Decisión nº 903 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Septiembre de 2008
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Lilia María Casado |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas
Caracas, quince (15) de septiembre de dos mil ocho.
198º y 149º
SENTENCIA N° 903
ASUNTO: AP41-O-2008-000013
En fecha 28 de agosto de 2008, la ciudadana E.M.d.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 8.208.610, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.606, asistida en este acto por el abogado R.E.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.054.020, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.523, actuando en nombre y representación de la contribuyente J.D.A., C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 21 de noviembre de 1996, bajo el N° 48, Tomo 87-A, ejerció Acción de A.C. contra la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en la persona del ciudadano A.H.C., en su carácter de SUPERINTENDENTE MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por presunta violación de los principios y derechos constitucionales al debido proceso, trabajo, libertad económica y propiedad, consagrados en los artículos 49, 87, 112 y 115, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
II
ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha 28 de agosto de 2008, la ciudadana E.M.d.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 8.208.610, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.606, asistida en este acto por el abogado R.E.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.054.020, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.523, actuando en nombre y representación de la contribuyente J.D.A., C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 21 de noviembre de 1996, bajo el N° 48, Tomo 87-A, ejerció Acción de A.C. contra la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en la persona del ciudadano A.H.C., en su carácter de SUPERINTENDENTE MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por presunta violación de los principios y derechos constitucionales al debido proceso, trabajo, libertad económica y propiedad, consagrados en los artículos 49, 87, 112 y 115, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El 28 de agosto de 2008, se dictó auto dándole entrada a la mencionada acción de a.c..
En fecha 02 de septiembre de 2008, este Tribunal admitió la acción de a.c. y ordenó notificar a los ciudadanos Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital. De igual forma, se ordenó notificar al presunto agraviante ciudadano A.H.C., en su carácter de Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, para que concurran a este Tribunal en el día y a la hora, en que se celebrará la audiencia oral y pública, la que tendría lugar, tanto en su fijación y practica dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes contadas a partir de la consignación en autos de la última boleta librada y debidamente notificada, todo de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de febrero de 2000, caso: J.A.M.B..
En esa misma fecha, este Tribunal en v.d.P.C. del cual está investido, decretó Medida Cautelar, a los fines de ordenar la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 2513-2008. emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital, y en consecuencia se ordenó la apertura del local comercial donde ejerce el comercio la accionante y el inicio de sus actividades económicas habituales.
Así, los ciudadanos Contralor General de la República y Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, fueron notificados en fecha 04 de septiembre de 2008, la ciudadana Procuradora General de la República y Fiscal General de la República, fueron notificados en fecha 05 de septiembre de 2008, el ciudadano Superintendente Municipal Tributario y el Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, fueron notificados en fecha 08 de septiembre de 2008, siendo consignadas las respectivas boletas de la Procuradora General de la República, Fiscal General de la República, Superintendente Municipal Tributario y Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de septiembre de 2008. Las boletas de notificación de los ciudadanos Contralor General de la República y Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital fueron consignadas en fecha 09 de septiembre de 2008.
El 11 de septiembre de 2008, tuvo lugar la audiencia constitucional oral y pública, compareciendo los apoderados de la parte accionante, los apoderados de la parte accionada y la representante del Ministerio Público.
III
ARGUMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO ALEGADOS POR LA PARTE ACCIONANTE
La representación judicial de la contribuyente J.D.A. C.A., en su escrito contentivo de la acción, señala que el establecimiento de su representada “situado en la calle el Colegio (Casanova y Av. Venezuela) Edificio Centro Clave, piso 2, Oficina 2-B, desde el día 14 de agosto de 2008, hasta el día 22 (…) una vez abierto el día 25 en la mañana, fue cerrado en la tarde del 26 del mismo mes, aduciendo desacato de la medida anterior ya cumplida y pagada la multa, lo que significa que la violación de los derechos constitucionales (…) no han cesado y la lesión patrimonial y moral se está causando en este momento”.
Aduce que “el cierre temporal e indefinido del establecimiento, sin norma que así lo permita, constituye una violación del derecho constitucional a la propiedad, al libre comercio, a la defensa, a ser oído, a la presunción de inocencia y al debido proceso, que debe ser reparada por el Tribunal ya que el ente administrativo se niega a ello”.
En este orden, manifiesta que su “representada no ha hecho uso de ninguna acción jurisdiccional más que la aquí planteada. No existe ninguna otra acción de amparo interpuesta en otro tribunal, por lo que sólo este Tribunal conoce de la presente acción de amparo”.
En este sentido, alega que “En fecha 14 de agosto de 2008, se emitió en formato pre-elaborado para ser llenado a mano por el funcionario actuante, un acto administrativo (P.A.) identificada con el N° 2008-08992, (…) en el cual se autoriza a la funcionaria C.N.R.P., titular de la Cédula de Identidad N° 16.080.094, Fiscal de Rentas Jefe Código 519, a fiscalizar a mi representada JHOHN DESCAMPS ADVERTISING C.A., R.I.F J-00662344-9, con Licencia de Industria y Comercio N° 105566, las obligaciones formales relativas a las Ordenanzas de contenido tributario emanadas del Concejo Municipal Bolivariano Libertador”.
También expone que “(…) la Providencia fue notificada a la empleada de la Empresa R.A., (…) a las 10:29 del mismo día. Seguidamente en el mismo acto, fecha y hora, le fue entregada a la misma ciudadana Acta de Requerimiento, con el mismo N° 2008-08992”.
Afirma que “en la misma fecha a las 10:48 se procede a realizar inspección fiscal y una vez hechos (SIC) esto, se elabora Informe Fiscal (…) en cuyo texto, se deja constancia de lo siguiente: ‘1) Posee Licencia de industria y comercio dentro del establecimiento y en un lugar visible; 2) Se verificó que explota, declara y tiene autorizado el código (80002) que mediante la ordenanza del 26/mayo/2008 se convirtió en el (90002) Servicio de Publicidad de cualquier tipo; 3) Presentó pago desde enero 2002 hasta mayo de 2008 donde se verificó que declara en base a ingresos brutos y fuera del plazo establecido en la mayoría de los casos (…). Sin más que verificar se extiende (sic) citación para el 15/08/08 a fin de solventar su situación y se hace del conocimiento del contribuyente que la violación de los precintos ocasionará multa de 200 a 500 UT’ “.
Señala que “se notifica el Informe Fiscal N° 2008-08992 (…) a la ciudadana R.A., empleada de la Empresa a las 11:19 a.m del día 14/08/08”.
Continua exponiendo que “En el mismo acto, hora y fecha se procede a la notificación (…) mediante Acta que suscribe la misma funcionaria y recibe la ciudadana R.A., con formato firmado en blanco por el ciudadano Superintendente Municipal de Administración Tributaria en el cual la funcionaria le notifica que a través de la Resolución ya descrita, que se ha impuesto cierre temporal del establecimiento, multa por 25 unidades tributarias equivalente a la cantidad en bolívares de MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 1150,00) por incurrir en la sanción (…) prevista en los artículos 79#3 y 79#4 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar”.
Afirma que “con la emisión de la Resolución de Imposición de sanciones y su notificación al supuesto infractor se agotó el procedimiento iniciado mediante la Providencia que autorizó la actuación fiscal”.
En este orden, alega que el día 15/08/08, su representada “consignó los documentos solicitados en el Acta de Requerimiento que fueron recibidos por el funcionario F.E., (…) y entregó comprobantes de pago de los meses de junio y julio (éste último dentro del plazo legal correspondiente) y el comprobante además de pago de la sanción impuesta (25 U.T), lo que correspondió a la cantidad de UN MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES”.
Así, aduce que “Con el pago de la multa y el cierre por un día hábil se dio cumplimiento a la sanción y con los pagos de los meses de junio y julio de 2008, se regularizó la situación de la empresa ante la Administración Tributaria Municipal”.
Continua alegando que “se solicitó en forma verbal la apertura del establecimiento el mismo día 15 y en espera del funcionario que así lo hiciera, transcurrieron dos días y el día 18 de agosto, el Presidente de la Empresa Ciudadano J.D., se presenta en el (SIC) sede del SUMAT y allí le es presentado y entregado una copia de una relación provisional de obligaciones de la Empresa, determinada por la Ciudadana Yolidana Figueira, (Cálculo de Intereses sobre pagos extemporáneos de liquidación de Impuestos (…) en la que aparecen cargos, intereses moratorios e impuestos supuestamente debidos por la cantidad de Bs. 60.862,15 que debían ser pagados para que procediera a la apertura del local de oficina de mi representado”.
Aduce que “fuimos conducidos ante su Superior el Ciudadano C.E.R., Gerente de Auditoria, quien nos informó que era necesario pagar antes de la apertura del local y ante el argumento válido de la necesidad de una Acta de Reparo, como así lo señala el Artículo 62 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, vigente , éste nos informó que había mucho trabajo, que el Acta de Reparo tardaría unos quince (15) días en ser elaborada y que el cierre se mantenía”.
Arguye que “el día 22 de agosto de 2008, se consigna Recurso Jerárquico ante la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Libertador en el cual se impugnan las actuaciones de los funcionarios por considerarlas arbitrarias y contrarias a derecho, se impugna la sanción por considerar que el procedimiento no estuvo ajustado a la ley, que se violó el debido proceso y nos pronunciamos sobre la suspensión de los efectos del acto recurrido en el sentido de haber sido ejecutoriado y cumplida la sanción en razón de ello, a pesar de la negativa de ejecutar la apertura, motu proprio (SIC) lo haríamos ya que, el desacato a la medida sólo procede para evitar su cumplimiento”.
Aduce que “aún así, se solicitó el pronunciamiento acerca de la suspensión de los efectos del Acto impugnado, por haberse cumplida la sanción que establece la Ordenanza y al no haber obtenido un pronunciamiento por parte de la Administración. Se nos indicó que el procedimiento para obtener un pronunciamiento sobre el recurso presentado era muy largo y que por allí no se iba a obtener ningún resultado favorable a la Empresa”.
Continua señalando que “el día 26 de agosto de 2008, se presenta el funcionario O.M., identificado con la Cédula de Identidad N° 16.021.533, ha verificar la medida de cierre y no a restituirla, y una vez que comunicó a su Superior jerárquico, que el local había sido abierto por el contribuyente el día 25 de agosto se procedió de nuevo al cierre, para lo cual solicitó la actuación de la fuerza policial, a pesar de no existir resistencia de parte del contribuyente”.
Sostiene que “en fecha 27 de agosto de 2008, nos presentamos al Despacho del Jefe de Fiscalización y nos fue informado que debíamos ser atendidos por el Jefe de Auditoria (Sr. JACOBO) y éste ciudadano nos informa que, para proceder a la apertura del establecimiento era necesario pagar la liquidación provisional entregada el día 18 de agosto de 2008”.
Afirma que “ante esta medida inconstitucional de solve et repet (SIC) y la violación de los derechos humanos ya descritos y comprobados por los documentos que se acompañan es que se interpone la Acción de A.C.”.
Expone que “en la Resolución elaborada por la funcionaria en el local de mi representada mediante un formato pre-elaborado, no señaló por error u omisión el tiempo de cierre del establecimiento, tal como lo exige el texto del artículo 79, numeral tercero, transcrito arriba, que presumimos sea de un día, ya que el Informe Fiscal, reconoce que solamente, para el mes de junio de 2008, se había dejado de presentar la declaración jurada de ingresos brutos”.
Asimismo, alega que “como también señala el artículo en comento, al comprobarse que mi representada dio cumplimiento con sus obligaciones, mediante la presentación de la declaración jurada de ingresos brutos y el pago correspondiente el día 15/08/08, además de pagar la multa impuesta, ha debido haberse generado el acto administrativo de apertura del establecimiento, lo cual no se le negó con argumentos ajenos al procedimiento que finalizó con la Resolución de cierre y multa”.
Aduce que “para el día 18/08/08 también le fue negada la posibilidad de la emisión del acta de apertura, imputando otros cargos, ajenos a este procedimiento y con un trato abusivo se pretendió que el Presidente de la Empresa, Ciudadano J.D., aceptara como cierta y pagara una cifra desconocida y no verificada por la Empresa, como requisito previo para abrir el establecimiento. La determinación provisional le fue presentada por la funcionaria YOLIDANI FIGUEIRA, (…)”.
Expone que en la hoja provisional se señala “que los cálculos fueron realizados con base en las declaraciones de IVA de la empresa de publicidad, que de conformidad con lo que establece el artículo 7° Parágrafo Sexto, ieusdem, (SIC) cancela el impuesto municipal en base a los montos de honorarios y comisiones que sean percibidos”.
Considera que “esta simple información, requiere de una auditoria a la Empresa para verificar las declaraciones presentadas y no la simple sumatoria de las declaraciones de IVA multiplicada por la tarifa correspondiente al código provisional sin haber dado cumplimiento a los requisitos que señala el artículo 62 de la Ordenanza”.
En este sentido, arguye que “se pretende al impedir la apertura del establecimiento que mi representada asuma obligaciones desconocidas, no verificadas y fundamentalmente sin dar cumplimiento al procedimiento que exige la norma tributaria municipal. Todo en una suerte de solve et repete (SIC) (paga y luego reclama), figura que el Tribunal Supremo de Justicia ha considerado inconstitucional al afectar el derecho a la defensa”.
Además sostiene que “la situación de los tribunales en receso por vacaciones nos obliga a solicitar el amparo autónomo, para resolver la situación del cierre del establecimiento y permitir la continuación de la actividad de mi representada”.
En este orden, manifiesta que “En virtud de lo antes señalado y probado con los documentos que se anexan al presente escrito, solicito respetuosamente se ordene la apertura del establecimiento de la Sociedad Mercantil J.D.A. C.A como medida cautelar provisionalísima, mientras sea decidida la pretensión principal del presente recurso de amparo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo que establece el artículo 30 de la Ley de Amparo y Derechos Constitucionales”.
IV
AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
En la oportunidad fijada por este Tribunal, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional a la que comparecieron los representantes judiciales de las partes y la Representante del Ministerio Público, exponiendo sus alegatos en los términos siguientes:
ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA.
La representación judicial de la contribuyente accionante, ratificó sus alegatos referidos a la violación de derechos constitucionales, destacando además “que la actuación de la Alcaldía se constituye en una vía de hecho, debido a que se les quiere cobrar a través de una relación que no reúne los requisitos de un acto administrativo, unos intereses u multas”, y solicitó que se declare con lugar la acción de amparo.
ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL PRESUNTO AGRAVIADO.
Las ciudadanas K.M.G.C., S.J.C.O. y L.C.P.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.799.486, 10.010.008 y 6.897.347, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 69.496, 118.292 y 32.989, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del Municipio Libertador del Distrito Capital, expusieron en la audiencia oral y pública, y en su escrito, los alegatos que se esgrimen a continuación:
-
Punto Previo.
Como punto previo solicitan que “la presente acción de amparo sea declarada inadmisible de conformidad con el artículo 6, ordinal 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en virtud que el presunto agraviado acudió a la vía administrativa, es decir, interpuso recurso jerárquico contra la resolución N° 2513-2008 de fecha 14 de Agosto de 2008 emanada del Superintendente Municipal de Administración Tributaria”.
En este orden, manifiestan que “de la norma antes transcrita, se desprende claramente que el presunto agraviado acudió a la vía administrativa y tuvo la oportunidad de acudir a la vía ordinaria, es decir, desconoce así el carácter extraordinario de la acción de a.c.”.
También destacan que “la jurisprudencia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no sólo es inadmisible el a.c. cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también, cuando teniendo abierta las posibilidades de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario”.
Afirman que “hoy día el análisis extraordinario de la acción de a.c. suele hacerse junto con el resto de las causales de inadmisibilidad, es decir, que el Juez constitucional puede desechar in limini litis una acción de a.c. cuando en su criterio no existen dudas de que se dispone de otros mecanismos ordinarios suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión”.
Por ello, alegan que “en caso de que existan dudas sobre la eficacia de otros mecanismos judiciales diferentes del amparo, se puede volver sobre este asunto a la hora de pronunciarse por la sentencia definitiva”.
Por otro lado, observan “que el presunto agraviado pretende obtener la nulidad del acto administrativo por medio de la acción de amparo, de ser así, si tal situación se permitiera el amparo llegaría a suplantar no sólo esa, sino todas las vías procesales establecidas en nuestro sistema de derecho positivo, y a todo evento, el actor tiene la carga procesal de utilizar el procedimiento normal preestablecido por la ley adecuado a su pretensión, carga que no se cumple en el presente caso, lo cual lo hace inadmisible y así solicitamos que sea declarado”.
Además, solicitan que “la presente acción de amparo sea declarada improcedente, en virtud de que no existe violación directa normas de carácter constitucional. El presunto agraviado se limitó a señalar el articulado de la Constitución que presuntamente se le vulneró, pero no específica de que forma o maneras se le vulneraron tales derechos”.
Destacan que “todas las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son vinculantes y de carácter obligatorio para todos los tribunales de la República de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en el artículo 355 de la Constitución de la República”.
Por tal razón solicitan a este tribunal “decidir conforme al criterio de la Sala Constitucional del M.T. de la República”.
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Del Derecho.
Al respecto, alegan lo siguiente:
Negamos, rechazamos y contradecimos el alegato expuesto relacionado con la presunta violación a la presunción de inocencia, y el derecho a la defensa, lo cual no es cierto, en vista de que la Administración Tributaria tiene amplias facultades, otorgadas por la Ordenanza in comento y el Código Orgánico Tributario, de fiscalizar si el contribuyente ha cumplido con los deberes formales, según el contenido del artículo 57 y 58 de la Ordenanza antes mencionada y el 127 del Código Orgánico Tributario
.
Señalan que “el 14 de agosto del presente año se levantó Informe Fiscal N° 2008-992 y Resolución N° 2513-2008, las cuales fueron debidamente notificados con todas las formalidades de ley según consta en autos y en el expediente administrativo correspondiente, quedando evidenciado que no se le vulnero el derecho a la defensa ni a la presunción de inocencia, teniendo la posibilidad de acudir a la vía administrativa y judicial como lo señala la Resolución antes mencionada a los fines de impugnar el acto administrativo”.
De igual manera rechazan, niegan y contradicen “la presunta violación de los artículos 19, 25, 26, 27, 87, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud de que el presunto agraviado se limitó a hacer una exposición genérica de los mismos sin explicar de manera detallada de que manera nuestra representada vulnero tales derechos y garantías constitucionales”.
Finalmente consignaron el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente accionante constante “de trescientos dieciséis (316) folios útiles debidamente foliados y certificados para que surta efectos legales”.
OPINIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La abogada Z.P.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.482.7254, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.346, en su carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Encargada, según oficio Nro. VF-DGAJ-DCCA-2008-47063, de fecha 14 de agosto de 2008, emanado de la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, en su escrito expone lo siguiente:
Respecto a los alegatos expuestos por las partes, en la audiencia oral y pública, señala:
la parte accionante manifestó que su representada fue objeto de una fiscalización en la cual le solicitaron una serie de requisitos para ser verificados por la autoridad competente, pudiendo constatarse que había incumplido con el pago de un (1) mes de impuesto (junio), razón por la cual, en la Resolución culminatoria se le impuso la sanción de multa y cierre temporal del establecimiento. Es por ello que, entendió que existía una infracción y se puso a derecho, efectuando el pago, pero aún así la Alcaldía no atendió a sus pedimentos y no le ha permitido la apertura del establecimiento, con fundamento en el cobro de unos intereses y multas que le fueron calculadas posteriormente que no reúne los requisitos de un acto administrativo ni forma parte de un procedimiento que le haya sido notificado, en virtud de lo cual aduce que la accionada ha incurrido en una vía de hecho, además de pretenderse aplicar en este caso la inconstitucional figura del ‘solve et repet’ .
Por su parte, la presunta agraviante solicitó de manera inicial, la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de amparo, con fundamento en lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, ya que la quejosa interpuso el día 22 de agosto de 2008, un recurso jerárquico en contra de la Resolución emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de fecha 14 de agosto de 2008, en virtud de lo cual estima que se hizo uso de un medio preexistente.
Por otro lado argumentó que, en este caso no existe violación directa de la Constitución, por cuanto el accionante sólo se limitó a citar artículos relativos a derechos constitucionales sin explicar de qué manera le fueron violentados tales derechos.
Igualmente rechazó que se haya violado el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que consta en el expediente administrativo que el accionante fue notificado debidamente y ejerció sus defensas y recursos previstos en la Ley.
Finalmente, a la pregunta formulada por la Juez de la Causa relacionada con el procedimiento que utilizó la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador para determinar la diferencia de impuestos e intereses que señala la parte actora, señaló que eso lo determinó el auditor fiscal en una auditoria, no obstante, sostuvo que ese acto no se corresponde con el caso presente (referido a la Resolución de fecha 14 de agosto de 2008). Asimismo adujo que, el local se encuentra abierto en virtud de la fiscalización efectuada el día 26 de agosto de 2008, por lo que no se está vulnerando el derecho a la libertad económica ni el derecho al trabajo de la quejosa y concluyó expresando que el procedimiento en el que se determinaron diferencias de impuestos e intereses, se efectuó de conformidad con el Código Orgánico Tributario y la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas y que la Alcaldía tiene potestad para fiscalizar y auditar, pero que la contribuyente aún no ha sido notificada de la auditoria.
A los fines de emitir su opinión, aduce que “antes de realizar cualquier consideración relacionada con el fondo del asunto debatido, es menester analizar la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad del amparo basada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto con anterioridad al ejercicio de la presente acción, la justiciable interpuso un recurso jerárquico ante la autoridad municipal, en contra de la Resolución Nº 2513-2008, de fecha 14 de agosto de 2008.”
Al respecto destaca respecto al artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales lo siguiente:
De la norma antes citada se desprende que constituye una causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, el que se recurra a las vías judiciales ordinarias o se hayan ejercido los medios judiciales preexistentes, pero no se hace mención a los recursos administrativos o a la potestad de autotutela de la Administración, por lo que es incorrecta la ubicación, en esa causal de inadmisibilidad, de medios que no son judiciales.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido lo siguiente:
‘Respecto al alegato de inadmisibilidad propuesto por la representación del Consejo de la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela, según el cual, por el hecho de haber ejercido la ciudadana M.M. de Castro el recurso de reconsideración, previo al ejercicio de la acción de a.c., ha debido ésta última declararse inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esta Sala comparte el criterio sostenido por el a quo, por el cual desechó tal alegato, toda vez que dicha causal está dirigida a medios judiciales, siendo que el recurso de reconsideración es un medio de revisión de un acto administrativo y que su tramitación y decisión lo es en la esfera de la propia Administración en el contexto de un procedimiento administrativo de segundo grado y no por órgano judicial alguno...
. (Sentencia N° 795 del 26-07-00. Caso M.M. de Castro el acto dictado por el Consejo de la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela. Exp. N°: 00-1003). (Destacado del Ministerio Público).
En virtud de lo antes señalado, no debe ofrecer duda alguna para los justiciables con relación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, entre los recursos administrativos y los medios judiciales, pues la norma es clara al referirse estrictamente a vías o medios “judiciales”, de manera que se trata de diferentes mecanismos que se ejercen en sedes distintas.
En este sentido, la Sala, en sentencia Nº 2228 del 20 de septiembre de 2002, expresó:
‘…Al respecto, se resalta y destaca que no debe existir confusión alguna en torno a la disposición para los justiciables de los recursos administrativos y de los ‘medios judiciales’, estos últimos mencionados en el citado artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo, como fundamento de la decisión de inadmisibilidad del amparo, pues la norma es clara y el Juez, que actúe en sede constitucional, debe conocer que se trata de dos categorías distintas de recursos. Así, se encuentra que la primera y más notoria diferencia es que los recursos administrativos se intentan en sede administrativa y no en sede judicial. La norma de la citada ley reguladora del a.c. continente de la causal de inadmisibilidad que se mencionó se refiere a los medios judiciales preexistentes, y ella debe aplicarse, bien en el supuesto de que se haya ejercido tal medio judicial o bien, porque teniendo la disposición del mismo no se ejerció, según ha sido interpretado por esta Sala (vid, entre otras, Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso A.B., de fecha 28.07.00).’
Es por lo antes expuesto que esta representación del Ministerio Público estima que, en este caso no resulta procedente la declaratoria de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, con fundamento en que la accionante ejerció un recurso administrativo, concretamente el recurso jerárquico, pues, para que se active legalmente la causal de inadmisibilidad antes citada, el medio preexistente tiene que ser judicial y así se solicita sea declarado".
En cuanto al fondo de la acción, señaló:
La acción de a.c. bajo examen, se ejerce en contra de la medida de cierre del establecimiento de la quejosa, situado en la Calle El Colegio (Av. Casanova y Venezuela), Edificio Centro Clave, piso 2, oficina 2-B, desde el día 14 de agosto de 2008, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Al respecto argumenta la justiciable, que a pesar de haberse cumplido y pagado la multa impuesta, se mantiene el cierre temporal e indefinido del establecimiento, sin norma que así lo permita, lo cual constituye una violación del derecho constitucional a la propiedad, al libre comercio, a la defensa, a ser oído, a la presunción de inocencia y al debido proceso.
En este orden de ideas, se observa que el acto administrativo mediante el cual se impone la sanción de multa y cierre temporal a la quejosa, se fundamenta en los artículos 79 numerales 3 y 4 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Bolivariano de Libertador, Distrito Capital.
Así se tiene que la ley, representada en este caso por la Ordenanza Municipal antes citada, establece las sanciones aplicables en caso de incurrirse en algunas de las infracciones previstas en la misma, y en tal sentido puede afirmarse que las disposiciones en referencia constituyen límites legales a los derechos constitucionales a la libertad económica y a la propiedad, pues los particulares deben sujetar su ejercicio a los límites allí establecidos a los fines de no incurrir en conductas que pueden ser objeto de sanciones administrativas.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado respecto de tales limitaciones legales, lo siguiente:
‘…las regulaciones legales disponen limitaciones a la actividad económica, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social y como excepción a la regla, que es la libertad.
Al respecto, debe la Sala insistir en lo que ha venido propugnando respecto a este derecho; en el sentido de que, el artículo 112 de la Constitución acogió el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley. En efecto, dispone el mencionado artículo 112 lo siguiente:
`…Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país…´.
De manera que, haya dicho la Sala en cuanto a este precepto que:
`…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de “interés social” que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía…”. (Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en fecha 19 de julio de 2005. Caso: Festejos Mar, C.A. vs. Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Exp. 03-3136)
De lo anterior se desprende que, fuera de las limitaciones expresamente establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido y en cuanto al ejercicio de la propiedad podrán usar, gozar y disponer de sus bienes según convenga a sus intereses. Es por ello que, cuando nos encontramos frente a medidas que limitan tales derechos, como ocurre en este caso con la imposición del cierre temporal del establecimiento de la quejosa, es necesario determinar si la misma se encuentra enmarcada dentro de las posibilidades restrictivas que consagra el texto legal.
En ese sentido, es menester remitirse a lo preceptuado en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Bolivariano de Libertador, Distrito Capital, la cual establece en su artículo 79, numerales 3 y 4 lo siguiente:
(…)
En el caso bajo examen se observa que, ante la infracción detectada por la administración tributaria municipal y reconocida por la propia contribuyente, constituida por la falta de presentación de la declaración jurada de ingresos brutos de su establecimiento correspondiente al mes de junio de 2008 y su posterior presentación y pago del impuesto correspondiente luego de vencido el lapso previsto en la ley, se aplicaron las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 79 anteriormente transcritos. De manera que en principio, la multa impuesta a la quejosa (25 Unidades Tributarias) y el cierre temporal del establecimiento se ajustarían a lo establecido en la ley local.
No obstante, es menester precisar, visto que la Resolución Nº 2513 de fecha 14 de agosto de 2008 no lo hace, que el cierre temporal al que alude la norma de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, debe ser de un (1) día hábil de cierre por cada mes que se hubiese incumplido la obligación de presentar declaración jurada mensual de ingresos brutos del establecimiento de que se trate.
Ahora bien, de acuerdo con la fiscalización efectuada en fecha 14 de agosto de 2008, la contribuyente ‘J.D.A., C.A.’, ‘presentó pago desde enero 2008 hasta mayo 2008’, por lo que para ese momento se encontraba vencido el plazo de treinta (30) días continuos para presentar la declaración jurada (en la que debía determinar y liquidar el monto del respectivo impuesto) correspondiente a los ingresos brutos obtenidos en el mes de junio de 2008, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 ejusdem. Siendo ello así, la sanción aplicable en este caso, según lo previsto en el numeral 3 del artículo 79 de la referida Ordenanza, era de un (1) día de cierre temporal, pues se verificó que el incumplimiento de la obligación de presentación de la declaración de ingresos brutos se circunscribió a un (1) mes, concretamente a junio de 2008
.
De tal forma, -expresa- “pretender extender la aplicación de la medida de cierre más allá de los límites temporales establecidos en la ley local, constituye un exceso que comporta una infracción a los derechos constitucionales a la libertad económica, a la propiedad y al trabajo de la quejosa. Así como también lo sería pretender sustentar la referida medida sancionatoria en referencia, en un supuesto distinto al inicialmente imputado a la contribuyente”.
En efecto, -manifiesta- “si en la fiscalización efectuada en fecha 14 de agosto de 2008 se determinó el incumplimiento de deberes formales que hicieron procedente la aplicación de las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 79 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas, de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar y tales supuestos están referidos a la falta de presentación de la declaración jurada de ingresos brutos de su establecimiento, y a la presentación de dicha declaración y pago del impuesto fuera del plazo previsto en la ley, mal puede pretenderse mantener la medida de cierre temporal con base en otros supuestos de hecho alegados por la administración tributaria, como sería el adeudar otros impuestos e intereses calculados en una auditoria que aún no ha sido notificada formalmente a la quejosa”.
Adicionalmente observa de los autos que, “en fecha 15 de agosto de 2008, la contribuyente ‘J.D.A., C.A.’ dio cumplimiento a la obligación de declaración y autoliquidación del impuesto correspondiente al mes de junio 2008”.
De todo lo expuesto evidencia que “no existe en los actuales momentos justificación legal para mantener la medida de cierre temporal del establecimiento de la justiciable por lo que la pretensión de la administración tributaria municipal mantener o extender dicha medida más allá de los limites previstos en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas, de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar resulta violatorio de los derechos constitucionales a la libertad económica, a la propiedad y al trabajo de la justiciable.”
Finalmente, la Representación del Ministerio Público concluye que, la presente acción de a.c. interpuesta por Sociedad Mercantil J.D.A., C.A. contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, debe ser declarada CON LUGAR.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Estando dentro de la oportunidad señalada en la sentencia N° 7 dictada en fecha 1° de febrero de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: J.A.M.B. y J.S.V., Expediente N° 00-0010, para que este Tribunal proceda a emitir pronunciamiento con relación a la acción de a.c. interpuesta por la empresa JHOHN DESCAMPS ADVERTISING, C.A., es necesario a.c.p.p. la solicitud que hiciera la representación judicial del accionado, de que la presente acción de amparo sea declarada inadmisible de conformidad con el artículo 6, ordinal 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en virtud que el presunto agraviado acudió a la vía administrativa, es decir, interpuso recurso jerárquico contra la resolución N° 2513-2008 de fecha 14 de Agosto de 2008 emanada del Superintendente Municipal de Administración Tributaria.
En este orden, y a los fines de dilucidar el aspecto controvertido, es necesario analizar, la normativa al respecto:
En cuanto a las causales de inadmisibilidad, el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece:
Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
(…) 5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.
(…)
.
Así, el artículo ut supra trascrito, claramente dispone la inadmisibilidad de la acción de amparo cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, excluyendo los recursos administrativos o vías administrativas.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido:
“El tribunal de primera instancia declaró inadmisible la demanda, por cuanto la parte actora contaba con el medio de autotutela administrativa para el restablecimiento de su situación jurídica. Esta decisión aunque no lo señaló expresamente, entiende la Sala que se expidió con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que contiene la causal de inadmisibilidad aplicable para el caso cuando existan medios preexistentes para la defensa de los derechos constitucionales que se pretendan proteger a través de una demanda de amparo.
(…)
De la norma antes citada se desprende que constituye una causal de inadmisibilidad de la demanda de amparo, el que recurra a las vías judiciales ordinarias o se hayan ejercido los medios judiciales preexistentes, pero no se hace mención a los recursos administrativos, por lo que es incorrecta la ubicación, en esa causal de inadmisibilidad, de dichos medios, que no son judiciales.
La Sala observa que no cabe confusión alguna en torno a la disposición, para los justiciables, de los recursos administrativos y de los ‘medios judiciales’, estos últimos mencionados en el citado artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo, como fundamento de la decisión de inadmisibilidad del amparo, pues la norma es clara y el juez, que actúe en sede constitucional, debe conocer que se trata de dos categorías distintas de instrumentos.
En conclusión, la Sala considera que erró el tribunal de primera instancia cuando declaró inadmisible el amparo, con fundamento en que la demandante tenía a su disposición el mecanismo administrativo de la autotutela, pues, para que se active legalmente la causal de inadmisibilidad que contiene el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el medio preexistente tiene que ser judicial. En este caso, una solicitud de corrección en sede administrativa no puede equipararse a un medio judicial.
En virtud de lo antes señalado, no debe ofrecer duda alguna para los justiciables con relación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, entre los recursos administrativos y los medios judiciales, pues la norma es clara al referirse estrictamente a vías o medios “judiciales”, de manera que se trata de diferentes mecanismos que se ejercen en sedes distintas. (Sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, caso: I.E.R.) (Destacado del Tribunal)
Así, del análisis de la norma y jurisprudencia transcrita, se desprende que, declarar inadmisible la acción de amparo, por el hecho de que exista la opción de ejercer los recursos administrativos, no sólo sería contradictorío con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, sino que se configuraría en una limitación al derecho a la tutela judicial.
Además, debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, o de índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Nº 3017-1 de fecha 26 de mayo de 2008, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 246 del Código Orgánico Tributario, la interposición del recurso jerárquico no suspende los efectos ni la ejecución del acto objeto del mismo, por lo que la interposición del recurso jerárquico por parte de la presunta agraviada no le restituye la situación jurídica lesionada, aunada a la imposibilidad de acudir a la vía ordinaria en virtud del receso judicial durante el período comprendido desde el 15 de agosto al 15 de septiembre de 2008, acordado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución N° 2008-0024, de fecha veintitrés (23) de julio del presente año.
En consecuencia de lo expuesto, se declara improcedente el alegato de inadmisibilidad de la presente acción de amparo, invocado por la representación judicial del accionado. Así se declara
Establecido lo anterior observa este Tribunal que, la presente controversia se circunscribe en determinar si efectivamente la Superintendente Municipal de Administración Tributaria, ha violado los derechos constitucionales al debido proceso, al trabajo, a la propiedad y al libre desenvolvimiento de la actividad económica de la preferencia de la empresa accionante, consagrados en los artículos 49, 87, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, en virtud de que hasta la presente fecha no ha emitido el correspondiente acto administrativo que ordene el levantamiento de la sanción de cierre que impuso a la accionante J.D.A. C.A, y si en consecuencia la actuación de la accionada se constituye en una vía de hecho.
Así, la representación de la accionante alega que a pesar del cumplimiento del día de cierre y pago de la multa impuesta, aún el establecimiento continúa cerrado en contra de los intereses de su representada y en franca violación de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que fundamentan su acción en los artículos 19, 22, 25, 26 y 27 como disposiciones generales en materia de derechos humanos, y 49, 87, 112, 115 como derechos afectados, estos últimos referidos al debido proceso, derecho al trabajo, derecho a dedicarse libremente a la actividad económica, y el derecho de propiedad.
En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., respecto al derecho al debido proceso, ha destacado:
(…) Las acotaciones efectuadas se encuentran contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por virtud del cual se hace mención de su aplicación a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en este último caso, fundamentalmente si se trata de actos administrativos sancionatorios o de carácter ablatorio, en los cuales, naturalmente, se hace imprescindible acoger la generalidad de las manifestaciones antes indicadas. Asimismo, en lo que se refiere al debido proceso, su aplicación se reputa inmediata e indiscutible, siempre que se esté en presencia de un proceso judicial o procedimiento administrativo, de acuerdo con las pautas establecidas en el mencionado artículo de la Constitución
. (Sentencia N° 01486 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paoliní, caso: H.J.S.)
El debido proceso, lleva implícito, entre otros el derecho a la defensa y el principio de legalidad, entre otros. El derecho a la defensa es considerado por Weffe (2003), como la principal garantía del orden procesal y procedimental, y es “la forma por excelencia del ejercicio de los derechos y garantías constitucionales mencionados anteriormente, y es asimismo la base fundamental del poder” (Asociación Venezolana de Derecho Tributario (2003). Revista de Derecho Tributario Abril, mayo, junio 2003. p.240. Caracas. Legis Editores. C.A,)
En el presente caso, observa este Tribunal que la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, inicia el procedimiento de verificación con la emisión de la P.A. P.A.Nº 2008-08992 de fecha 14 de agosto de 2008, emitida por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria, mediante la cual se autoriza a la funcionaria C.R., titular de la cédula de identidad Nº 16.080.094, en su carácter de Fiscal Rentas Jefe, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria, “a fiscalizar al contribuyente J.D.A. C.A (…) A los fines de verificar y determinar el oportuno cumplimiento de sus deberes formales y obligaciones tributarias en los relativo a las Ordenanzas de Impuesto sobre: Actividades Económicas, Inmuebles Urbanos, Vehículos, Propaganda y Publicidad Comercial, Juegos y Apuestas Lícitas; (…) correspondiente a los períodos impositivos desde 2002 hasta 2008”. (folio 41).
En esa misma fecha se emite Acta de Requerimiento, (folio 42) así como Informe Fiscal Nº 2008-08992 (folio 43) en el cual se señala:
Hoy, 14 de agosto de 2008 se procede a levantar el Informe Fiscal al Contribuyente: J.D.A. C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 57 al 61 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar vigente, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Tributario vigente. A continuación se verifica el oportuno cumplimiento de sus deberes formales y obligaciones tributarias (…)
(…)
MOTIVACIÓN
El día de hoy 14 de agosto de 2008, siendo las 10:48 a.m se procede a realizar inspección fiscal mediante prov. Nº 2008-08992 al contribuyente J.D.A. C.A RIF J-00062344-9 de fecha 28/09/02 licencia Nº 105566 de fecha 20/06/91 que autoriza el código (80002) servicios de publicidad ubicado en la Av. Casanova calle el Colegio edf. Centro clave piso 2 loc.28 parroquia El Recreo en presencia de la ciudadana R.A., CI 10336.416 en su carácter de Director de Medios y se determinó la sgte (SIC): 1) Posee Licencia de industria y comercio dentro del establecimiento y en un lugar visible; 2) Se verificó que explota, declara y tiene autorizado el código (80002) que mediante la ordenanza del 26/mayo/2008 se convirtió en el (90002) Servicio de Publicidad de cualquier tipo; 3) Presentó pago desde enero 2002 hasta mayo de 2008 donde se verificó que declara en base a ingresos brutos y fuera del plazo establecido en la mayoría de los casos (…). Sin más que verificar se extiende citación para el 15/08/08 a fin de solventar su situación y se hace del conocimiento del contribuyente que la violación de los precintos ocasionará multa de 200 a 500 UT
.
Asimismo, en fecha 14 de agosto de 2008, mediante Resolución Nº 2513-2008, emitida por el ciudadano R.A.H.C., Superintendente Municipal de Administración Tributaria, se resuelve:
(…)
PRIMERO: Imponer al Contribuyente J.D.A. C.A. : el cierre temporal del establecimiento. MULTA (S) por haber incurrido en la (s) sanción (es) Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.
SEGUNDO: Que el Contribuyente J.D.A. C.A, debe pagar el Fisco Municipal por concepto de sanción (es) pecuniaria (s) la cantidad de: mil ciento cincuenta exactos (Bs, 1.150 ), correspondiente a veinticinco Unidades Tributarias (25 U.T), tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria de Cuarenta y seis con Cero Céntimos (Bs. 46,00), siendo considerado en el cálculo de las mismas, cuando sea materializada la figura del concurso de sanciones, el artículos 74 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar. Monto que deberá ser cancelado en las Oficinas del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), o en las Entidades Bancarias receptoras de Fondos Municipales.
TERCERO: Notificar al Contribuyente J.D.A. C.A. que la interposición del recurso correspondiente no suspende la sanción de cierre o clausura del establecimiento, entre otras, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 247 del Código Orgánico Tributario, en cuyo caso, esta medida no será levantada hasta que el representante legal del Contribuyente o de la Sociedad Mercantil comparezca ante la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de esta Superintendencia Municipal a regularizar su situación fiscal y/o administrativa.
(…)
. (folio 46)
Igualmente en Acta de Notificación de fecha 14 de agosto de 2008, se señala:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, en relación con lo establecido en los artículos 161 y 162 del Código Orgánico Tributario, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), le NOTIFICA que a través de la presente Resolución se ha impuesto: cierre temporal del establecimiento. MULTA (s) por 25 Unidades Tributarias (25 U.T), equivalente a la cantidad de: Mil Ciento cincuenta exacto (Bs.1150,00), por incurrir en la sanción (es) prevista (s) en el (los) artículos (s) 79#3 y 79#4 (SIC) de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar. Monto que deberá ser cancelado en las Oficinas del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), o en las Entidades Bancarias receptoras de Fondos Municipales, dentro del lapso previsto en el artículo 43 de la Ordenanza (ejusdem).
(…)
.
En efecto, de los actos transcritos, observa este Tribunal que, del procedimiento efectuado en fecha 14 de agosto de 2008, por la funcionaria C.R., en su carácter de Fiscal Rentas Jefe, adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a la contribuyente J.D.A. C.A., a los fines de verificar y determinar el oportuno cumplimiento de deberes formales y obligaciones tributarias; la citada Administración Tributaria Municipal mediante Resolución N° 2513-2008, impuso multa de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por la cantidad de UN MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bf. 1.150.00), correspondiente a 25 unidades tributarias, y adicionalmente la sanción de cierre temporal del establecimiento.
Ahora bien, evidencia este Tribunal que en fecha 15 de agosto del presente año, fue efectuado el pago de la multa impuesta, así como del impuesto correspondiente a los meses de junio –pagado fuera del plazo- y julio, según planillas Nros 3306717, 2333191 y 2333190, las cuales cursan a los folios 49, 50 y 52 del expediente judicial.
No obstante, se advierte que en fecha 26 de agosto de 2008, el funcionario O.M., titular de la cédula de identidad N° 16.021.533, en su condición de Fiscal de Rentas, autorizado por el ciudadano R.A.C., en su carácter de Superintendente Municipal de Administración Tributaria, mediante Providencia P.A.Nº 2008-09698, procede a levantar Informe Fiscal N° 2008-09698, (folio 65) mediante el cual deja constancia de lo siguiente:
Hoy 26/8/2008 siendo las 11:30 a.m se procede a realizar inspección fiscal bajo p.a. N° 2008-09698 al contribuyente J.D.A. C:A, (…) pudiendo observar lo siguiente: 1)Presentó fiscalización anterior de fecha 14/08/2008 bajo P.A. N° 2008-08492 (…) 2) Presentó Resolución N° 2513-2008 (…). 3) Presentó Recurso Jerárquico de fecha 22/08/2008, el contribuyente J.D.A. C.A fue cerrado temporalmente el día 14/08/2008 el día de hoy 26/08/2008 se pudo observar mediante inspección ocular que no estaban colocados los precintos en el establecimiento. 4) Presentó planillas de pago de la multa por Bs. 1.150 Bsf el contribuyente alega que retiró los precintos por no tener orden de apertura después de cancelar la multa. 6) Presentó (…) 2 foto (SIC) donde alega aver (SIC) aperturado su establecimiento el día 25/08/2008, el contribuyente violentó los precintos colocados por la Administración Tributaria el día 14/08/2008
.
Así las cosas, de los documentos que cursan en autos, puede evidenciar esta juzgadora que la accionante solamente incurrió en el incumplimiento de un deber formal que diera lugar a la sanción con cierre temporal de establecimiento, vale decir, no presentar la declaración jurada de ingresos brutos correspondiente al mes de junio de 2008, según Informe Fiscal N° 2008-08992, (reverso del folio 43 del expediente judicial) ilícito éste que conllevó a la determinación por parte de la Administración Tributaria Municipal de una multa de veinticinco (25) unidades tributarias, equivalentes a Mil Ciento Cincuenta bolívares fuertes (Bf.1.150,00), la cual –como se expuso precedentemente– la contribuyente pagó el día 15 de agosto del presente año, es decir al día siguiente del procedimiento efectuado por la Administración Tributaria.
Adicionalmente, se advierte que la contribuyente accionante, cumplió con la imposición de la sanción de cierre temporal del establecimiento, todo de conformidad con el artículo 79, numerales 3 y 4 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.
En efecto, establece la comentada disposición legal:
Artículo 79: Serán sancionados en la forma prevista en este artículo los contribuyentes que:
(…)
3. No presentar la declaración jurada mensual de ingresos brutos de su establecimiento, negocio o actividad y subsiguiente no pagaron el impuesto correspondiente con multa de Veinte Unidades Tributarias (20 U.T) y un (1) día de cierre temporal del establecimiento, por cada mes que se hubiese incurrido en esta situación. Si antes del vencimiento del plazo aquí establecido, procede a formalizar su situación y a pagar lo que adeuda por concepto de impuestos, sanciones y accesorios, se levantará la sanción de cierre impuesta mediante el acto administrativo correspondiente.
4. Presentar la declaración jurada mensual de ingresos brutos de su establecimiento, negocio o actividad fuera del plazo previsto en esta Ordenanza con multa de Diez Unidades Tributarias (10 U.T). La reiteración será penada con el doble de la sanción impuesta
.
Por su parte, el artículo 33 eiusdem, establece lo siguiente:
Artículo 33: Los sujetos pasivos obligados por esta Ordenanza deberán presentar la declaración jurada mensual correspondiente al monto de los ingresos brutos obtenidos en el mes anterior, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al periodo de imposición (…)”.
Conforme a lo expuesto, es evidente la comisión de una sola infracción tributaria, por lo que la sanción de cierre temporal del establecimiento conforme a lo dispuesto en los artículos ut supra, era únicamente por un (1) día hábil, razón por la cual es evidente que la accionante de autos, cumplió correctamente con la referida sanción que fue impuesta el día 14 de agosto de 2008. Así se declara
Ahora bien, la representación judicial de la contribuyente accionante, aduce que “solicitó en forma verbal la apertura del establecimiento el mismo día 15 y en espera del funcionario que así lo hiciera, transcurrieron dos días y el día 18 de agosto, el Presidente de la Empresa Ciudadano J.D., se presenta en el (SIC) sede del SUMAT y allí le es presentado y entregado una copia de una relación provisional de obligaciones de la Empresa, determinada por la Ciudadana Yolidana Figueira, (Cálculo de Intereses sobre pagos extemporáneos de liquidación de Impuestos (…) en la que aparecen cargos, intereses moratorios e impuestos supuestamente debidos por la cantidad de Bs. 60.862,15 que debían ser pagados para que procediera a la apertura del local de oficina de mi representado”.
En efecto, se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial (folio 55 y 56), así como del expediente administrativo correspondiente a la accionante (folios 141 y 142) una relación numérica donde se indica textualmente “CALCULO DE INTERESES MORATORIOS SOBRE PAGOS EXTEMPORANEOS DE AUTOLIQUIDACIÓN DE IMPUESTO EN BASE AL ARTÍCULO 50, PARRAGRAFO (SIC) UNICO, DE LA ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA Y COMERCIO O SERVICIOS DE INDOLE SIMILAR”, señalándose al final:
SUB-TOTAL INTERESES
INTERES ACUMULADO SEGÚN HISTORIAL
TOTAL INTERESES
TOTAL IMPUESTOS
Intereses + Impuestos
TOTAL DEUDA AL FISCO MUNICIPAL 19.891,10
19,891,10
40.971,05
60.862,15
60.862,15
En este orden, advierte este Tribunal que en efecto, tal como fuera alegado por el representante judicial de la accionante, esta relación de intereses e impuesto supuestamente debidos por la contribuyente accionante, no contiene los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como son los siguientes.
Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener:
1.- Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto;
2.- nombre del órgano que emite el acto;
3.-Lugar y fecha donde el acto es dictado;
4.-Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido;
5.-Expresión suscinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;
6.- La decisión respectiva, si fuere el caso;
7.- Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en casos de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
8.- El sello de la oficina.
(…)
Ciertamente, en la relación in commento, no se observa que la misma vaya dirigida a la contribuyente J.D.A. C.A., pues se señala como contribuyente a “AGENCIA PUBLICITARIA”, además de no contener: i) la fecha y el lugar donde se emite, ii) la expresión suscinta de los hechos y las razones que hubieran sido alegadas; iii) sello de la oficina e iv) indicar el carácter o la titularidad con la que actúa la ciudadana Yolidani Figueira, quien firma la referida relación.
Aunado a lo expuesto, debe destacarse que el artículo 57 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Nº 3017-1 del 26 de mayo de 2008, establece:
Artículo 58: la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), tendrá amplias facultades de fiscalización, vigilancia e investigación en todo lo concerniente a la aplicación de esta Ordenanza. En el ejercicio de esas funciones, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), dispondrá, además de las facultades establecidas sobre la materia en el Código Orgánico Tributario, las siguientes:
(…)
PARÁGRAFO ÚNICO: La realización de las actuaciones comprendidas en las facultades señaladas, será autorizada en cada caso por el Superintendente Municipal de administración Tributaria (SUMAT) o en su defecto por el Gerente de Fiscalización y Auditoria.
La autorización de fiscalización y/o auditoria se efectuará mediante P.A., debidamente notificada al sujeto pasivo en la cual se indicará con toda precisión identificación del contribuyente o responsable, razón social o denominación comercial, RIF, número de la Licencia de Industria, Comercio o Índole Similar y/0 Registro de Contribuyente sin Licencia si lo posee, dirección, tributos, períodos a fiscalizar y/o auditar, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales
.
Artículo 62: Cuando de la fiscalización o Auditoria practicada, resultare que un sujeto pasivo no ha efectuado las declaraciones a que está obligado por esta ordenanza, cuando las mismas no contengan los datos exigidos por ellas, cuando sus datos no se correspondan con los que aparezcan en la contabilidad, cuando no exhiban los libros y documentos respectivos, o no hayan sido pagados los impuestos correspondientes, o surgieren indicios de que ha declarado una base imponible menor de la obtenida realmente, o se hayan realizado actividades a cuya base imponible sea de una alícuota mayor, o incumplido en cualquier forma las obligaciones que le impone esta Ordenanza, el funcionario o funcionaria fiscal competente iniciará el procedimiento de determinación de impuestos omitidos, multas u accesorios, de todo lo cual se dejará constancia en la respectiva Acta de Reparo, en la cual se indicará lo siguiente:
(…)
Artículo 63: En el acta de reparo se emplazará al contribuyente responsable para que proceda a presentar la declaración omitida, rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días continuos siguientes a su notificación
.
Artículo 64: A partir de la notificación del Acta Fiscal al sujeto pasivo, comenzará a correr un lapso de veinticinco (25) días continuos para que el interesado o interesada formule los descargos y presente las pruebas para su defensa por ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).
(…)
Artículo 65: Presentado el acto de descargos o transcurrido el lapso establecido en el artículo anterior, el Superintendente Municipal de Administración Tributaria, a través de Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, determinará si procede o no el reparo, con vista a los elementos que consten en el expediente; se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes
.
Como se observa de los artículos ut supra transcritos, existe un procedimiento de fiscalización y determinación expresamente previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, el cual debe seguir la Administración Tributaria Municipal a los fines de determinar el cumplimiento efectivo de la obligación tributaria.
En el caso sub examine, la Administración Tributaria Municipal, no ha notificado a la contribuyente de la realización de procedimiento alguno de fiscalización y/o determinación, que sustenten el impuesto y los intereses establecidos en las relaciones numéricas que cursan a los folios 55 al 63 del expediente judicial y que constan incluso en el expediente administrativo (folios 140 y 141) por lo que es evidente la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.
Así las cosas, pretender mantener cerrado el establecimiento de la contribuyente accionante, con el pretexto de que la misma no ha pagado intereses e impuesto, establecidos en una mera relación, sin que la Superintendencia de Administración Tributaria haya efectuado el procedimiento legalmente establecido, configura una arbitrariedad que deriva en la violación al derecho al debido proceso y a la defensa de la contribuyente, lo cual se constituye en una vía de hecho de la Administración Tributaria, tal como fue señalado por el representante judicial de la contribuyente accionante.
En este sentido, la doctrina patria ha señalado:
(…) no podemos dejar de advertir que la utilización de las sanciones que comportan los ilícitos tributarios como instrumentos de recaudación, (…) prescindiendo de los más tradicionales principios del derecho sancionador y de la más elemental política criminal, se corre el peligro de la utilización activista de la tributación para cumplir con unas metas de recaudación. Lo que puede degenerar en actuaciones arbitrarias de la Administración Tributaria que, con la intención velada de aumentar los ingresos tributarios, podría aplicar sanciones artificiosamente, incluso inducir a error al contribuyente, partir de falsos supuestos de hecho y de derecho, innovar en situaciones no tipificadas previamente, para sancionar per se y a toda costa al contribuyente o responsable, con el desequilibrio que ello conlleva en la relación jurídica tributaria.
Sin dudas, tan irregulares prácticas administrativas, además de ser auténticas vías de hecho, constituir abuso o desviación de poder, que genera responsabilidad individual, sin que el funcionario actuante pueda excusarse en el cumplimiento de órdenes superiores (Art. 139 y 25 CRBV), son una evidente desatención a los deberes de la Administración Tributaria (…). Porque una actuación fiscal perturbadora y avasalladora de los derechos y garantías del contribuyente, contradice no sólo la normalidad del modelo garantista de la Constitución de 1999, sino los principios de legitimación democrática, en los que la colaboración y participación recíprocas y el equilibrio de posiciones entre los entes del Estado (Fisco) y los particulares (contribuyente), condiciona la vigencia y legitimidad del gobierno mismo
. (Eduardo E.G.M.G., Temas de Derecho Penal Económico, pag. 575) (Destacado del Tribunal)
Ciertamente, este tipo de actuaciones de la Administración Tributaria, como lo es querer mantener indefinidamente la sanción de clausura y cierre del establecimiento, aun cuando la contribuyente ha cumplido con la multa impuesta y pago del tributo adeudado, se configura en una vía de hecho.
Al respecto conviene citar lo que expone la doctrina foránea acerca de esta figura propia del derecho administrativo:
(…) el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública
(GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, t. I, Madrid, 1997, p. 796).
Por su parte, la doctrina nacional ha realizado un estudio acerca de las conductas de los funcionarios públicos constitutivas de las vías de hecho, al precisar lo siguiente:
“Por razón de su objeto se establecen cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa e indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.
Justamente el campo de las «actuaciones materiales» de la Administración es lo que pudiera configurar una «vía de hecho» por oposición a la «vía jurídica o de Derecho» que supone un título legitimador adoptado previamente y con la tramitación del debido procedimiento administrativo”.(ORTIZ-ORTIZ, R., “El Control Judicial de la Vía de Hecho Administrativa”, III Jornadas sobre Derecho Administrativo Carabobo, en Homenaje a la Dra. H.R.d.S., El Contencioso Administrativo en el Ordenamiento Jurídico Venezolano y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2006, p. 234)
Así, el mencionado autor sostiene que por vía de hecho administrativa debemos entender:
(…) aquella manifestación antijurídica de las potestades administrativas en ejercicio de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, ya que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico; esa total contradicción al orden jurídico se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente
.(Op. cit. p. 236)
Por su parte ARAUJO JUÁREZ relaciona el tema de la vía de hecho con los derechos fundamentales, aduciendo que no se trata de una conducta “no administrativa”, ni un supuesto de ilegalidad extrema, sino una lesión grave a derechos fundamentales cumplida por la actividad administrativa sea que derive de una actividad jurídico-administrativa (acto-vía de hecho) o de una actividad material. (Cfr. ARAUJO JUÁREZ, J. Los derechos fundamentales y los medios de protección procesal. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997, p. 78).
Siguiendo los lineamientos planteados por el citado autor, se puede aseverar que tres (3) son las condiciones o requisitos que tienen que darse en forma concurrente para afirmar que estamos en presencia de una vía de hecho, los cuales serían: i) la afectación a derechos fundamentales ii) la existencia de lesiones graves de que son objeto los derechos fundamentales y iii) ausencia de título jurídico, por cuanto las vías de hecho constituyen ilegalidades graves, no en razón de las consecuencias que genera, sino del hecho de su origen, es decir, el actuar arbitrario de la Administración.
En el caso sub examine, como se declaró ut supra, la contribuyente dio cumplimiento efectivo a la sanción de cierre temporal de establecimiento impuesta por la Administración Tributaria Municipal, en consecuencia la negativa de la Superintendencia de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, de emitir el acto administrativo que ordene la apertura del establecimiento -y por ende el pretender mantener la sanción de cierre de manera indefinida-, bajo el pretexto de que la contribuyente no ha pagado una diferencia de impuesto e intereses, establecidos sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido, se constituye efectivamente en una vía de hecho, que viola el principio constitucional del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y en consecuencia el derecho a la defensa, legalidad y tipicidad de las sanciones.
Respecto del Principio de Legalidad, previsto en el numeral 6, del artículo 49 eiusdem, la Sala Constitucional de nuestro M.T., ha destacado:
2(…) observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.
Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia,“(...) 6. [n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que se ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas, por lo que actualmente se habla de postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda, y por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del Ejecutivo la determinación de los hechos o conductas ilícitas, pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter subleva”. (Sentencia N° 2345 de la Sala Constitucional Magistrado Ponente: ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, 21 de noviembre de 2001)
Tal como lo ha destacado nuestro M.T., los ilícitos y las sanciones deben estar tipificados en la Ley, por lo que la Administración debe sujetar su actuación a lo dispuesto en ella. Así, en el presente caso, no podía la Administración Tributaria Municipal, aplicar la sanción de cierre por más tiempo del establecido en la Ordenanza Municipal, - un (01) día de cierre por cada incumplimiento-, por cuanto ello comporta como bien lo señala la representación del Ministerio Público “una infracción a los derechos constitucionales a la libertad económica, a la propiedad y al trabajo de la quejosa. Así como también lo sería pretender sustentar la referida medida sancionatoria en referencia, en un supuesto distinto al inicialmente imputado a la contribuyente”. Así se declara
Efectivamente, en virtud de la violación del derecho al debido proceso, se desprende también la transgresión a los derechos constitucionales al trabajo, propiedad y a la actividad económica, previstos en los artículos 87, 112 y 115 del Texto Fundamental, que expresamente establecen:
Artículo 87: Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca
.
Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.
Con respecto al derecho de propiedad, el cual se encuentra consagrado además del Texto Constitucional, en el artículo 545 del Código Civil, la jurisprudencia patria ha señalado en forma pacifica y reiterada (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de agosto de 2000, caso: J.S.N.A. y otros, Exp. N° 00-0853) que si bien la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrase acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, o en su defecto reglamentario que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben en forma absoluta tal derecho de propiedad.
Así, partiendo que el derecho de propiedad implica la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa de manera absoluta, siempre que no se le de un uso prohibido por la ley, es evidente que en el caso de autos se configuró la violación del comentado derecho constitucional, por cuanto la contribuyente no ha podido disponer libremente de los bienes que se encuentran en el referido local, debido a la sanción de cierre del establecimiento. Así se declara
Con relación al derecho a la libertad económica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 19 de julio de 2005, ha reiterado:
De este modo –estima la Sala- se confirma una vez más, como la ha venido sosteniendo en otras oportunidades, que la libertad económica, al igual que sucede con otros derechos constitucionales, no es un concepto absoluto e irrestricto, ya que, además de los límites definidos directamente en la propia Constitución, pueden fijarse limitaciones expresas, mediante ley, fuera de las cuales, quedan facultados los ciudadanos para actuar libremente, es decir, para ejercitar abiertamente los espacios de libertad no sometidos a alguna restricción. Con ello se afianza y se comprueba el único sentido lógico que puede darse al esquema constitucional, consistente en la existencia de un espectro básico y fundamental constitutivo de la libertad, postulado como principio, frente al cual pueden aparecer restricciones o limitaciones que operan como excepciones expresas a la regla general, y que sólo pueden ser establecidas mediante ley, es decir, excluyendo en forma absoluta la posibilidad de formular tales limitaciones por medio de actos concretos o disposiciones sublegales
. (Sentencia Nº 1798 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de julio de 2005, caso: Festejos Mar C.A, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales).
Tal como lo dispone la sentencia in comento, el derecho a la libertad económica sólo puede ser limitado excepcionalmente por Ley, no pudiendo establecerse limitaciones al referido derecho por medio de actos concretos.
En el presente caso, es evidente que se vulneró el derecho de a la libertad económica de la accionante, en virtud de que la Administración Tributaria de la Alcaldía Libertador del Distrito Capital, a pesar de que la contribuyente accionante, dio cumplimiento con el pago del tributo adeudado, la multa y el día de cierre, establecido, aún pretende mantener dicha medida, sin justificación legal alguna. Así se declara.
En mérito de lo expuesto, este Tribunal considera que la acción de a.c. ejercida por la empresa J.D.A., C.A., debe declararse con lugar a fin de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que en consecuencia se ordena al ciudadano R.A.H.C., en su carácter de Superintendente de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital, emitir el correspondiente acto administrativo a los fines de que se levante la sanción de cierre temporal de establecimiento, donde ejerce sus funciones la contribuyente accionante, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal N° 3017-1 del 26 de mayo de 2008. En consecuencia, se ratifica la orden de apertura del local comercial donde ejerce el comercio la accionante, contenida en sentencia interlocutoria Nº 57/2007, dictada por este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha dos (02) de septiembre de 2008. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por la abogada E.M.d.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 8.208.610, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.606, asistida en este acto por el abogado R.E.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.054.020, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.523, actuando en nombre y representación de la contribuyente J.D.A., C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 21 de noviembre de 1996, bajo el N° 48, Tomo 87-A, ejerció contra el ciudadano A.H.C., en su carácter de SUPERINTENDENTE MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En consecuencia se acuerda:
Se ordena al Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, emitir el correspondiente acto administrativo a los fines de que se levante la sanción de cierre temporal de establecimiento de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal N° 3017-1 del 26 de mayo de 2008.
Ratificar la orden de apertura del local comercial donde ejerce el comercio la accionante, contenida en sentencia interlocutoria Nº 57/2007, dictada por este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha dos (02) de septiembre de 2008.
La Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital, deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante.
Conforme lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el artículo 31 de la misma Ley dispone:
Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses
.
Se advierte a las partes que, en virtud de lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra la presente decisión podrá ser ejercido el recurso de apelación por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Se ordena notificar al Procurador General de la República, Contraloría General de la República, Fiscal General de la República, Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los trece (13) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008).
La Juez Temporal
M.G.R.E.S.
José Luís Gómez Rodríguez
En horas del día de hoy, quince (15) de septiembre del año dos mil ocho (2008), siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) se publicó la presente sentencia.
El Secretario,
J.L.G.R.
ASUNTO: AP41-O-2008-000013
