Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Octubre de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 31 de octubre de 2013

203° y 154º

PARTE ACTORA: P.J.C.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 12.174.948.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.F., R.C. y A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL E.G.S.S., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de mayo de 2002, bajo el N° 75, Tomo 76-A-Protocolo Primero.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: OFELMINA LOZANO VARGAS, abogada en ejercicio, inscrita en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº bajo el N° 81.770.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

Expediente No. AP21-R-2013-001256.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano P.J.C.D. contra la Sociedad Mercantil E.G.S.S., C.A.

Recibido el presente expediente el día 23/09/2013, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 17/10/2013, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, para el quinto día hábil, siendo que llegada la ocasión el mismo se dictó, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora señaló, en líneas generales, que su representado comenzó a prestar sus servicios personales en fecha veintiséis (26) de noviembre de 2010, para la sociedad mercantil E.G.S.S., C.A., desempeñándose como especialista de seguridad, con una jornada de trabajo mixta de lunes a domingo de la siguiente manera: un día en el día en el horario de 07:00 a.m. a 07:00 p.m.; un día en la noche de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., y un día libre, consecutivamente en forma continua e ininterrumpida, devengando un salario mixto conformado por el salario básico, horas extraordinarias, bono nocturno y días feriados, siendo el salario normal devengado de tres mil noventa y seis bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 3.096,00) mensuales, es decir, un salario diario de ciento tres bolívares CON 20/100 céntimos (Bs. 103,20), hasta el ocho (08) de julio de 2011, fecha en la cual fue despedido de manera intempestiva e injustificada; señala que el accionante al ser despedido, acudió ante la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, a solicitar su reenganche y el pago de salarios caídos, siendo que el veintisiete (27) de enero de 2012, se dictó P.A. la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y ordenó el reenganche del trabajador a su puesto habitual de trabajo y el pago de los salarios caídos; indica que el veintinueve (29) de mayo de 2012, se llevó a cabo el acto de cumplimiento voluntario de la P.A. y el Funcionario del Trabajo dejó constancia de la comparecencia de las partes y del pago de salarios caídos realizado por la parte patronal, la cual convino que en fecha treinta (30) de mayo de 2012, reengancharía al trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones, lo cual no fue cumplido, aunado a que también convino en que pagaría el beneficio de alimentación generado hasta la fecha, cuestión que tampoco se cumplió, motivo por el cual la Inspectoría del Trabajo le apertura el procedimiento de multa a la accionada por desacato de la P.A. dictada; señala que se acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideran adeudados, a saber: vacaciones causadas no disfrutadas (2010-2012); vacaciones fraccionadas; bonificación por vacación (2011 y 2012); bono vacacional fraccionado; utilidades (2010-2013); prestaciones sociales; indemnización por despido; preaviso; beneficio de alimentación; salarios caídos causados desde el treinta (30) de mayo de 2012 al cuatro (04) de febrero de 2013; prestación dineraria prevista en la norma del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo y sus intereses moratorios; e intereses moratorios sobre Prestaciones Sociales, para estimar su demanda en la suma de ciento cuarenta y dos mil diecisiete bolívares con 88/100 céntimos (Bs. 142.017,88), mas la indexación.

Por su parte, la representación judicial de la parte la demandada señaló, en líneas generales, reconoció la prestación de servicios del accionante y la fecha de ingreso; señaló que la relación de trabajo culminó el nueve (09) de julio de 2011, fecha en la cual el actor renunció unilateral y voluntariamente al cargo que venía desempeñando dentro de la empresa; indica que no obstante lo anterior, se le dio cumplimiento a lo ordenado en la P.A. emanada de la Inspectoría del Trabajo dictada en fecha veintisiete (27) de enero de 2012, cancelándole al trabajador los salarios caídos y cesta tickets, hasta el veintinueve (29) de mayo de 2012; expresa que el trabajador siempre laboró el horario establecido en el literal b) de la norma del artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, en atención a que su jornada era especial, pero que resulta falso que la jornada fuera irregular y que trabajara por encima del límite legal y constitucionalmente establecido; niega que el demandante haya sido despedido, ratificando el alegato que en fecha nueve (09) de julio de 2011, el trabajador presentó su carta de renuncia de manera voluntaria y en fecha veintinueve (29) de mayo de 2012, una vez que recibió el cheque por pago de salarios caídos, se negó a reengancharse, señala que en fecha quince (15) de junio de 2012, fue consignado el primer pago por concepto de cesta tickets y el diecinueve (19) de julio de 2012, se consigna el segundo pago por el referido concepto; indica que en la consignación por ante la Inspectoría del Trabajo de los pagos por concepto de cesta tickets, se consignó la nómina del trabajador correspondiente a los períodos del 01 al 15 de junio y del 15 al 29 de junio de 2012, dejándose además constancia de la negativa a reengancharse; expresa que en virtud que el trabajador no se quiso reenganchar, la empresa se vio obligada a solicitar por ante la Inspectoría del Trabajo la autorización del despido; indica que el salario promedio alegado por el accionante no se corresponde con los montos establecidos en los recibos de pago y depositados en la nómina de la empresa, ya que el salario es inferior al alegado por el actor en su escrito libelar; niegan las sumas dinerarias y los conceptos de vacaciones causadas, vacaciones fraccionadas, bonificación por vacación, bono vacacional fraccionado, utilidades y prestaciones sociales, por cuanto a decir de la demandada la empresa sólo debe pagar al trabajador el período comprendido desde el 26/11/2010 hasta el 09/07/2011, fecha en la cual el actor renunció de manera voluntaria a su puesto de trabajo; niegan las sumas dinerarias y los conceptos de indemnización por despido y preaviso, siendo alegado por la sociedad mercantil demandada que el accionante renunció y luego, se negó a reengancharse y que no consta en autos carta de despido; niega que se adeude el concepto de beneficio de alimentación, por cuanto la empresa cumplió y consignó ante la Inspectoría del Trabajo las sumas dinerarias que correspondían por tal concepto; niega que se adeude el concepto de salarios caídos causados desde el treinta (30) de mayo de 2012 al cuatro (04) de febrero de 2013, alegándose que la empresa en fecha veintinueve (29) de mayo de 2012, pagó los salarios caídos establecidos en la P.A. dictada, dando así cumplimiento a lo ordenado por la Instancia Administrativa; señala que el trabajador no acudió a la Instancia Administrativa en momento posterior a la supuesta negativa de la empresa al reenganche (acto mediante el cual un funcionario se trasladaría a la sede de la empresa a verificar su cumplimiento) y que sólo se materializó el cobro del cheque por el pago de los salarios caídos y luego se negó a reengancharse, acto que por su naturaleza debe ser personalísimo y no a través de sus apoderados, lo que demuestra que el trabajador abandonó su puesto de trabajo; niega la procedencia de la suma reclamada por concepto de prestación dineraria prevista en la norma del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, por cuanto la empresa nada adeuda al trabajador por este concepto, ya que en principio fue él quien renunció y luego se negó a reengancharse y no consta en autos carta de despido que se le haya entregado; niega la suma dineraria total reclamada y se solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda incoada.

En tal sentido, vale señalar que el a-quo, en sentencia de fecha 31 de julio de 2013, estableció, que:

“…La pretensión de la parte actora se encuentra referida a un retiro justificado por el incumplimiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos acordada por el Inspector del Trabajo y con ocasión a ello solicita los efectos que establecía la norma del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la norma del artículo 100 eiusdem, hoy situaciones previstas en las normas de los artículos 80 y 92 de Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, una diferencia de salarios caídos (ya que fueron cancelados algunos), vacaciones, utilidades, bonos vacacionales, prestación de antigüedad, beneficio derivado de la Ley de Alimentación para Trabajadores, causados con ocasión a la prestación del servicio así como la extensión que pudo haber otorgado el procedimiento administrativo y la prestación dineraria consagrada en la Ley del Régimen Prestacional del Empleo.

La excepción de la parte demandada se justifica en dos puntos centrales si así se quiere: en principio porque existe una renuncia del ex trabajador y en segundo lugar, porque hubo un abandono al puesto de trabajo con ocasión al reenganche y el pago de salarios caídos.

Observamos que tal como fue trabada la litis queda una carga de prueba en el caso sub iudice a la parte demandada en demostrar esos puntos fundamentales en los cuales basa su pretensión, es decir, demostrar la renuncia por una parte y demostrar el abandono de trabajo o que fue el trabajador quien no cumplió con la orden de reenganche y pago de salarios caídos.

Tenemos que la renuncia fue desestimada por el Inspector del Trabajo en el procedimiento administrativo y que esa decisión se revise en una especie de segunda instancia a través de un procedimiento por Cobro de Prestaciones Sociales resulta totalmente improcedente, ya que tal punto constituye Cosa Juzgada Administrativa, observando que no se intentó un Recurso de Nulidad contra esa P.A. dictada y por tanto, lo expresado a través de ella queda firme, es decir, al no otorgarle valor a esa renuncia, mal podría este Tribunal volver a valorarla. Así las cosas, el alegato de que el trabajador renunció a su puesto de trabajo debe declararse improcedente y por lo tanto el motivo de culminación de la relación de trabajo no sería la renuncia sino los hechos planteados por el trabajador. ASÍ SE DECIDE.

Ahora, abordando la segunda defensa respectiva al abandono de trabajo alegando que el trabajador fue quien no dio cumplimiento a la orden de reenganche, tenemos que el material probatorio no causa la suficiente convicción en quien decide para arribar a ese hecho, ya que lo que existe son declaraciones únicamente efectuadas por la parte demandada, mas no hay un hecho concreto que lleve a este Tribunal a generar la certeza suficiente en que existió un abandono de trabajo. Al igual que ocurre con el caso de la cancelación de los cesta tickets. Hay un cheque consignado que probablemente curse por ante la Inspectoría del Trabajo, pero no cursa que eso haya sido cobrado por el trabajador.

De modo tal que se decide que efectivamente había lugar a que el trabajador se retirara justificadamente, es decir, resultan procedentes de conformidad con los artículos 80 y 92 de Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, aún cuando consta en autos que el actor se encuentra inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no consta que le haya sido entregada la planilla 14-03, la cual es la planilla de retiro del trabajador, documento fundamental para dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y solicitar el beneficio del Régimen Prestacional del Empleo, por lo que debe ordenarse la cancelación de la prestación dineraria derivada de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. ASÍ SE DECIDE.

Debe ordenarse a su vez el pago de los salarios caídos desde el treinta (30) de mayo de 2012, hasta la fecha de interposición del escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al tema del salario, observamos que la parte demandada no logra probar sus alegatos, motivo por el cual, debe tenerse como cierto el salario postulado por el accionante en su escrito libelar, es decir, que devengó durante el tiempo de prestación del servicio TRES MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.096,00) mensuales. ASÍ SE DECIDE.

Otro punto importante que debe dilucidar quien sentencia es si se causan los beneficios derivados del contrato de trabajo durante el tiempo en que se mantuvo el procedimiento administrativo. Este Tribunal había sostenido que al no haber prestación efectiva de servicio no podían causarse esos beneficios, sin embargo, se han observado sentencias recientes de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que nos indican que independientemente si se trata de un procedimiento jurisdiccional o un procedimiento administrativo se causan los beneficios. Bajo las premisas expresadas encontramos la sentencia N° 1689, dictada por nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social, en fecha catorce (14) de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C. en el caso C.G.O. contra la Gobernación del Estado Miranda (Unidad Educativa El Nacional)

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Diciembre/1689-141210-2010-09-1566.html la cual señaló:

(…) En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-. Así las cosas, la accionante laboró para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y once (11) días y así se establece.

Considerándolo aún mejor, cuando no estamos en presencia de una estabilidad absoluta es obvio que esos conceptos se causan durante el procedimiento de calificación de despido, pues si no, no tendría sentido lo que vendría siendo la estabilidad absoluta. De modo que con respecto a este punto comparte el Sentenciador lo alegado por la parte actora, es decir, que debe computarse el lapso transcurrido en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos hasta la fecha de interposición del escrito libelar como tiempo de prestación de servicio para el cálculo de los conceptos demandados, es decir, se ordenará el pago de la prestación de antigüedad hasta la fecha de interposición del escrito libelar, así como las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades. ASÍ SE DECIDE.

En atención a lo expuesto, la demanda debe ser declarada Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Debe ordenarse a la parte demandada la cancelación al actor de los conceptos de: vacaciones causadas no disfrutadas (2010-2012); vacaciones fraccionadas; bonificación por vacación (2011 y 2012); bono vacacional fraccionado; utilidades (2010-2013); Prestaciones Sociales; indemnización por despido; preaviso; beneficio de alimentación; salarios caídos causados desde el treinta (30) de mayo de 2012 al cuatro (04) de febrero de 2013; prestación dineraria prevista en la norma del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad conforme a la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del diecinueve (19) de junio de 1997, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades (60 días) y bono vacacional (conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al salario normal debe tomarse en consideración el salario postulado por el accionante en su escrito libelar, es decir, la suma de TRES MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.096,00) mensuales. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días correspondientes por concepto de prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios bajo el régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, desde el veintiséis (26) de noviembre de 2010, hasta el seis (06) de mayo de 2012 (ambas fechas inclusive) (un (01) año; cinco (05) meses y diez (10) días): 70 días. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días correspondientes por concepto de Prestaciones Sociales, conforme al literal d) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios desde el siete (07) de mayo de 2012, hasta el quince (15) de febrero de 2013 (ambas fechas inclusive) (nueve (09) meses y ocho (08) días): 45 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario integral devengado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de Vacaciones Causadas corresponden 31 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de Vacaciones fraccionadas, corresponden 2,82 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de Bonificación por Vacación, corresponden 23 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de bono vacacional fraccionado, corresponden 2,82 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las Utilidades, se observa que corresponden 130 días, que deberán calcularse atendiendo al salario normal devengado por la parte accionante en el ejercicio económico respectivo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la indemnización por despido el monto que corresponderá por este concepto será el equivalente a la sumatoria de los conceptos de prestación de antigüedad y Prestaciones Sociales, obtenidos por el experto designado. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta al preaviso, corresponden 30 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario integral devengado por el actor. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al beneficio derivado de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se observa que el mismo debe ordenarse tal como lo establece la Ley, por días hábiles desde el ocho (08) de julio de 2011, hasta el catorce (14) de febrero de 2013, para lo cual el experto contable designado, los deducirá por días hábiles calendario, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello a los fines del cálculo del concepto ordenado ut supra. ASÍ SE DECIDE.

Una vez computados los días hábiles, calculará el experto el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el 0,50 del valor de la unidad tributaria correspondiente al momento del pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los salarios caídos, corresponden a la parte accionante a partir del treinta (30) de mayo de 2012, hasta el quince (15) de febrero de 2013, y deberán ser calculados por el experto realizando la acotación que el salario normal devengado por el accionante se constituyó en la cantidad de TRES MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.096,00) mensual. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la prestación dineraria prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, corresponden al actor NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.288,00). ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el párrafo cuarto de la norma del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el quince (15) de febrero de 2013, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

(…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el cálculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Siendo así las cosas, la demanda en el presente caso debe ser declarada Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

(…).

(…). Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra.

Se condena en costas a la parte demandada al resultar totalmente vencida de conformidad con la norma del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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En la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, señaló, fundamentalmente, que nada adeudaba al actor, y que por tanto se declarara con lugar su apelación y sin lugar la demanda, haciendo valer los mismos argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda, así como que el a quo no valoró correctamente el material probatorio.

Por su parte, la representación judicial del accionante, no apelante, solicitó, en líneas generales, se ratificara el fallo de primera instancia.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar con lugar la demanda. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió cursante a los folios 53 al 58, documentales de las cuales se observa que se llevó cabo por ante la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, instaurado por el accionante contra de la sociedad mercantil E.G.S.S., C.A., en la cual se dictó P.A. en fecha veintisiete (27) de enero de 2012, ordenándose el reenganche del trabajador y el pago de los salarios caídos, por lo que, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documental que cursa al folio 61, la cual se desecha, en virtud de lo resuelto por la inspectoría in comento (decisión que quedo firme), siendo que, en tal sentido, carece de relevancia la misma. Así se establece.-

Promovió documental que cursa al folio 62, la misma se valora con base en la sana critica, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose los acuerdos a los cuales arribaron las partes en el acto de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, llevado a cabo en la Inspectoría del Trabajo, Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha veintinueve (29) de mayo de 2012, a saber: “…En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de M.d.D.M.D. (2012), siendo las 02:00 p.m., comparecen voluntariamente por ante este Despacho Servicio de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, para que tenga lugar el acto de REENGANCHE Y DE SALARlOS CAlDOS, según P.A.N.. 012-12 de fecha 27/01/2012, que tiene incoado el ciudadano: P.J.C.D. en contra de la empresa: E.G.S.S., C.A. Haciendo acto de comparecencia por la parte accionante el ciudadano P.J.C.D., titular de la cédula de identidad Nro. V-12.174.948, asistido en este acto por los Abogados: R.G.C. y A.L.F. inscritos en el inpreabogado bajo el N° 86.738 y 74.695, y por la parte accionada comparece la Abogada: OFELMINA LOZANO VARGAS, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 81.770, en su condición de APODERADA LEGAL de la empresa, según consta en copia de Poder Notariado el cual consigna en el acto. Seguidamente la parte accionada interviene y expone: “En este acto doy cumplimiento a lo acordado en el acta de ejecución de fecha 24/05/2012 signada bajo la orden de servicio Nro. 0959/12 y consigno la copia del cheque signados con el números 00001294, en contra de la cuenta corriente Nro. 0108-0100-11-0100134296 del Banco Provincial a nombre del ciudadano: P.C. por la cantidad de 33.230,40; correspondiente al pago de salarios caídos, asimismo insto al trabajador a reengancharse el día de mañana a las 12:OOm en su mismo puesto de trabajo y bajo las mismas condiciones. Con relación al pago de los Cesta Tickets manifiesto en este acto que los mismos serán reconocidos y una vez verificado el monto de los mismos serán cancelados en dos partes, la primera el 20 de junio y el 30 de junio de 2012, e inmediatamente una vez que conste en autos los respectivos se solicitará el cierre y archivo del expediente”. Es todo. Seguidamente los Abogados quienes al trabajador accionante intervienen y exponen: “Acepto el ofrecimiento consignado por concepto de salarios caídos los cuales se están cancelando hasta el día de hoy 29/05/2012; asimismo dejo constancia que el monto por cesta tickets que corresponde al trabajador hasta la presente es de 12.015,00 por lo tanto la cuota correspondiente al primer pago representa el monto de 6.007,50 cada las una de las cuotas…”.Así se establece.-

Promovió documental que cursa al folio 63, la cual se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de lo resuelto por la inspectoría in comento (ver la valoración expuesta anteriormente), siendo que, en tal sentido, carece de relevancia la misma. Así se establece.-

Promovió cursante a los folios 64 al 67, documentales privadas, en originales y copias, que se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto vulneran el principio de alteridad de la prueba, toda vez que no están suscritas por la parte a la cual se le opone. Así se establece.-

Promovió documental que cursa al folio 68, que se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 69 al 71, que se valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose solicitud interpuesta por la demandada ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, en fecha ocho (08) de junio de 2012, relativa a autorización para despedir al accionante, por cuanto el día 30 de mayo era el acordado para el reenganche y el mismo no se presentó sino al día siguiente, señalando que luego pidió permiso y no regreso nunca mas. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 72 al 82, contentiva fundamentalmente de actuaciones realizadas en el expediente administrativo Nº 023-11-01-01542, el cual concluyó con una p.a. Nº 012-12, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del accionante, que se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 83 al 121, que se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto vulneran el principio de alteridad de la prueba, toda vez que no están suscritas por la parte a la cual se le opone. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 122 al 182, que se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto su promoción no se ajusta la normativa que rige para este tipo de medios probatorios, siendo su promoción manifiestamente ilegal, amen que, en todo caso, vulneran el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 183 al 186, que se valoran con base en la sana critica, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la inspectoría procedió a realizar el procedimiento administrativo sancionatorio contra de la demandada, por encontrarse incursa en desacato al cumplimiento de la P.A. Nº 012-12. Así se establece.-

Promovió documental que cursa al folio 187, que se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose a afiliación del accionante por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por parte de la demandada. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 188 al 191, que se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto su promoción no se ajusta la normativa que rige para este tipo de medios probatorios, siendo su promoción manifiestamente ilegal, amen que, en todo caso, vulneran el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.-

De la declaración de testigo.

De la deposición del testigo, ciudadano U.G.P., este Tribunal pudo observar a través de la reproducción audiovisual de la misma, que el testigo no ofrece verosimilitud y no d.f. sus dichos, toda vez que pudiera estar infeccionado de parcialidad, pues si bien señalo que su cargo era de centralista (toma reportes diurnos y nocturnos), que era compañero de trabajo del actor, que al momento del reenganche no había mas nadie en la sede de la empresa, que el actor solicitó permiso para ausentarse y mas nunca llego, que eran como las 05:10 pm, del día 31 o 30 de mayo de 2012, no obstante, tendió igualmente a calificar el hecho controvertido, al expresar que la demandada no despidió al trabajador sino que éste decidió retirarse. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Importa destacar igualmente la siguiente normativa, prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores:

…Preaviso por retiro

Artículo 81. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono o a la patrona un preaviso conforme a las reglas siguientes:

a) Después de un mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación.

b) Después de seis meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación.

c) Después de un año de trabajo ininterrumpido, con un mes de anticipación.

En caso de preaviso omitido, el patrono o la patrona, deberá pagar al trabajador o trabajadora, los beneficios correspondientes hasta la fecha en que prestó servicio.

Improcedencia del preaviso

Artículo 82. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta días continuos desde aquel en que el patrono, la patrona o el trabajador o la trabajadora haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada, para terminar la relación por voluntad unilateral.

(…)

Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora

Artículo 92. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales….

.

Ahora bien, expuesto todo lo anterior, y vistos los alegatos de la parte demandada, se indica que del material probatorio cursante a los autos se observa que la demandada no logro demostrar el retiro y/o posterior abandono del trabajador, sino que por el contrario lo que se observa es que la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, aperturo dos procedimientos administrativos, uno de reenganche y pago de salarios caídos, que fue declarado con lugar (expediente administrativo Nº 023-11-01-01542, p.a. Nº 012-12), y posteriormente otro sancionatorio (ver folios 183 al 186), por incumplimiento de la precitada providencia, no evidenciándose prueba alguna que demuestre que el día 30 de mayo de 2012, la demandada efectivamente procedió reenganchar al trabajador y éste no se presentó, ni que lo hiciera al día siguiente, empero, abandonando el actor intespectivamente su sitio de trabajo, por lo que este pedimento es improcedente. Así se establece.-

Tampoco consta a los autos prueba alguna que demuestre que la demandada pagara al actor un salario distinto al establecido por el a quo de tres mil noventa y seis bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 3.096,00) mensual, salario este que fue el alegado en el procedimiento administrativo y con el cual se pagaron parcialmente los salarios caídos, por lo que este pedimento es improcedente. Así se establece.-

Tampoco consta a los autos prueba alguna que demuestre que la demandada pagó al actor el concepto de beneficio de alimentación, siendo que si bien la misma reconoció en el acta de fecha 29 de mayo de 2012, que adeudaba tal concepto y que lo pagaría “…en dos partes, la primera el 20 de junio y el 30 de junio de 2012…”, no obstante, tal circunstancia (el pago) no consta a los autos, por lo que, este pedimento es improcedente. Así se establece.-

En este mismo orden de ideas, vale indicar que en casos como el de autos, donde el trabajador procede a demandar sus prestaciones sociales (ante el incumplimiento de parte del patrono de dar cumplimiento a la p.a. que ordena el reenganche a su sitio de trabajo y en las mismas condiciones), lo ajustado a derecho es lo establecido por el a quo, el cual ordenó computar como jornada efectiva el tiempo transcurrido entre el despido y el momento de interposición de la demanda, toda vez que “…la Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…” (ver sentencia Nº 1689 de fecha 14/12/2010, Sala de Casación Social, en concordancia con la inteligencia que desprende, en cuanto al punto que nos interesa, de la sentencia Nº 376 de fecha 30/03/2012, proferida por la Sala Constitucional), por lo que, deviene en improcedente este pedimento. Así se establece.-

Donde, a criterio de esta alzada, si le asiste el derecho al apelante, es con respecto al pago ordenado de la indemnización por preaviso, toda vez que la misma no esta prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, tal como se puede apreciar supra, amen que por la naturaleza jurídica de este tipo de pedimento, su aplicación es de derecho estricto e interpretación restringida, es decir, al ser una sanción, la misma debe estar expresamente prevista en la Ley, para su aplicación, por lo que, se declara la procedencia de este pedimento, revocándose lo expuesto por el a quo sobre este punto. Así se establece.-

E igualmente, a criterio de esta alzada, le asiste el derecho al apelante con respecto al pago ordenado por “…la prestación dineraria prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, corresponden al actor NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.288,00)…”; toda vez que el patrono no solo tenia asegurado al actor (ver folio 187), sino que no lo despidió, por cuanto fue el actor el que renuncio justificadamente al interponer la presente demanda, no siendo sino cuando se le notifica a la demandada de la presente demanda, cuando en todo caso pudiera entrar a considerar el presunto incumplimiento, el cual, por la naturaleza de lo debatido (en cuanto a la forma de terminación del vinculo) y, desde un punto de vista lógico o razonable, no era ni fáctica, ni jurídicamente posible imputárselo con el escrito libelar al patrono, por lo que, se declara la procedencia de este pedimento, revocándose lo expuesto por el a quo sobre este punto. Así se establece.-

Por último, se observa que el a quo si bien condenó el pago de la prestación de antigüedad, no obstante, al dar los parámetros los hizo de forma errada, toda vez que ordenó el computo del mismo, primero, atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios bajo el régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, desde el veintiséis (26) de noviembre de 2010, hasta el seis (06) de mayo de 2012 (ambas fechas inclusive) (un (01) año; cinco (05) meses y diez (10) días): 70 días, y, luego respecto al número de días correspondientes por concepto de Prestaciones Sociales, conforme al literal d) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, estableciendo que el tiempo efectivo de prestación de servicios desde el siete (07) de mayo de 2012, hasta el quince (15) de febrero de 2013 (ambas fechas inclusive) (nueve (09) meses y ocho (08) días): 45 días, lo cual, repito, no es correcto, por cuanto lo jurídico es que al quedar admitido que el actor laboró en el periodo 2010/2013, en tal sentido se deberá tomar en cuenta que, al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadoras y las Trabajadores, en fecha 07/05/2012, los derechos laborales que se causen en adelante, su computo se hará con base a la normativa nueva, mientras que los ya causados, se harán tomando en cuenta el tiempo de servicio prestado con anterioridad y de acuerdo a lo establecido a tal efecto en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, siendo que para la prestación de antigüedad acumulada desde el 26 de noviembre de 2010 hasta el 15 de febrero de 2013, se hará considerando el tiempo que jurídicamente ha quedado establecido supra, así como lo establecido tanto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, como en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras, según las pautas que da la nueva Ley en el artículo 142 de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores en sus literales c y d, es decir, en casos como el de autos, al terminar la relación de trabajo se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario, y el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c, es decir, “…con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario…”. Así se establece.-

Por lo que, con base a lo expuesto supra, se ordena el pago del precitado concepto, no obstante, en todo caso el Juez de la Ejecución deberá observar (indicándole al experto que haga los dos cómputos), en preservación del principio de la no reformatio in peius, pues quien recurrió fue la demandada, que si esta cantidad (la ordenada por esta alzada) es mayor a la establecida por el a quo, será esta y no aquella, la que se deba pagar al trabajador. Así se establece.-

Por lo otra parte, no encontró esta alzada motivos racionales o jurídicos que implicaran que los demás conceptos condenados por el a quo sean contrarios a derecho, toda vez que la demandada nada probó al respecto. Así se establece.-

Importa destacar lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores en cuanto a que:

Segunda

“Sobre las prestaciones sociales:

1. (…)

2. El tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores activos y trabajadoras activas al momento de la entrada en vigencia de esta Ley, será el transcurrido a partir del 19 de junio de 1997, fecha nefasta en que les fue conculcado el derecho a prestaciones sociales proporcionales al tiempo de servicio con base al último salario...”. (Subrayado nuestro).

Así mismo, el Título III, Capitulo III, artículo 142 ejusdem, establece lo siguiente:

Artículo 142. “Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

1. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

2. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

3. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

4. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a (…) los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

5. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

6. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país...”.

Mientras que el artículo 122 ejusdem, establece que la base para el cálculo de la prestación de antigüedad es el integral, a saber:

Artículo 122. “El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.

El salario a que se refiere el presente artículo, además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades.

A los fines indicados, la participación del trabajador o trabajadora en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae esta Ley, se distribuirá entre el tiempo de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de las prestaciones sociales no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono o patrona, éste o ésta queda obligado u obligada a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono o patrona procederá al pago dentro de los treinta días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios. En los casos que no corresponda el pago de participación de beneficios o utilidades, se incluirá la alícuota correspondiente a la bonificación de fin de año como parte del salario.” (Subrayado nuestro).

Vale indicar que para la obtención del salario integral se deberán sumar al salario normal previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, las alícuotas por bono vacacional y por utilidad o bonificación de fin de año (en este último punto, según el caso), establecidas en los artículos 132 y 192 de la citada Ley.

Artículo. 104. “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo.” (Subrayado nuestro).

Artículo 132. “Las entidades de trabajo con fines de lucro pagarán a sus trabajadores y trabajadoras, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades que pudiera corresponder a cada trabajador o trabajadora en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Si cumplido éste, el patrono o la patrona no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono o la patrona obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los treinta días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación.”.

Artículo 192. “Los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.”.

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…el procedimiento administrativo (…) constituye Cosa Juzgada Administrativa, observando que no se intentó un Recurso de Nulidad contra esa P.A. dictada y por tanto, lo expresado a través de ella queda firme, es decir, al no otorgarle valor a esa renuncia, mal podría este Tribunal volver a valorarla. Así las cosas, el alegato de que el trabajador renunció a su puesto de trabajo debe declararse improcedente…”. Así se establece.-

Que “…no hay un hecho concreto que lleve a este Tribunal a generar la certeza suficiente en que existió un abandono de trabajo. Al igual que ocurre con el caso de la cancelación de los cesta tickets. Hay un cheque consignado que probablemente curse por ante la Inspectoría del Trabajo, pero no cursa que eso haya sido cobrado por el trabajador…”. Así se establece.-

Que el trabajador se retiró justificadamente, por lo que, resulta procedente de conformidad con el artículo 92 de Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, el pago de una indemnización equivalente al monto que le corresponda por las prestaciones sociales. Así se establece.-

Que “…Debe ordenarse a su vez el pago de los salarios caídos desde el treinta (30) de mayo de 2012, hasta la fecha de interposición del escrito libelar….”. Así se establece.-

Que “…debe tenerse como cierto el salario postulado por el accionante en su escrito libelar, es decir, que devengó durante el tiempo de prestación del servicio TRES MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.096,00) mensuales…”. Así se establece.-

Que “…debe computarse el lapso transcurrido en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos hasta la fecha de interposición del escrito libelar como tiempo de prestación de servicio para el cálculo de los conceptos demandados, es decir, se ordenará el pago de la prestación de antigüedad hasta la fecha de interposición del escrito libelar, así como las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades…”. Así se establece.-

Que “…Debe ordenarse a la parte demandada la cancelación al actor de los conceptos de: vacaciones causadas no disfrutadas (2010-2012); vacaciones fraccionadas; bonificación por vacación (2011 y 2012); bono vacacional fraccionado; utilidades (2010-2013); Prestaciones Sociales…”, mas una indemnización equivalente al monto que le corresponda por las prestaciones sociales, mas “…beneficio de alimentación; salarios caídos causados desde el treinta (30) de mayo de 2012 al cuatro (04) de febrero de 2013…”, mas “…intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada…”. Así se establece.-

Que “… el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado…”, que es de Bs. 3.096,00 mensual. Así se establece.-;

Que “…En lo atinente a la prestación de antigüedad…” o prestaciones sociales se observará lo resuelto supra. Así se establece.-

Que “…En lo atinente al concepto de Vacaciones Causadas corresponden 31 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante…”. Así se establece.-

Que “…En cuanto al concepto de Vacaciones fraccionadas, corresponden 2,82 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante…”. Así se establece.-

Que “…En lo atinente al concepto de Bonificación por Vacación, corresponden 23 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante…”. Así se establece.-

Que “….En cuanto al concepto de bono vacacional fraccionado, corresponden 2,82 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante…”.Así se establece.-

Que “….Por lo que respecta a las Utilidades, se observa que corresponden 130 días, que deberán calcularse atendiendo al salario normal devengado por la parte accionante en el ejercicio económico respectivo…”. Así se establece.-

Que “…Por lo que respecta al preaviso…”, tal reclamación es improcedente. Así se establece.-

Que “…En cuanto al beneficio derivado de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se observa que el mismo debe ordenarse tal como lo establece la Ley, por días hábiles desde el ocho (08) de julio de 2011, hasta el catorce (14) de febrero de 2013, para lo cual el experto contable designado, los deducirá por días hábiles calendario, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello a los fines del cálculo del concepto ordenado ut supra…”. Así se establece.-

Que “…Una vez computados los días hábiles, calculará el experto el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el 0,50 del valor de la unidad tributaria correspondiente al momento del pago efectivo….”.Así se establece.-

Que “…En cuanto a los salarios caídos, corresponden a la parte accionante a partir del treinta (30) de mayo de 2012, hasta el quince (15) de febrero de 2013, y deberán ser calculados por el experto realizando la acotación que el salario normal devengado por el accionante se constituyó en la cantidad de TRES MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.096,00) mensual….”.Así se establece.-

Que “…En cuanto a la prestación dineraria prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo…”, tal reclamación es improcedente. Así se establece.-

Que “…En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el párrafo cuarto de la norma del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el quince (15) de febrero de 2013, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, (…) en la cual estableció:

(…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda…

. Así se establece.-

Que se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo (15 de febrero de 2013) hasta el pago efectivo…”. Así se establece.-

Que “…Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…”.Así se establece.-

Que “…Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el cálculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.-

Que “...Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra….”. Así se establece.-

Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación, parcialmente con lugar la demanda, ordenándose a la demandada pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo, modificándose la decisión recurrida. Así se establece.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.J.C.D. contra la Sociedad Mercantil E.G.S.S., C.A.. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg.

Exp. N°: AP21-R-2013-001256.