conceptos de salario (casa), propina (estimada al 10% del salario mínimo nacional decretado por el Poder Ejecutivo Nacional), bono nocturno y días feriados; admite que al finalizar la relación laboral se canceló al accionante la cantidad postulada en el escrito libelar; señala que se adeuda al accionante la suma total de Bs. 4.242,06; por todo lo anterior finalmente, solicitó sea declarada parcialmente sin lugar de la demanda incoada y ordene aperturar cuanta bancaria a favor del accionante para proceder a consignar la ultima cantidad citada.

El a-quo, en sentencia de fecha 28 de mayo de 2013, estableció que: “…Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. Entonces se inspira el Tribunal en los valores que debe perseguir y concretar el Derecho: seguridad, orden, paz social y fundamentalmente la justicia en caso en concreto no sólo para el jurista, sino para que el hombre común comprenda que el procedimiento laboral es la realización de está.

En el contrato de trabajo que existió entre el ciudadano J.E.R.D. y la empresa ALIMENTOS CON SABOR 2007, C.A., operadora del fondo de comercio BOCCA RESTAURANT, observamos que éste reclama diferencias de Prestaciones Sociales en base a que le son adeudadas 255 horas extraordinarias en jornada nocturna, que no le era cancelado el bono nocturno, ni la incidencia de los días feriados laborados, que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija mas propinas, el bono nocturno y las horas extraordinarias, así como los feriados. Sostiene que fue despedido injustificadamente, por lo que reclamó las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. La demandada sostiene que el actor renunció y que el bono nocturno y días feriados fueron pagados deficitariamente, que no fueron pagados en su totalidad y que en todo caso, existe una diferencia. Que el actor utiliza bases salariales erradas y que toma 120 días de utilidades cuando la empresa realmente pagaba el mínimo legal establecido de 15 días. Fue negada de forma absoluta la jornada en relación a las horas extraordinarias y sostiene que en cuanto a las propinas no existió un acuerdo entre las partes y solicita al Tribunal la estime.

Conforme a la situación particular queda planteada la carga de la prueba en el caso sub iudice de la siguiente manera: le incumbe la carga de la prueba al actor de demostrar: i) la jornada extraordinaria en lo que respecta a las horas nocturnas dada la negativa absoluta otorgada por la parte demandada al respecto; ii) el acuerdo de la propina y su tasación toda vez que la parte demandada opone un hecho absoluto negativo e indefinido; y iii) la distribución de las utilidades en base a 120 días.

Por su parte, a la demandada le corresponderá demostrar: i) la renuncia del accionante; ii) y el tema del bono nocturno y días feriados que se alegan cancelados.

Para decidir lo anterior reconsidera:

Ciertamente, existió el tema de una experticia grafotécnica ante el desconocimiento de la firma en las documentales que rielan a los folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y cuatro (54) (ambos folios inclusive) del expediente, a través de las cuales se pretendía acreditar el tema de la renuncia del trabajador, así como el pago del bono nocturno y de los días feriados y la experticia grafotécnica arrojó como resultado que la firma en la supuesta carta de renuncia no era realizada por la misma persona así como también en los recibos de pago, de modo que este Tribunal confía en el criterio de los funcionarios que llevaron a cabo el estudio grafotécnico. Ciertamente, se pudiera considerar el informe pericial un poco lacónico, pero debe tomarse en consideración que son muchos los casos que atienden estos funcionarios y que ésta es la única manera que tienen para atenderlos con puntualidad a todos (procesos laborales, penales, civiles, averiguaciones ante el Ministerio Público etc...). Con eso, queda enervado para la parte demandada el tema de la renuncia y la cancelación del bono nocturno y días feriados. En ese sentido, debe declararse que el motivo de culminación del contrato de trabajo fue el despido del ciudadano accionante por lo que prospera la solicitud de indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como también los conceptos de bono nocturno y días feriados reclamados. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, incumbió a la parte actora en opinión de quien decide la demostración de las horas extras alegadas y no logra demostrar la jornada extraordinaria, por lo que se considera que las horas extraordinarias reclamadas no son procedentes. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al tema de la distribución de 120 días de utilidades, este Tribunal ha sido consecuente en su opinión que debe ser la parte actora que demuestre como evidencia que pueda una empresa pagar según un reparto 120 días de utilidades, cuestión que no demuestra el ciudadano actor, motivo por el cual, debe declararse la procedencia del concepto de utilidades fraccionadas pero tomando como base el mínimo legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, 15 días por año, realizando la observación que el concepto deberá calcularse de acuerdo a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados por el actor. ASÍ SE DECIDE.

Cabe señalar que existe con respecto a este punto una carga probatoria muy particular, establecida por la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha dieciséis (16) de febrero de 2006, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. en el caso J.J. ANDRADE contra VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., en la cual se expresa:

“(…) En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores -el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación. (Subrayado de este Tribunal).

Entonces se observa que la sentencia trascrita parcialmente menciona que cuando se reclama en exceso, corresponde a la parte actora la carga probatoria con respecto a ese particular, es decir, que (valga insistir) cuando la demandada señala que cancela de una o determinada manera un concepto y éste es reclamado por encima de lo expuesto por la empresa en cuanto a las utilidades, debe ser la parte actora quien demuestre este exceso.

Por otra parte, tenemos el tema de la tasación de la propina, sobre la estimación de la propina el Dr. G.V., siendo Juez Superior Cuarto en este Circuito Judicial, opinó en el asunto AP21-R-2009-001684:

también debemos considerar la propina como integrante del salario a los efectos del cálculo de los derechos laborales, sólo que ésta es estrictamente voluntaria del cliente.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En cuanto a la propina, la disposición transcrita supra señala que la propina “se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”; no consta a los autos que su monto se estimara por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, por lo que al no estar de acuerdo las partes, dicha estimación la hará el Tribunal. Por máximas de experiencia para este tipo de comercios, considerando en el demandado la calidad del servicio y el nivel profesional, este juzgador está conciente que los clientes de estos locales en los cuales se les cobra un porcentaje -regularmente el 10%- acostumbran a dejar una propina al trabajador, la cual regularmente es el 5% del consumo o, dicho en otros términos, la mitad del porcentaje que se cobra por el servicio.

De esta manera, el salario del trabajador está compuesto por una parte fija -surge de los recibos y de los comprobantes que debe suministrar el patrono-, una parte variable integrada por el porcentaje por servicio -surge de los recibos y de los comprobantes que debe suministrar el patrono- y otra parte variable representada por la propina -a determinar por el 50% del porcentaje recibido por el laborante-, conformándose de esta manera el salario percibido por el trabajador. Así se establece.

En razón de que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono -salario básico- y otra pagada por el consumidor -porcentaje y propina-, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable, conforme pauta el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dice:

El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. (…).

Observamos que no es descabellado y por tanto verosímil que en un local que esté ubicado en Altamira, La Castellana, o en Las Mercedes, que son las zonas de Caracas en las cuales se concentran la mayoría de este tipo de locales, un BARMAN devengue un aproximado de 390,00 Bs. semanales y es lo que indica el actor en su escrito libelar. Si cree este Sentenciador que tasando la propina, porque el actor tampoco demuestra el acuerdo en su tasación, no es descabellado y resulta justo ese monto de 390,00 Bs. semanales considerando el local, la ubicación del mismo y sobre todo que de jueves a sábado hay muchísima actividad, aunado a que la afluencia de personas a estos locales aumenta notablemente en los días de la primera y segunda quincena de cada mes. Probablemente lo que no se puede sacar en ganancias de lunes a miércoles, se saque de jueves a sábado e incluso también los domingos. Como consecuencia de lo anterior se tasa la propina conforme esta siendo reclamada en el escrito libelar, es decir, por un monto de TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 390,00) semanales, la cual se multiplicará por cuatro (04) semanas, para un equivalente mensual de UN MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.560,00), partiendo de una operación semanal y mensual como se conoce por uso y costumbre en este tipo de locales y no diaria como la utiliza el actor. ASÍ SE DECIDE.

En relación al bono nocturno encontramos algo bien particular. Cada quien calcula lo correspondiente a este concepto adicionando la propina, debe señalarse que el bono nocturno es el 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna, de conformidad con la norma del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, sobre el salario fijo, no sobre las percepciones extras, de modo tal, que si bien es cierto considera este Juzgador que es adeudado el bono nocturno, el mismo no debe ordenarse con la misma base salarial que está siendo calculado, ya que se adicionan ciertos conceptos que como bien sabemos inciden dos veces sobre su misma base, cuestión que va en contra del principio de autosuficiencia del salario y que obviamente al incidir un concepto dos veces no es procedente el derecho. En conclusión, considera este Tribunal que la reclamación del concepto prospera, sólo que va a existir diferencia en cuanto a las bases salariales. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a la solicitud de una prestación dineraria prevista en la norma del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, la misma resulta improcedente por cuanto observamos que si bien el trabajador perdió de manera involuntaria su empleo en virtud del despido injustificado del cual fue objeto, se observa que no se cumple con el requisito establecido en el numeral 2 de la norma del artículo 32 de la referida Ley, el cual impone que el trabajador debe haber generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en la Ley por un mínimo de doce (12) meses dentro de los veinticuatro (24) meses inmediatos anteriores a la cesantía. ASÍ SE DECIDE.

Tenemos entonces que debe ordenarse la cancelación de los conceptos de: prestación de antigüedad y sus intereses; utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado conforme a los mínimos legales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; bono nocturno (sobre el 30% de la jornada convenida entendida como el salario “por la casa”); días feriados laborados (32 domingos); intereses de mora e indexación, motivo por el cual, la demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Realizadas tales consideraciones pasa quien juzga a calcular y determinar las sumas dinerarias correspondientes a los conceptos declarados procedentes, los cuales deben ser cancelados por la parte demandada y son del siguiente tenor:

FECHA DE INGRESO:

23/03/2011

FECHA DE EGRESO:

30/10/2011

TIEMPO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO: SIETE (07) MESES Y SIETE (07) DÍAS.

SALARIO BÁSICO MENSUAL DEVENGADO: Bs. 1.549,00

PROPINA MENSUAL: Bs. 1.560,00

BONO NOCTURNO MENSUAL: Bs. 464,70

4 DÍAS FERIADOS AL MES: Bs. 714,72

SALARIO NORMAL MENSUAL DEVENGADO: Bs. 4.288,42

SALARIO NORMAL DIARIO DEVENGADO: Bs. 142,94

SALARIO INTEGRAL: Bs. 151,66 DIARIOS

IBV: 07días x Bs. 142,94/360 = Bs. 2,77

IUT: 15 días x Bs. 142,94/360 = Bs. 5,95

VALOR DEL DÍA FERIADO: Bs. 178,68

Prestación de Antigüedad:

2011: 45 días x Bs. 151,66= Bs. 6.824,70

Para un total por el concepto de Prestación de Antigüedad de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 70/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.824,70). ASÍ SE DECIDE.

Indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Indemnización por Despido: 30 días x Bs. 151,66= Bs. 4.549,80

Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 30 días x Bs. 151,66= Bs. 4.549,80

Corresponde por las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: NUEVE MIL NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 60/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.099,60). ASÍ SE DECIDE.

Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

12,81 días x Bs. 142,94 = Bs. 1.831,06

Corresponde por vacaciones y bono vacacional fraccionados: UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.831,06). ASÍ SE DECIDE.

Utilidades Fraccionadas:

8,75 días x Bs. 142,94 = Bs. 1.250,72

Corresponde por utilidades fraccionadas: UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 72/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.250,72). ASÍ SE DECIDE.

Bono Nocturno:

217 días x Bs. 15,49 = Bs. 3.361,33

Corresponde por Bono Nocturno: TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 33/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.361,33). ASÍ SE DECIDE.

Días Feriados Laborados:

32 días x Bs. 178,68 = Bs. 5.717,76

Corresponde por Días Feriados Laborados: CINCO MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 76/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.717,76). ASÍ SE DECIDE.

Los conceptos reflejados anteriormente nos arrojan la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 17/100 CÉNTIMOS (Bs. 28.085,17), a lo que deben descontarse CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 51/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.249,51), para un total a cancelar de: VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 66/100 CÉNTIMOS (Bs. 23.835,66). ASÍ SE DECIDE.

En relación a los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación, se observa que los mismos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad del trabajador, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el veintitrés (23) de julio de 2011, hasta la finalización de la relación laboral, es decir, hasta el treinta (30) de octubre de 2011. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el treinta (30) de octubre de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

(…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de lo expuesto debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

(…) DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.E.R.D., en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS CON SABOR 2007, C.A., por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos que se expusieron en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra…

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En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante señaló, en líneas generales: Que su representada negó la pretensión del actor en el sentido que se haya suscrito acuerdo alguno en relación a la tasación de la propina, que la recurrida al momento de la fijación de la tasación del derecho a recibir propina por el accionante, no lo hizo de acuerdo a los parámetros preceptuados en el artículo 134 de la derogada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no aplicando en este sentido el ejercicio correspondiente en lo que respecta a la entidad de trabajo, calidad del local, flujos de ventas, nivel de instrucción del accionante, calidad de servicios prestado por este entre otros factores, lo cual, en su decir, deben incidir al momento de decidir el valor a determinar por concepto de propina, indica que no esta de acuerdo con la cantidad condenada que fue la sostenida en el escrito libelar por este concepto; por otra parte, señala que la parte actora de manera maliciosa desconoció pruebas documentales que fueron promovidas por la parte demandada y que las mismas versan sobre los recibos de pago por sueldo y planilla de liquidación de prestaciones sociales que fueron recibidos por el accionante, que debido a tal impugnación la representación judicial de la parte demandada promovió la prueba de cotejo, cotejo que fue desestimado por la recurrida en ese sentido ordenó la comparecencia del accionante a los fines que estampara su rubrica y hacer su comparación, siendo que al momento del desarrollo de la audiencia de juicio la propia representación judicial de la parte actora señaló que “si era la firma de su representado solo que había sido obligado”, indica que llegada la oportunidad de la continuación de la audiencia a la cual debió comparecer el accionante no lo hizo razón por la cual la representación judicial de la parte demandada solicitó la consecuencia jurídica a tal efecto, siendo que no se hizo mención a ello en la sentencia apelada; solicita se desestime tanto el informe presentado por la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), por cuanto se pudo evidenciar la exposición hecha por el funcionario que acudió a los fines de su presentación, que tal informe no cumplió con los parámetros ordenados por la recurrida; por todo lo anterior solicitó: 1) se aplique la consecuencia jurídica por cuanto el actor no acudió a la audiencia oral de juicio; 2) se desestime la experticia presentada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en consecuencia se tengan como cierto las documentales que fueron desconocidas; 3) se declaren improcedentes las indemnizaciones por despido; 4) que se tengan como ciertos los pagos por concepto de bono nocturno y días feriados o de existir alguna diferencia sea ordenado el descuento por los montos percibidos; por todo lo anterior solicita sea declarado con lugar su apelación.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar el fallo recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documental marcada “A” inserta al folio 38 del expediente, contentiva de constancia de trabajo (formato 14-100), emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de la cual se desprende que el accionante prestó servicios para la empresa Alimentos Con sabor 2007, C.A. desde el mes de marzo de 2011 hasta el mes de octubre del mismo año, del mismo modo se constata que percibía un salario variable siendo que para el mes de abril, devengó la cantidad de Bs. 962,12 y para el mes de julio la cantidad de Bs. 2.131,68, documental que posee firma y sello por parte de la accionada; se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de la documental marcada “A”, observándose, al respecto, el a quo le preguntó a la parte demandada con referencia a tal exhibición, manifestó que no tenia observación alguna, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitó la exhibición del libro de asiento de propina correspondiente al periodo 23/03/2011 al 30/10/2011; al respecto observa esta Alzada, que esta solicitud no cumple con los parámetros establecidos en la ley, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mal podría aplicarse la consecuencia establecida en la normativa in comento. Así se establece.-.

Solicitó la exhibición del libro de horas extraordinarias; observa esta alzada, que los mismos fueron mal promovido, motivo por el cual mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.L.V. y M.D.C.S., titulares de la cedula de identidad Nº 22.321.623 y 16.250.226, respectivamente, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada

En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 41, 44 y 54 del expediente, observa esta Alzada que el desarrollo de la audiencia oral ante el a quo, la representación judicial de la parte actora procedió a desconocer la firma en las mismas, siendo promovida por la parte demandada en tal sentido la prueba de cotejo, acordada por la recurrida, el cual ordenó a la División de Documentólogia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) a los fines de realizar estudio para la determinar la autenticidad de la firma autógrafa, siendo que sus resultas cursan a los folios 117 al 132 del expediente, del mismo modo se constata que compareció el funcionario experto a la audiencia de juicio en fecha 21/05/2013, quien expresó que la firma que consta en el material dubitado no fue realizada por la misma persona que elaboró la rúbrica que suscribe el documento indubitado; en tal sentido mal se podría otorgarse valor probatorio a dichas documentales, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 42 y 43 del expediente, contentiva de planilla de liquidación de prestaciones sociales por parte de la accionada al ciudadano J.R., por un monto total de Bs. 4.249,51, en razón de los siguientes conceptos: bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, días laborados, complemento de prestaciones sociales, domingos trabajados, bono nocturno y eficacia atípica fraccionada; del mismo modo se constata de copia simple de cheque emitido por la entidad bancaria Banco Provincial por la cantidad antes mencionada; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Otras pruebas.

En relación a la prueba de cotejo promovida por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio ante el a quo, se da por reproducido lo establecido por el a quo, al establecer que “…al no tener éxito en la defensa se le condena en costas a la demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que las declaraciones expuestas por el ciudadano D.L.D., en su carácter de socio y operador del local de la empresa demandada, se desestiman por cuanto sus dichos pueden estar infeccionados de parcialidad, dado la su condición de socio de la demandada. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Previo.

Siendo que llegado el día y hora fijado por este despacho a los fines de celebrar la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte actora recurrente y de la comparecencia de la parte demandada apelante, este Juzgador, verificados como han sido los extremos de ley, en cuanto a la estadía a derecho de las partes, declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, el desistimiento de la apelación realizado por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Ahora bien, entrando en materia respecto a la apelación de la parte demandada, vale indicar que la representación judicial de la parte demandada recurrente baso fundamentalmente su apelación en dos aspectos fundamentalmente, a saber: primero, que no esta de acuerdo en la manera como la recurrida taso el derecho del accionante a recibir un importe dinerario en virtud que por la actividad de su representada se acostumbra a recibir propinas, señalando que no se aplicó lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido tenemos que el mencionado artículo, en cuanto al punto que no interesa, establece:

…Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO: El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso…

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Ahora bien, observa esta Alzada que la recurrida en este punto estableció: “…Observamos que no es descabellado y por tanto verosímil que en un local que esté ubicado en Altamira, La Castellana, o en Las Mercedes, que son las zonas de Caracas en las cuales se concentran la mayoría de este tipo de locales, un BARMAN devengue un aproximado de 390,00 Bs. semanales y es lo que indica el actor en su escrito libelar. Si cree este Sentenciador que tasando la propina, porque el actor tampoco demuestra el acuerdo en su tasación, no es descabellado y resulta justo ese monto de 390,00 Bs. semanales considerando el local, la ubicación del mismo y sobre todo que de jueves a sábado hay muchísima actividad, aunado a que la afluencia de personas a estos locales aumenta notablemente en los días de la primera y segunda quincena de cada mes. Probablemente lo que no se puede sacar en ganancias de lunes a miércoles, se saque de jueves a sábado e incluso también los domingos. Como consecuencia de lo anterior se tasa la propina conforme esta siendo reclamada en el escrito libelar, es decir, por un monto de TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 390,00) semanales, la cual se multiplicará por cuatro (04) semanas, para un equivalente mensual de UN MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.560,00), partiendo de una operación semanal y mensual como se conoce por uso y costumbre en este tipo de locales y no diaria como la utiliza el actor…”.

Pues bien, de la verificación realizada al párrafo anteriormente transcrito, se observa que el a quo si tomó en cuenta los parámetros señalados en el precitado artículo, a saber: en cuanto a la calidad del servicio, el nivel profesional y la categoría del local, señaló el a quo que por la zona o domicilio donde funciona la demandada (los chorros, Distrito Capital), un barman podía devengar un aproximado de 390,00, semanales, por el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina, tal como se evidencia cuando indico que: “…no es descabellado y por tanto verosímil que en un local que esté ubicado en Altamira, La Castellana, o en Las Mercedes, que son las zonas de Caracas en las cuales se concentran la mayoría de este tipo de locales, un BARMAN devengue un aproximado de 390,00 Bs. semanales…”, arguyendo de seguidas que: “…sobre todo que de jueves a sábado hay muchísima actividad, aunado a que la afluencia de personas a estos locales aumenta notablemente en los días de la primera y segunda quincena de cada mes. Probablemente lo que no se puede sacar en ganancias de lunes a miércoles, se saque de jueves a sábado e incluso también los domingos….”, con lo cual satisfizo los otros considerandos, es decir, la productividad del trabajador y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, siendo que la demandada tampoco trajo a los autos elementos que obraran en una dirección distinta a la aquí expuesta, pues en el fondo entiende esta alzada que lo que se estaba cuestiona era la suma establecida, sin lograr demostrar, ante esta alzada, lo excesivo de la misma, razón por la cual se declara improcedente este pedimento. Así se establece.-

Como segundo y ultimo pedimento señaló que la parte actora de manera maliciosa desconoció pruebas documentales que fueron promovidas por la parte demandada y que las mismas versan sobre los recibos de pago por sueldo y planilla de liquidación de prestaciones sociales que recibió el accionante, que promovió la prueba de cotejo, siendo desestimada por la recurrida las documentales sobre las que querían que se produjera el cotejo, señalando que se ordenó la comparecencia del accionante a los fines que estampara su rubrica y hacer su comparación y no vino, razón por la cual debía aplicarse la consecuencia jurídica, amen que al momento del desarrollo de la audiencia de juicio la propia representación judicial de la parte actora señaló que “si era la firma de su representado solo que había sido obligado”, señala que el a quo no se hizo mención de ello en la sentencia apelada; solicita se desestime tanto el informe presentado por la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), por cuanto se pudo evidenciar la exposición hecha por el funcionario que acudió a los fines de su presentación, que no se cumplió con los parámetros ordenados por la recurrida.

Pues bien, en puridad lo solicitado es que se desestime el informe técnico consignado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), ya que no arroja los resultados técnicos solicitados, siendo que esta alzada, conforme al principio finalista, considera que tal pedimento es contrario a derecho, toda vez que de autos se observa que para admisión y evacuación del mismo se cumplió con el debido proceso, dándose las garantías del contradictorio y cumpliéndose con lo previsto a tal efecto en la ley, por lo que, cuando en dicha probanza se determina que: “…La firma de tono negro, que suscribe la hoja de Notificación de pago cuestionados, han sido realizados por una persona DISTINTA, a lo que produjo la firma con el carácter de: EL OTORGANTE”, observable en el documento suministrado como indubitado…”, lo que hizo el a quo fue, como consecuencia, establecer que: “…En lo que se refiere a las documentales que rielan a los folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y cuatro (54) (ambos folios inclusive) del expediente, se observa que el apoderado judicial de la parte actora procedió a desconocer la firma en las referidas documentales en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, siendo promovida por la parte demandada ante tal desconocimiento la prueba de cotejo, la cual fue acordada por el Tribunal, por lo que se ordenó oficiar a la DIVISIÓN DE DOCUMENTOLOGÍA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC) con la finalidad de designar experto que realizara el estudio de rigor con el objeto de determinar la autenticidad de la firma, siendo que una vez realizado el estudio (el cual incluyó a su vez a la documental cursante en el folio cincuenta y cinco (55) del expediente), compareció el experto a una sesión de la Audiencia de Juicio (veintiuno (21) de mayo de 2013), a los fines de exponer su experiencia y responder las preguntas que le fueran realizadas. Ahora bien, una vez practicado el estudio y escuchada la declaración del experto, quien expresó que la firma que consta en el material dubitado no fue realizada por la misma persona que elaboró la rúbrica que suscribe el documento indubitado, quien suscribe desestima las documentales bajo estudio así como la documental que cursa inserta en el folio cincuenta y cinco (55) del expediente…”, por lo cual deviene en improcedente este pedimento y con ello la apelación resulta sin lugar . Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que la fecha de ingreso del accionante fue el día “…23/03/2011…”. Así se establece.-

Que la fecha de egreso del accionante fue el día “…30/10/2011…”. Así se establece.-

Que el tiempo total de la prestación del servicio fue de “…SIETE (07) MESES Y SIETE (07) DÍAS...” Así se establece.-

Que corresponde por “…SALARIO BÁSICO MENSUAL DEVENGADO: Bs. 1.549,00

PROPINA MENSUAL: Bs. 1.560,00

BONO NOCTURNO MENSUAL: Bs. 464,70

4 DÍAS FERIADOS AL MES: Bs. 714,72

SALARIO NORMAL MENSUAL DEVENGADO: Bs. 4.288,42

SALARIO NORMAL DIARIO DEVENGADO: Bs. 142,94

SALARIO INTEGRAL: Bs. 151,66 DIARIOS

IBV: 07días x Bs. 142,94/360 = Bs. 2,77

IUT: 15 días x Bs. 142,94/360 = Bs. 5,95

VALOR DEL DÍA FERIADO: Bs. 178,68

Prestación de Antigüedad:

2011: 45 días x Bs. 151,66= Bs. 6.824,70

Para un total por el concepto de Prestación de Antigüedad de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 70/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.824,70)…”. Así se establece

Que corresponde por “…Indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Indemnización por Despido: 30 días x Bs. 151,66= Bs. 4.549,80

Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 30 días x Bs. 151,66= Bs. 4.549,80

Corresponde por las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: NUEVE MIL NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 60/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.099,60)…”. Así se establece.-

Que corresponde por “…Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

12,81 días x Bs. 142,94 = Bs. 1.831,06

Corresponde por vacaciones y bono vacacional fraccionados: UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.831,06)…”. Así se establece.-

Que corresponde por “…Utilidades Fraccionadas:

8,75 días x Bs. 142,94 = Bs. 1.250,72

Corresponde por utilidades fraccionadas: UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 72/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.250,72)…”. Así se establece.-

Que corresponde por “…Bono Nocturno:

217 días x Bs. 15,49 = Bs. 3.361,33

Corresponde por Bono Nocturno: TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 33/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.361,33)…”. Así se establece.-

Que corresponde por “…Días Feriados Laborados:

32 días x Bs. 178,68 = Bs. 5.717,76

Corresponde por Días Feriados Laborados: CINCO MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 76/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.717,76)…”. Así se establece.-

Que corresponde la “…cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 17/100 CÉNTIMOS (Bs. 28.085,17), a lo que deben descontarse CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 51/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.249,51), para un total a cancelar de: VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 66/100 CÉNTIMOS (Bs. 23.835,66)…”. Así se establece.-

Que en relación a los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación “…los mismos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada…”. Así se establece.-

Que del mismo deberá “…cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad del trabajador, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el veintitrés (23) de julio de 2011, hasta la finalización de la relación laboral, es decir, hasta el treinta (30) de octubre de 2011…”. Así se establece.-

Que en cuanto a los ”…intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el treinta (30) de octubre de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011…”. Así se establece.-

Que del mismo modo se “…ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo…”. Así se establece.-

Que con respecto a los “…otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…”. Así se establece.-

Que se ordena “…el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.-

Que dichos cómputos serán realizados mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, a expensas de la demandada, empero nombrado por el Tribunal de Ejecución. Así se establece.-

Que en relación a la prueba de cotejo promovida por la parte demandada “…al no tener éxito en la defensa se le condena en costas a la demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda y consecuencia se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 28 de mayo de dos mil trece (2013), dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.R.D. contra la Sociedad Mercantil Alimentos con Sabor 2007, C.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades establecidos conforme a los parámetros y condiciones determinados en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Se condena en costa a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay especial condenatoria en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg.

Exp. N°: AP21-R-2013-000845.