Decisión nº 108-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 9 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución 9 de Agosto de 2010
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteMarveliys Sevilla Silva
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Medida Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 0969-09

En fecha 19 de junio de 2008, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia mediante la cual declaró: i) su Incompetencia para conocer la demanda por nulidad de la asamblea de fecha 27 de abril de 2002, la cual modifica los estatutos sociales de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS (BADAN), interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Humberto Mendoza D´Paola, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.356, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.J.M., titular de la cédula de identidad Nº V-1.972.528; ii) Ordenó la remisión del presente expediente al Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de su distribución; y iii) Declaró la Nulidad de todo lo actuado, desde el auto de admisión de la demanda.

En fecha diez (10) de julio de 2008, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió, en funciones de distribuidor, oficio N° 947-08, fechado 8 de julio de 2008, mediante el cual se remitió expediente Nº AA20-C-2007-000496, nomenclatura de la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Previa distribución efectuada en esa misma, fue asignada la referida causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 14 del mismo mes y año.

En fecha 13 de julio de 2009, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual: i) Aceptó la competencia declinada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia para conocer la demanda de nulidad interpuesta; ii) Admitió la demanda interpuesta.

En fecha 6 de agosto de 2009, este Órgano Jurisdiccional aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 26 de mayo de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual la abogada Marvelys Sevilla Silva, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de la designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 abril del presente año.

En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar innominada solicitada, en los siguientes términos:

I

DE LA MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte demandante solicitó, por cuanto se evidencia de los hechos narrados y los recaudos anexos al escrito libelar, graves irregularidades que lesionan el patrimonio de la República e inclusive perjudican el interés de un grupo colectivo, enfermos con cáncer en su mayoría, las siguientes medidas cautelares: i) La remoción de la Junta Directiva del Banco de Drogas Antineoplásticas, conforme lo establecido en el artículo 26 del Decreto 677, de fecha 21 de julio de 1985, el cual regula las fundaciones, aportes públicos a las instituciones privadas y similares, en designación de una Junta Ad-hoc, ajustada a las regulaciones del decreto citado; ii) La realización de una experticia contable de los ejercicios económicos correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y lo que va del 2002, en los cuales ha operado el Banco de Drogas Antineoplásticas (BADAN).

Por otra parte, argumentó la referida representación que, de no considerarse procedentes las medidas anteriormente solicitadas, de conformidad con las normas citadas y el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para precaver cualquier daño que pudiera experimentar el patrimonio de la fundación, existiendo de que ocurra un temor fundado de que ocurra, así como de asegurar el cumplimiento de su fin, solicitó se designe para la fiscalización, control, inspección, análisis y seguimiento, a un veedor, el cual es un experto o práctico que desempeña tareas fiscalizadora o de observación a los fines de informar a la autoridad que lo designó y formular las denuncias a que haya lugar, con poderes de veto sobre las operaciones que realicen los administradores que excedan la simple administración, con facultades para asistir a todas las sesiones de Junta Directiva y la Gerencia, con derecho a fiscalizar, controlar, vigilar, examinar, solicitar informaciones, tener acceso a la contabilidad, estados financieros de ganancias y perdidas, con derecho a voz y veto sobre aquellas operaciones que en su criterio no estén encaminadas al logro de los fines de la Fundación.

De igual manera solicitó que, el veedor rinda informes bimensuales al Tribunal, pero en caso de observar irregularidades de gravedad informe en el término de la distancia, en resguardo y protección de los fines de la Fundación.

En ese mismo orden de ideas manifestó que, la necesidad imperiosa de las medidas cautelares exigidas, cobra mayor importancia, cuando por imperativo de los artículos 2 y 4 (ordinales 4 y 6) de la Ley de Savalguarda del Patrimonio Público, los integrantes de la Junta Directiva del Banco de Drogas Antineoplásicas (BADAN), estan sometidos a su aplicación, y el Fondo Social de la Fundación es indubitamente Patrimonio del Estado Venezolano, por haberlo aportado integrantemente el antiguo Ministerio de Sanidad y Asistencia Social.

Asimismo, alegó que la referida fundación además de tener el cometido de cumplir una función social, de interés público, como lo es la asistencia a los enfermos de cáncer y otras terminales, a través del fondo de drogas antineoplásicas.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A continuación procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte demandante sobre la base de las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material según publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

. (Resaltado de este Tribunal).

Conforme a lo establecido en las normas antes trascritas, ésta Juzgadora aclara, que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la sentencia de merito, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, este Tribunal observa que la parte demandante solicitó las siguientes medidas cautelares innominadas: i) La remoción de la Junta Directiva del Banco de Drogas Antineoplásicas, conforme lo establecido en el artículo 26 del Decreto 677, de fecha 21 de julio de 1985, el cual regula las fundaciones, aportes públicos a las instituciones privadas y similares, en designación de una Junta Ad-hoc, ajustada a las regulaciones del Decreto citado; y ii) La realización de una experticia contable de los ejercicios económicos correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y lo que va del 2002, en los cuales ha operado el Banco de Drogas Antineoplásicas (BADAN).

Siendo ello así, este órgano Jurisdiccional considera necesario aclarar que conforme a lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en sus artículo 585 y 588, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las medidas cautelares innominadas son aquellas potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo para acordar medidas distintas a las contempladas en el ordenamiento jurídico como lo son las medidas de embargo, prohibición de enajenar y gravar, entre otras.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 653, de fecha 4 de abril de 2003, ponencia Magistrado Antonio García García, declaró:

…(omissis) para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

1. 1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello.

2. 2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.

Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.

Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable.

Ahora bien, esta sentenciadora observa que para determinar la procedencia del otorgamiento de cualquier medida cautelar innominada de conformidad con los artículos antes transcrito y la jurisprudencia patria, se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados como fumus boni iuris y periculum in mora, conforme a lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en sus artículo 585 y 588, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En cuanto al primer requisito, a saber fumus boni iuris, se traduce en llevar al conocimiento del jurisdicente que evidentemente existe una presunción del buen derecho, es decir, el ineludible apremio de llevar el animo del juez que el derecho reclamado realmente existe; y en cuanto al segundo requisito, conocido como y periculum in mora, se establece como el temor dado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que se traduce en el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones iniciales a la interposición de la demanda.

Ello así, este Tribunal observa que la parte demandante en su escrito libelar, a los fines de fundamentar las medidas cautelares solicitadas expresó: “Por evidenciarse con claridad meridiana los hechos narrados y los recaudos anexos, graves irregularidades que lesionan el patrimonio de la Republica e inclusive perjudican el interés de un grupo colectivo (enfermos con cáncer en su mayoría), solicitó de este órgano Jurisdiccional se dicten las siguientes providencias cautelares (…)”.

En ese sentido, luego del examen preliminar de los alegatos de la parte demandante, este Tribunal considera que no logró verificarse el cumplimiento de dicho requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa de los actos impugnados, donde no se concretan en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte demandante, necesarios para decretar las medidas solicitadas en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciadas irregularidades, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.

En este sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, tal como se señaló supra, el mismo comporta un carácter vinculante y concurrente junto al fumus boni iuris, con lo cual, declarada la falta de acreditación del fumus boni iuris resulta inoficioso verificar la existencia del periculum in mora. Así se declara.

En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declara Improcedente. Así se decide.

Ahora bien, este Tribunal observa que la parte demandante expresó que: “Para el caso de que no se considerasen procedentes las medidas anteriormente solicitadas, piso, en conformidad con las normas citadas y el parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para precaver cualquier daño que pudiera experimentar el patrimonio de la Fundación, existiendo como lo aprecia el Tribunal un temor fundado de que ocurra, así como de asegurar el cumplimiento de su fin, solicito se designe para la fiscalización, control, inspección, análisis y seguimiento, a un VEEDOR, (…) el cual es un experto o práctico que desempeña tareas fiscalizadora (sic) o de observación a los fines de informar a la autoridad que lo designó y formular las denuncias a que haya lugar, con poderes de veto sobre las operaciones que realicen los administradores que excedan la simple administración, con facultades para asistir a todas las sesiones de Junta Directiva y la Gerencia, con derecho a fiscalizar, controlar, vigilar, examinar, solicitar informaciones, tener acceso a la contabilidad, estados financieros de ganancias y perdidas, con derecho a voz y veto sobre aquellas operaciones que en su criterio no estén encaminadas al logro de los fines de la Fundación. (Resaltado de la parte).

En tal sentido, debe esta sentenciadora aclarar que de conformidad con el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, los tribunales a los fines de decretar cualquier medida cautelar, bien sea nominada o innominada, deben verificar la existencia de dos requisitos, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, y tal como se indicara anteriormente los mismos deben ser concurrentes. Siendo ello así, este Tribunal considera que de lo alegado y aportado en los autos por la parte demandante no se logró verificarse el cumplimiento del primer requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida, una vez más, sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa de los actos impugnados, donde no se concretan en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte demandante, necesarios para decretar las medidas solicitadas en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciadas irregularidades, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.

En este sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, tal como se señaló supra, el mismo comporta un carácter vinculante y concurrente junto al fumus boni iuris, con lo cual, declarada la falta de acreditación del fumus boni iuris resulta inoficioso verificar la existencia del periculum in mora. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - Improcedente las medidas cautelares innominadas solicitadas por el abogado Humberto Mendoza D´Paola, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.356, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.J.M., titular de la cédula de identidad Nº V-1.972.528, dicha demanda tiene por pretensión principal la nulidad de la convocatoria a la asamblea de fecha 13 de julio del 2001, la nulidad absoluta de la asamblea de “BADAN” realizada el 13 de julio de 2001, la nulidad absoluta de lo acordado por la asamblea celebrada el 13 de julio de 2001 y la nulidad absoluta de la asamblea celebrada el 27 de abril de 2002.

Publíquese, regístrese, notifíquese al demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los nueve (9) días del mes de agosto de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

LA SECRETARIA,

MARVELYS SEVILLA SILVA

R.P.

En fecha ______________________________, siendo las ________________ (_____________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº ____________.

LA SECRETARIA,

R.P.

Exp. N° 0969-09

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