Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

DE LA REGIÓN CAPITAL.

204° y 155°

Parte querellante: J.G.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.624.226.

Representación judicial de la parte querellante: E.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-20.624.226, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812

Parte querellada: República Bolivariana de Venezuela por órgano de Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Apoderada judicial de la Procuraduría General de la República: Abogada Y.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial con A.C.

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 22 de noviembre de 2013, por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 26 de noviembre de 2013, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida por la Secretaría el mismo día, y distinguida con la nomenclatura Nº 3537-13.

En fecha 28 de noviembre de 2013, se ordeno la reformulación del presente recurso, por evidenciarse imprecisión en la determinación de los conceptos solicitados, todo ello con fundamento en lo establecido en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo reformulado en fecha 03 de diciembre de 2013.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 12 de diciembre de 2013, se admitió la presente querella y se declaró improcedente la acción de a.c., se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado y la respectiva citación y notificación de las partes. La parte querellante mediante diligencia en fecha 16 de diciembre del mismo año solicitó la expedición de copias simples y en fecha 10 de enero de 2014, retiró las referidas copias y consignó a los efectos que se certificarán para la práctica de las notificaciones correspondientes.

En fecha 20 de enero de 2014, consignó los fotostatos a los fines de la práctica de la citación y la notificación correspondientes y en fecha 05 de febrero de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación y citación respectivas en la presente causa, la cual fue contestada en 31 de marzo de 2014.

Posteriormente, en fecha 08 de abril de 2014, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en la cual dejo constancia de la comparencia de ambas partes, y la solicitud de la apertura del lapso probatorio.

En fecha 27 de mayo de 2014, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y se publicó el dispositivo del fallo que declaró Sin Lugar la presente querella.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación Judicial de la parte querellante solicita:

Primero

La declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo, marcado con el numero de archivo 52-209-09630, notificado el 01 de marzo de 2013, suscrito por el General de Brigada Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano mediante la cual le fue dada de baja según lo establecido en el Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela.

Segundo

Se ordene al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la reincorporación a la Academia Militar del Ejercito Bolivariano con las jerarquías de Alférez.

Para fundamentar tal pedimento expuso:

Que en fecha 01 de marzo de 2013, fue notificado formalmente de un acto administrativo suscrito por el director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariana, mediante el cual se informa que fue dado de baja por infringir el numeral 42 del articulo 109 del Reglamento de Control Disciplinario de Academias Militares de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela.

Que en fecha 21 de marzo de 2013, ejerció ante el Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariana, el recurso de reconsideración.

Que el 12 de abril de 2013, mediante oficio Nº 5936 emanado por el Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano, declaro el recurso de reconsideración “Inadmisible”.

Que en fecha 09 de mayo de 2013, ejerció ante el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, por medio del viceministro de Educación y Rector de la Universidad Militar Bolivariana Recurso Jerárquico.

Que hasta la fecha en que se introdujo es presente recurso no ha obtenido respuesta generando un silencio administrativo quedando abierta la vía jurisdiccional.

Que se esta en presencia de una sanción disciplinaria que tenia que ser precedida de un procedimiento sancionatorio, ya que la administración debió demostrar los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa.

Que el procedimiento iniciado a su representante por parte de la administración no estuvo ajustado a derecho.

Que se realizaron actuaciones incompatibles con el procedimiento administrativo que rige la materia, es decir que el procedimiento administrativo disciplinario encabezado con la orden de investigación administrativa, aunado que el ente administrativo no notifico a su representado la investigación en su contra, no le nombro abogado y fijo la oportunidad para el lapso probatorio lo que resulta violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso.

Que se le prohibió abandonar las instalaciones de la Academia Militar del ejercito Bolivariano desde el 05 de febrero hasta el 01 de marzo de 2013, siendo objeto de un arresto preventivo contraviniendo con ello la presunción de inocencia establecida en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que la administración le imputo de forma genérica la causal de “baja” establecidas en el aparte 109 del artículo 42 del reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares de la Universidad Bolivariana de Venezuela.

Denuncio el vicio de debido proceso y el derecho a Defensa, establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no fue notificado de la investigación en su contra, no se le fijó la oportunidad para el lapso probatorio, así como se le negó la presencia o nombramiento de oficio de un profesional del derecho, por lo que a su decir se incurrió en una clara violación del derecho a la defensa, violentando los preceptos constitucionales.

Que el reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, no establece un procedimiento administrativo disciplinario para el personal de cadetes, clases o alférez que cursan estudios en la Institución Castrense.

Que su representado fue objeto de indefensión ya que durante las actuaciones practicadas en ningún momento se le impuso sus derechos más fundamentales como son el derecho a la defensa, asistencia jurídica.

Que se le violento la Presunción de Inocencia consagrada en articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir se le prohibió la salida de la academia militar del ejército bolivariano durante fines de semana los días de carnaval -05 de febrero 2013 al 1 de marzo de 2013-, es decir se le retuvo en contra de su voluntad dentro de las instalaciones castrenses sin que hubiese una orden de restricción de salida según las normas que la regulan.

Por otra parte en la oportunidad legal correspondiente, la Abogada Y.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General de la Republica dio contestación a la presente querella en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en toda y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por la parte recurrente.

Que el objeto principal del presente recurso se circunscribe a la pretensión de nulidad del acto administrativo sin fecha marcado con número de archivo 52-209-09630, suscrito por el ciudadano general de brigada A.R.C., Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano, mediante el cual fue dado de baja el ciudadano J.G.C.A., de acuerdo a lo establecido en el articulo 106, aparte 42, del reglamento de control disciplinario de Las Academias Militares de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela que señala: se considera también falta grave y que amerita baja disciplinaria de la academia: cometer actos que atenten contra la moral y buena costumbre. Toda vez que se evidencio su responsabilidad por haber solicitado dinero prestado a cadetes del primer año, por encontrarse despiertos después del toque de queda, según informes presentados por los subalternos involucrados, tal como se desprende de acta levantada en fecha 21 de febrero de 2013, por la junta disciplinaria de la academia militar.

En cuanto a la violación del procedimiento establecido en materia sancionatoria, destaca que los cadetes pertenecientes a la academia militar de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela están sujetos a las normas de control disciplinario contenidas en el reglamento que rigen dichas instituciones.

Que el reglamento de control disciplinario de las Academias Militares, disponen para el caso de la comisión de faltas graves en las cuales es necesario establecer el grado de responsabilidad de los cadetes implicados en ellas, que sea la Junta Disciplinaria, como máximo órgano disciplinario del cuerpo o grupo de cadetes.

Que la junta disciplinaria quedara instaurada mediante una exposición de carácter informativo por parte del presidente de la misma, quien expondrá los motivos de la convocatoria, realizara un resumen del expediente personal del cadete y emitirá el resultado de la investigación correspondiente.

Que el régimen disciplinario contenido en el mencionado reglamento contempla la clasificación de las faltas según su intensidad en leves, medianas, graves y otras que también califican como graves y que por si ameritan la baja disciplinaria de la Academia.

Que la falta imputada al hoy querellante esta prevista en el articulo 106, aparte 43 como falta grave que amerita la baja disciplinaria, y que el procedimiento para la formación y adopción de la sanción debe ser ajustada a lo que establece a la Directiva Nº UMBV-C-002-01-2013 de fecha 1º de diciembre de 2013, relativa a las Norma para la presentación de expediente de baja al Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela.

Que dicha normativa establece las disposiciones de carácter general sobre las solicitudes de aplicación de medidas de baja sometidas a consideración del Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, deben estar contenidas en una opinión del comando general la cual deberá señalar los hechos de manera cronológica, la apreciación del derecho en la cual se tipifique la infracción del cadete y la naturaleza de la misma, así como las medidas a adoptarse de acuerdo a lo establecido en el reglamento con su respectiva motivación.

Que el infractor esta en su derecho de pedir asistencia jurídica a la academia, a fin de que se instruya el expediente de acuerdo con el debido proceso, o que en su defecto pudiera pedir asistencia de un abogado privado quien podrá supervisar que se cumpla con el debido proceso reglamentario.

Que los procedimientos de baja de personal de cadetes de las academias militares deben estar sujetos al reglamento de control disciplinario en vigencia desde el 2012, para la imposición de la sanción y apegarse a los supuestos en la directiva.

Que se observa que no esta demostrado la incompatibilidad alguna con el procedimiento administrativo que rige la materia, menos que carecía total y absolutamente de los trámites procedimentales legalmente establecidos, pues de la documentales aportadas se evidencia que la administración militar para la adopción del acto recurrido cumplió con los extremos requeridos por lo que mal puede la representación judicial de la parte querellante alegar la violación del procedimiento legalmente establecido.

En cuanto a la violación al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, señala que el procedimiento realizado por la Administración Militar se realizo conforme a lo previsto en la Directiva Nº UMBV-C-002-01-2013 de fecha 1º de diciembre de 2013, arribando a la aplicación de la medida e baja disciplinaria al accionante.

Que el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, comprende el derecho de los administrados de ejercer su defensa participando activamente en el procedimiento frente a la administración en los términos y condiciones establecidas en la Ley.

Que tanto en sede administrativa como en sede judicial la protección del derecho a al defensa y al debido proceso requiere de la sustanciación de un procedimiento en el cual se debe garantizar al administrado el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin.

Que del acta emanada de la Junta Disciplinaria se observa que le fue concedido el derecho de palabra al solicitarle la exposición de los hechos relacionados con la presunta comisión de la falta grave imputada, teniendo en ese momento la oportunidad de entregar cualquier documento en su defensa y libre de coacción dio respuesta al interrogatorio formulado por parte de los oficiales integrantes de la junta disciplinaria, donde dejo constancia que asumió su responsabilidad al aceptar que no era correcto pedir dinero prestado a sus subalternos en violación al código de honor de los cadetes.

Que en relación al señalamiento que hace la parte actora al imputarle de manera genérica la loa causal de “Baja” establecida en el aparte 106 del articulo 43 del reglamento de control disciplinario de las academias militares de la Universidad Bolivariana de Venezuela.

Que no es indispensable que en sede administrativa el particular actué asistido de profesionales del derecho y solo ocasionaría indefensión cuando la administración impida al particular estar asesorado por abogado durante la averiguación administrativa.

Que no puede considerado vulnerado el derecho a la asistencia jurídica cuando el mismo estando en pleno conocimiento de la investigación que efectuaba el órgano recurrido, al rendir entrevista y presentar informe de descargo sobre la grave falta imputada, bien pudo efectuar lo pertinente para contar con la asistencia de un abogado en aras de proteger los derechos e intereses que le asistían, a fin de que se instruyera el expediente de acuerdo con el debido proceso o en su defecto pudo haber solicitado la asistencia de un abogado privado.

En cuanto a la violación de la presunción de inocencia, por prohibírsele le la salida de la Academia Militar durante los fines de semana y los días de carnaval del año 2013, por lo que a su decir, se le retuvo en contra de su voluntad, sin que hubiese una orden de restricción de salida.

Que la denuncia fue formulada sin sustento alguno pues no hay constancia que lleva a tal afirmación.

Que la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a investigación la consideración y el trato de no participe o autor de los hechos que se imputan.

Que la presunción de inocencia supone la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo de este modo que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad.

Que le órgano administrativo ajusto su actuación durante los actos procedimentales efectuada de tal modo puso de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo al preservarle la presunción de inocencia al actor, dejando que se defendiera de la falta atribuida y fue solo después de demostrado en su debido momento que si estuvo implicado en la falta imputada y por ende incurrió en la conducta prevista en el numeral 43 del articulo 106 del reglamento de control disciplinario de las Academias Militares de la Universidad Bolivariana de Venezuela.

Que a decir de la representación de la Procuraduría de la Republica, no existe violación del principio de presunción de inocencia, lo cual se concluye con el tramite procedimental llevado a cabo una actividad probatoria y la sanción impuesta fue el resultado de una decisión que al menos desde el punto de vista formal, determino la culpabilidad del querellante.

Que la sanción disciplinaria impuesta al accionante se realizo en observancia de las normas establecidas para el control disciplinario de los cadetes pertenecientes a las academias militares, a través de lo cual quedo demostrado los motivos y presupuestos de hecho de decisión administrativa recurrida, resultando por ello infundado que el retiro de la institución militar del querellante haya sido en violación del procedimiento legalmente establecido, conforme el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicita se declare Sin Lugar todas las pretensiones de presente querella.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella gira sobre la nulidad del acto administrativo sin numero, ni fecha, marcado con el numero de archivo 52-209-09630, notificado el 1º de marzo de 2013, suscrito por el ciudadano General de Brigada Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano mediante el cual, fue dado de baja del instituto de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela en su articulo 109 aparte 42, así como la reincorporación del querellante en el cargo de Alférez.

Sin embargo, al revisar las actas cursantes en el expediente administrativo consta escrito de recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo hoy impugnado en fecha 21 de marzo de 2013 –cursante al folio 13 al 24 del expediente principal- por ante el Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano, la cual obtuvo respuesta en fecha 12 de abril de 2013 -folio 25-, en la cual señala:

…Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de enviarle un cordial saludo en nombre de todo el personal militar y civil que labora en esta Casa de estudios, y a su vez recibido el recurso de reconsideración de fecha 21 de marzo de 2013 y cumpliendo con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

[…]

Le informo que de acuerdo a lo establecido en el ART.129 del Reglamento de Control Disciplinario de las Academias Militares de la Universidad Bolivariana de Venezuela “el rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, tendrá las mismas facultades disciplinarias que le corresponden a los Directores de las Academias para con los cadetes, pudiendo aplicar la medida disciplinaria de baja a los Alférez o Guardiamarinas”, por ende el órgano competente que se atribuye la facultad para revisar, revocar y reconsiderar la medida tomada el 01 de marzo de 2013 es el Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela. Por tal motivo se considera que su Recurso es inadmisible…”

En tal sentido queda demostrado que la parte recurrente, accionó la vía administrativa, teniendo como primera decisión una respuesta insatisfactoria a su pretensión debido a la declaratoria de inadmisibilidad dada, seguidamente la parte querellante interpuso recurso jerárquico por ante el Rector de la Universidad Militar Bolivariana en fecha 09 de mayo de 2013, en el cual no obtuvo respuesta alguna. Visto que la administración no ha dado respuesta al querellante, este Tribunal en atención a la tutela judicial efectiva pasará a emitir pronunciamiento sobre el recurso interpuesto por el querellante mediante el cual solicita la reincorporación a la Academia Militar de Bolivariana de Venezuela.

La parte querellante denunció el vulneración del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta negativa de la administración de nombrar un profesional del derecho a su representado, y por la falta notificación de la apertura de una investigación en su contra, toda vez que no se le fijó la oportunidad para el lapso probatorio circunstancia que le creo un estado de indefensión.

Al respecto, la representación judicial de la Procuraduría General de la República alegó que el procedimiento realizado por la Administración Militar fue conforme a lo previsto en la Directiva Nº UMBV-C-002-01-2013 de fecha 1º de diciembre de 2013, que concluyó con la aplicación de la medida de baja disciplinaria al accionante.

Antes de resolver lo conducente, se pasará a realizar algunas considerados respecto al derecho al debido proceso el cual se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00120 de fecha 04 de Febrero de 2010, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, se ha referido sobre este derecho de la siguiente manera:

…Ahora bien, cuando se trata de analizar el derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sala ha reiterado en sus decisiones que éstos constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho les otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad.

Asimismo, dicho derecho comporta que previamente el particular sea notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes…

De lo anteriormente se evidencia, que el derecho al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana aplicables a cualquier clase de procedimiento, lo cual es entendido como aquel tramite que permite oír a las partes y otorgarle el tiempo y los medios idóneos para establecer su defensa, siempre que sea ajustada en el marco de la Ley, así como a tener acceso al expediente, con el propósito que pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

Contrario no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con esa posibilidad. Así mismo se observa que para garantizar el efectivo cumplimiento del debido proceso el particular tiene derecho a: i) ser notificado de la decisión de la Administración, con el fin que pueda presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, mas, si se trata de un procedimiento que fue iniciado de oficio; ii) tener acceso al expediente; iii) presentar pruebas; iv) ser informado de los recursos y medios de defensa; v) recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas del procedimiento, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Recordemos que la parte querellante denunció la violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa por la presunta negativa de la administración de nombrar un profesional del derecho a su representado, así como la falta notificación de la apertura de una investigación y la fijación para el lapso probatorio.

Visto que se denunció la vulneración del derecho al debido proceso, se hace necesario analizar la normativa y procedimiento aplicable a los alférez para proceder a la aplicación de la medida disciplinaria de baja:

Así pues, para imponer la medida disciplinaria de baja a un alférez, se debe aplicar el procedimiento previsto en las Normas para la presentación de expediente de baja al Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela dictada según Resolución N° CSUO-088-2013 de Fecha 28 de Enero de 2013 por el C.S.U.d.L.U.M.B.d.V., el cual inicia con la solicitud de aplicación de medida de baja sometida a consideración del Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, debe estar contenida en una opinión de comando la cual deberá señalar los hechos en la situación de manera cronológica; una apreciación del derecho el cual tipifique la infracción del cadete y la naturaleza de la infracción; además las recomendaciones de las medidas a adoptarse de acuerdo a lo establecido en el reglamento con su respectiva motivación debe incluir ciertos documentos los cuales estarán contenidos en el expediente los cuales son: a. Opinión de comando con la decisión del Rector. b. La reevaluación psicológica del infractor c. La reevaluación médica d. Los informe de descargos del infractor e. Las entrevistas realizadas al infractor f. Los informes de testigos u otros cadetes involucrados o comprometidos en la infracción g. La constancia de respeto a los derechos constitucionales del infractor, firmada por él y con las observaciones que el infractor considere necesarias señalar de forma manuscrita

Ahora bien, a los fines de resolver la procedencia de la violación delatada se hace necesario revisar las actas que conforman el expediente judicial, donde se observa lo siguiente:

A los folio 38 al 41 cusa opinión del comando relacionada con falta grave cometida por el Alférez J.C.A., dirigida al Comandante del Cuerpo de Cadetes de la Academia Militar del Ejército.

Al los folio 43 al 44 cursa evaluación psicológica del Alférez J.C.A..

Al folio 46 cursa evaluación médica del Alférez J.C.A..

A los folio 48 al 51 cursa informe de descargo del infractor Alférez J.C.A..

A los folios 53 y 54 cursa entrevista realizada al infractor Alférez J.C.A..

A los folios 56 al 59 cursa Informe de Testigos u otros c

adetes involucrados.

Al folio 61 cursa constancia de respeto a los derechos Constitucionales del Alférez J.C.A..

A los folios 63 al 69 cursa Acta dirigida al Gral Brig. Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano por los Miembros de la Junta Disciplinaria del Alférez J.G.C.A. C.I: V-20.624.226.

Del análisis de las actuaciones realizadas, se evidencia que la administración para aplicar la medida disciplinaria de baja al hoy querellante cumplió cabalmente con el procedimiento previsto en las Normas para la presentación de expediente de baja al Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela dictada según Resolución N° CSUO-088-2013 de Fecha 28 de Enero de 2013 por el C.S.U.d.L.U.M.B.d.V., pues al hoy querellante se le realizaron todos los trámites necesarios para la aplicación de la medida disciplinaria de baja, garantizándole su derecho a la defensa y al debido proceso pues se le permitió presentar su escrito de descargo y rindió declaración sobre los hechos acontecidos, razón por la cual se desecha la denuncia delatada. Así se decide.

En cuanto al segundo argumento referido a la falta de asistencia de un profesional del derecho y la falta de notificación de la apertura de una investigación en su contra, debe señalarse que efectivamente el querellante tenía el derecho a la asistencia de un profesional del derecho de conformidad con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, durante el transcurso del procedimiento era una carga del hoy querellante proveerse asistencia jurídica, así que si hubo alguna vulneración fue por la inacción del mismo querellante; en relación a la falta de notificación debe resaltarse que el hoy querellante estaba en cocimiento de la medida disciplinaria que la Academia Militar de Venezuela iba a ejercer en su contra, razón por la cual se desestima la denuncia planteada. Así se decide.

La parte querellante denuncia vicio de presunción de inocencia generada por la prohibición de salida de las instalaciones de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano que se tradujo en una retención contra de su voluntad en la instalaciones castrenses.

Al respecto, la representación judicial de la Procuraduría General de la República refutó la existencia de la violación del principio de presunción de inocencia, pues la sanción impuesta fue el resultado de una decisión que, desde el punto de vista formal, determinó la culpabilidad del querellante.

Ahora bien, considera esta Juzgadora que los argumentos de hechos expuestos con el fin de fundamentar la vulneración del principio de Inocencia no se corresponde con el contenido propia de la misma, pues el principio de presunción de inocencia es una garantía constitucional prevista para que la persona sujeto de una investigación administrativa o judicial no sufra un castigo que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda establecer un juicio razonable como soporte de la sanción que llegare a imponer. Desde otra perspectiva, se refiere a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o del sometido a un procedimiento sancionador, que proscribe se le juzgue o precalifique como incurso en irregularidades, sin que para llegar a esa conclusión se le conceda la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan. (Vid., Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, número 00312 de fecha 20 de marzo de 2013). Sin embargo, visto que la parte querellante denunció la vulneración de un derecho constitucional, este tribunal por la tutela judicial efectiva pasará a resolver los argumentos de la parte actora. A tal efecto, se hace necesario analizar la actividad probatoria para determinar si hay responsabilidad del hoy querellante, así se observa:

A los folios 128 al 134 del expediente principal acta Nº 200-2013 de fecha 21 de febrero de 2013 contentiva de la declaración del hoy querellante en sede administrativa de la cual se desprende lo siguiente:

….PRIMERA PREGUNTA: (Coronel E.A.R.) ¿Cuánto Tiempo tenia usted haciendo este tipo de cosas con los cadetes? CONTESTO

: (…) fue la primera vez que le pedí mí coronel (…) SEGUNDA PREGUNTA: (Coronel E.A.R.) ¿Por qué usted hizo eso? CONTESTO: (…) Con la finalidad de pedir la pulidora, no tenia dinero e iba a ir era a estrellarme con un compañero mió que tenia la pulidora

(…) TERCERA PREGUNTA: (Coronel E.A.R.) ¿Explíqueme como es eso de estrellarse con un compañero? CONTESTO: (…) estrellar mi corone ósea pagar ponchera mi coronel (…) CUARTA PREGUNTA: (Coronel E.A.R.) ¿Explíquese Alférez? CONTESTO: (…) ósea iba a comprar un cocosete en la maquinita para que mi compañero me prestara la pulidora mi coronel (…) QUINTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿usted pidió 20bs? CONTESTO: (…) si mi comandante (…) SEXTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Si habían dos cadetes uno de segundo y uno de primer año porque no le pidió dinero al cadete de segundo año y al de primero si? CONTESTO: (…) porque lo mande acostar mi comandante” (…) SEPTIMA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Por qué si los tres estaban despiertos porque no le pidió dinero al de segundo? CONTESTO: (…) ese fue el primero que mande acostar (…) OCTAVA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Por que no le pidió dinero al de primer año? CONTESTO: (…) Porque era el que estaba levantado en ese momento mi comandante (…) NOVENA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Y que paso con el segundo cadete de primer año? CONTESTO: (…) el también me presto diez bolívares mi comandante (…) DECIMA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿el le presto o usted le pidió? CONTESTO: (…) Le pedí prestado mi comandante (…) DECIMA PRIMERA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Ósea que fueron 30bs? CONTESTO: (…) Si mi comandante (…) DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Cuánto cuesta un Cocosete? CONTESTO: (…) 10bs. (…) DECIMA TERCERA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Qué hizo con el resto del dinero? CONTESTO: (…) Compre también confite mi comandante (…) DECIMA CUARTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Y que hizo con el resto del confite? CONTESTO: (…) Me los comí mi comandante (…) DECIMA QUINTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Se los comió? CONTESTO: (…) Si mi comandante (…) DECIMA SEXTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Cuánto tiempo tiene que esa falta ocurrió? CONTESTO: (…) aproximadamente 30 días mi comandante (…) DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Y ya usted le pago el dinero a los cadetes? CONTESTO: (…) No mi comandante porque a mi me depositan en el Venezuela y no se si ya me depositaron (…) DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿No le ha pagado los 30bs a los cadetes? CONTESTO: (…) No mi comandante (…) DECIMA NOVENA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿De donde es usted? CONTESTO: (…) De San Cristóbal (…) VIGECIMA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿y no hay forma que usted pida dinero a su familia para pagarle a unos cadetes de primer año, porque no se los ha pagado Alférez? CONTESTO: (…) estoy esperando que me depositen mi comandante (…) VIGECIMA PRIMERA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Por qué no le pide prestado a un compañero suyo? CONTESTO: (…) en ese momento no estaba ningún compañero con quien yo pedirle apoyo (…) VIGECIMA TERCERA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Qué puede pensar un cadete cuando un Alférez le pide dinero? CONTESTO: (…) no va a pensar bien de los superiores (…) VIGESIMA CUARTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Usted cree que el se lo presto porque quiso o porque se sintió obligado? CONTESTO: (…) el no se sintió obligado (…) VIGECIMA QUINTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Un cadete de segundo año dice en palabras textuales que usted dijo “o me dan dinero o los llevo a prevención es verdad o mentira”? CONTESTO: (…) mentira mi comandante (…) VIGECIMA SEXTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Usted les dijo a los cadetes que le dieran el dinero o los llevaba a prevención si o no? CONTESTO: (…) no con ese fin mi comandante yo le pedí prestado porque estaba pariendo mi comandante (…) VIGECIMA SEPTIMA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ) ¿Usted les dijo a los cadetes que le prestaran el dinero o los llevaba a prevención si o no? CONTESTO: (…) no mi comandante yo no les dije que los iba a llevar a previsión mi comandante (…) VIGECIMA OCTAVA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Qué les dijo usted? CONTESTO: (…) les dije que me prestaran 20 y 10bs. (…) VIGECIMA NOVENA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Usted les pregunto porque estaban levantados y que le respondieron? CONTESTO: (…) que estaban llegando de estudio extra opcional mi comandante (…) TRIGESIMA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Y entonces? CONTESTO: (…) le pedí prestado mi comandante (…) TRIGESIMA PRIMERA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Cual es la función suya al encontrar uno cadetes levantados después del toque de silencio? CONTESTO: (…) Mandarlos acostar mi comandante (…) TRIGESIMA SEGUNDA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Por qué no los mando acostar? CONTESTO: (…) Yo mande acostar al cadete de segundo año y luego que me prestaron el dinero los mande acostar (…) TRIGESIMA TERCERA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Ósea que la condición para que se acostaran era que le prestaran el dinero? CONTESTO: (…) si me lo prestaban o no, no los iba a llevar a prevención (…) TRIGESIMA CUARTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Si los cadetes no le prestan el dinero que hubiese hecho usted? CONTESTO: (…) Tal vez lo iba a mandar a acostar mi comandante. (…) TRIGECIMA QUINTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Y la otra opción cual es? CONTESTO: (…) Era mandarle hacer un informe porque estaban levantados mi comandante (…) TRIGESIMA SEXTA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Usted le mando hacer el informe cadete? CONTESTO: (…) no mi comandante (…) TRIGESIMA SEPTIMA PREGUNTA: (Teniente Coronel P.G.O.) ¿Por qué no? CONTESTO: (…) porque estaban llegando de estudio extra opcional mi comandante (…) CUADRAGESIMA PRIMERA PREGUNTA: (Coronel E.A.R.) ¿Usted sabe que usted esta cometiendo una falta grave al pedirle dinero a unos subalternos? CONTESTO: (…) si mi coronel (…) CUATRAGESIMA SEGUNDA PREGUNTA: (Coronel E.A.R.) ¿Usted sabe que por esta falta usted puede ser botado del instituto? CONTESTO: (…) No sabia mi coronel (…) CUATRAGESIMA OCTAVA PREGUNTA: (Coronel E.A.R.) ¿Usted esta consiente que esta cometiendo una falta grave? CONTESTO: (…) si mi coronel (…) CUATRAGESIMA NOVENA PREGUNTA: (Coronel E.A.R.) ¿Usted sabe que esta falta grave es motivo de expulsión del instituto? CONTESTO: (…) No sabía mi coronel (…)

Se observa que la administración evacuo pruebas para determinar la responsabilidad del querellante entre ellas pruebas testimoniales donde se evidencia que el ciudadano J.G.C.A., hoy querellante, reconoció en la declaración rendida en sede administrativa, la recepción del dinero de manos del cadete de primer año por la cantidad de Bs. Diez (Bs. 10) y al cadete de segundo año la cantidad de Bs. Veinte (Bs. 20) los cuales fueron usados para comprar un cocosete y un confite, y que una vez recibido el dinero procedió a retirar a los cadetes, en tal sentido queda evidenciado las solicitudes realizadas por el hoy querellante.

Aunado a ello debe destacarse, que siendo que el ciudadano hoy querellante tenía el deber de coadyuvar en la presentación de elementos de prueba que contribuyeran a eximirlo de responsabilidad, se constató que no realizó ninguna actividad probatoria tendente a desvirtuar los hechos por los cuales se le consideraba como presunto responsable y tampoco a debilitar las pruebas recabadas en su contra a pesar que tuvo oportunidad de contradecir con cualquier medio de prueba que respaldaran las defensas que considerase pertinente esgrimir y desvirtuar las testimóniales evacuadas por la Academia Militar del Ejercito Bolivariano, sin perjuicio que la carga probatoria correspondería al Instituto, quien previa tramitación del procedimiento establecido, comprobó la responsabilidad del investigado.

Así pues, la Academia Militar del Ejercito Bolivariano fundamentó su decisión de dar de baja en las pruebas recabadas en el procedimiento, mediante la cual se comprobó la responsabilidad atribuida al ciudadano J.C.A., hoy querellante, al solicitar una cantidad de dinero valiéndose de su condición de superioridad ante los subordinados, sin que este hubiese logrado desvirtuar los mismos con pruebas fehacientes a lo largo del proceso, lo que demuestra que no hubo trasgresión al principio de presunción de inocencia. Así se decide.

Finalmente, este Juzgado reflexiona que los estudiantes de las Academias Militares de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela en especial los Alférez deberán velar y defender los valores consagrados en el Código de Adiestramiento Militar, bajo los principios inculcados, basados en las creencias del nuevo pensamiento militar venezolano que se profesa en la patria. En tal sentido, deben actuar con lealtad y buena fe en sus relaciones, ya que el engaño y el abuso para con el superior, el compañero, el amigo o el subalterno implican los quebramientos de las leyes del honor militar.

En este caso, no puede entender este Tribunal, como un estudiante de la Academia Militar de Venezuela, en base a su superioridad, pudo desplegar tal conducta – solicitar dinero a un subalterno- en franco abuso de poder que destruyen la autoridad moral que requiere todo superior para alcanzar de sus subordinados la obediencia y la buena voluntad, dejando así entredicho los principios fundamentales de la Academia Militar; convalidar situaciones como ésta, sería propiciar la instalación de practicas no cónsonas con la investidura de un funcionario castrense y su no condena podrían hacer que se multiplicase y constituyera en una forma de proceder cotidiana en la formación de aquellos que ingresen y/o egresen de las Academias Militares de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, afectando el buen nombre y los intereses de la Institución, creando así desconfianza e incredulidad de quienes ingresen a ésta.

Por todos los razonamientos anteriores, y en vista a que la causal acreditada no pudo ser debatida a través de las probanzas contenidas en los autos, este Juzgado debe forzosamente declarar Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide

-III-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el profesional del derecho E.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-20.624.226, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.G.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.624.226, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.

En esta misma fecha, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014), siendo la tres y veinte post meridiem (3:20 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.

Exp. 3537-13/FC/OM

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