Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 10 de Abril de 2012

En fecha 02 de Abril de 2012, tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con A.C., interpuesto por la ciudadana J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: V-13.240.877, mediante Apoderado Judicial, Ciudadano Abogado: R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 169.453, contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nro. 470, de fecha 05 de Diciembre de 2011, emanada del Ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, donde resuelve Retirarla del Cargo de Asistente Administrativo IV, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Instituto Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM), de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 11098, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.

II

NARRATIVA

Expresa la querellante en su escrito libelar, que en fecha 16 de Enero de 2006, ingresó mediante Resolución Nro. 015, emanada del Ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, en el cargo de Fiscal, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Servicio Autónomo de Tributación Municipal; posteriormente, en fecha 29 de Enero de 2008, se publicó Resolución Nro. 340, dictada por el Alcalde H.P., que fue seleccionada como ganadora del concurso público para optar el cargo de Asistente Administrativo IV, y luego de haber culminado el periodo de prueba, se publico otra Resolución signada bajo el Nro. 627, emanada del Ciudadano Alcalde H.P., se le consideró apta para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo IV; considerando asi su estabilidad, tal como consta en la Boleta de la Resolución Nro. 627. Igualmente señala la querellante, que el Sindicato Único de Trabajadores de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, consignó Proyecto de Convención Colectiva en fecha 04 de Junio de 2010, y en fecha 14 de Diciembre de 2010, fue consignado el estudio perceptivo económico, por parte de la Alcaldía del Municipio Girardot, produjo la admisión del referido proyecto e iniciaron las discusiones conciliatorias; y en ese momento la Inspectoría del Trabajo de Maracay, decretó la Inamovilidad laboral consagrada en el Artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto hasta la presente fecha, continúan las discusiones colectivas por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que la Inamovilidad esta vigente.

De la misma manera señala que en fecha 05 de Diciembre de 2011, se produjo a través de la Alcaldía un acto administrativo, contentivo de la Resolución Nro. 470, donde se dio por notificada que había sido retirada de la administración del cargo que ocupaba como Asistente Administrativo IV, en virtud de que no había participado en el concurso. Concurso que no pudo participar, por cuanto se encontraba de reposo en virtud del fuero maternal y de vacaciones.

También señala la querellante que para el momento de dictarse el acto administrativo que la retira de la administración municipal gozaba de fuero maternal, prevista en el Artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que el mismo estaba supeditado a partir del vencimiento de la protección por fuero maternal, que terminaba el 15 de Febrero de 2012; aduce asimismo, que nunca fue notificada de un procedimiento administrativo previo, por lo cual nunca se defendió.

Solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo, mediante la solicitud de un a.c., por cuanto la efectividad del mismo, le ocasiona un daño de difícil reparación, por cuanto, luego de haber cumplidos los requisitos para su ingreso, mediante concurso, la administración pública procede a retirarla de su cargo, sin ningún tramite legal, quedando desprovista de su única fuente de ingreso personal y familiar, construido a esfuerzo propio y sobre principios de constancia y responsabilidad en su cargo.

Por último solicita se declare la Nulidad del Acto Administrativo, conforme a lo establecido en los Artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 76 y 19, ordinales 1, 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y consecuencialmente, se declare con lugar la presente querella funcionarial y se le ordene al Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, que sea reincorporada a su cargo y le sea cancelado todos sus beneficios dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación.

III

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal se declara competente, para conocer, sustanciar y decidir la presente causa.

IV

DE LA ADMISIÓN y PROCEDIMIENTO

De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a conocer las causales de inadmisibilidad contenidas en el articulo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo se admite cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, cítese al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado la ultima de las notificaciones ordenadas, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. Asimismo, notifíquese del contenido del presente auto, bajo Oficios, al ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, remitiéndole copias certificadas de la forma ut supra indicado. A los fines de garantizar un p.e., sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257, se le solicita al SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, el Expediente Administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso concedido para dar contestación a la querella. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostatos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano J.A., titular de la cédula de identidad Nº V-13.981.151, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de forma supletoria de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

V

DE LA SOLICITUD DEL A.C.

Se observa que la recurrente luego de explanar sus alegatos, argumentos y defensas contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nro. 470, de fecha 05 de Diciembre de 2011, emanada del Ciudadano Alcalde en fecha 24 de Diciembre de 2011, donde le notificaban del retiro del cargo, y que el mismo estaba supeditado a partir del vencimiento de la protección por fuero maternal, que termina el 15 de Febrero de 2012; aduce asimismo, que nunca fue notificada de un procedimiento administrativo previo, por lo cual nunca se defendió, resolución esta objeto de impugnación, en esta causa, y solicita se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, hasta tanto se decida el fondo planteado de conformidad con la Ley de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por otra parte sigue argumentando la inexistencia de procedimiento administrativo alguno, así como la falta absoluta de fundamentación legal, indicando como criterio jurisprudencial un estrato de una sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso administradora Convida C.A, vs Ministerio de Producción y el Comercio, por otra parte fundamenta el fumus boni iuris en el hecho de la existencia irrefutable del Decreto de Prorroga de Inamovilidad Laboral Nro; 8.732 de fecha 24 de diciembre de 2011, publicado en Gaceta Oficial Nro; 39.828, de fecha 26 de diciembre de 2011, en lo concerniente al requisito de periculum in mora, la querellante sostiene que el mismo lo constituye el tiempo que tarde esta inspectoría en dictar providencia objeto de la presente solicitud y en consecuencia la perdida pecuniaria y de su puesto de trabajo, aunado al hecho de que como madre, no puede sufragar los gastos para la manutención de su hija.

Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior, señalar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contenciosa Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, el cual provee

Artículo 104 LOJCA

(…) Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, contempla A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (…)

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En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

Ahora bien por cuanto la medida solicitada en el caso bajo análisis consiste en que se suspenda los efectos del acto administrativo supra señalado, es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Política Administrativa que señala que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica en materia contencioso administrativa, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos -principio que se justifica en virtud de la presunción de legalidad de las actuaciones de las autoridades administrativas-, se procura evitar que dado el tiempo requerido para que el proceso se lleve a cabo con todas sus fases, la ejecución del acto impugnado haya causado a las partes lesiones irreparables o de difícil reparación, lesiones que con la declaratoria final de nulidad del acto por parte del sentenciador no puedan ser revertidas, lo cual a la postre se constituiría en un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Sin embargo, para que resulte procedente tal suspensión dirigida a evitar tales situaciones, el Juez debe adoptar su decisión no sólo en un simple “alegato” de perjuicio, sino en aquel argumento que encuentre respaldo en la “acreditación” y posible “verificación” de hechos y pruebas concretas, las cuales coloquen al sentenciador en condición de “alerta” ante la quizá probable producción de un perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte “presumible” que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora), ilusoriedad que puede devenir bien de la aplicación inmediata de aquel acto contrario que ha sido impugnado judicialmente o, que sean efecto de la tardanza del proceso.

Ahora bien, partiendo de que toda cautela debe tener como sustentación una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aunque lo que se hace es un examen de probabilidad en el ámbito de la presunción de quien requiere la protección del derecho, el órgano jurisdiccional deberá: i) a.l.a.d. buen derecho invocado (fumus boni iuris); ii) garantizar las resultas del juicio (periculum in mora), y iii) ponderar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; añadiendo la norma evaluada que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”.

Bajo estos lineamientos y siendo que el solicitante de la protección cautelar solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe entonces este Tribunal Superior, proceder a analizar los alegatos expuestos por el solicitante y proceder a verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee, y en tal sentido observa; que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, ut supra identificada, a través de la medida cautelar de amparo.

Sobre los requisitos de procedencia del a.c. la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris.

Sobre tales requisitos de procedencia la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha establecido que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

También se ha insistido que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrentes y respecto al peligro en la demora el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

En consecuencia la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictaminando que “debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación”.

En tal sentido ha agregado que debe: “además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la Resolución recurrida pudiera causar un daño irreparable en la definitiva y en su escrito recursivo alegando el fuero sindical y el fuero maternal, la primera fundada en la discusión de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, y la segunda, en virtud que en fecha 15 de Febrero de 2011, dio a luz a su menor hijo, tal como consta en la Resolución dictada por la Alcaldía, y consignada por la Querellante y que riela al folio 16; por lo que esta investida conforme al los artículos 520 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a su derecho de estabilidad y gozo de inamovilidad laboral por fuero maternal y sindical.

Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió con respecto al fumus boni iuris, la violación constitucional al fuero maternal, derecho al trabajo, a la defensa, al debido proceso, derecho a un salario justo, a la Seguridad Social, a la Vivienda a una v.d. y a la recreación de su familia, en lo concerniente al requisito de periculum in mora, la querellante sostiene que el mismo lo constituye el tiempo que tarde este Tribunal, en dictar la sentencia objeto de la presente solicitud, que seria inejecutable y en cuanto al periculum in damni implica el fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

Ahora bien, conforme a la argumentación presentada por la parte recurrente, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual observa esta juzgadora que para acordar la suspensión de los efectos, debe analizar las pruebas aportadas por la querellante y de la revisión del acto recurrido se puede evidenciar de su notificación que consta al folio 16 ,que el mismo surtirá sus efectos a partir del 15 de Febrero de 2012, fecha en la cual expira el fuero Maternal, consagrado en el articulo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por remisión expresa del articulo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y visto asimismo, que la querellante no consignó la partida nacimiento de su menor hijo, a los fines de constatar, que efectivamente el niño nació en fecha 15 de Febrero de 2011, tal como fue señalado en la Resolución Nro. 470, dictada por la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 05 de Diciembre de 2011, y visto asimismo, que en el caso de autos, no se aportaron ningún otro elemento del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Juzgadora verifica que a la presente fecha se le venció a la querellante el amparo legal por fuero maternal de un año consagrado en el referido articulo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, si se toma en consideración la fecha mencionada en la Resolución dictada por la Alcaldía del Municipio Girardot, en el tercer considerando que señala: “…Que revisado el Expediente personal de la ciudadana J.I.N.O., antes identificada, consta acta de nacimiento de su menor hijo nacido el 15 de febrero de 2011, que da cuenta de la protección por maternidad que se encuentra investida la mencionada ciudadana…” y como la misma ley desafora después de vencido el año, razón por la que esta juzgadora debe forzosamente desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto se hace improcedente acordar la misma por vía cautelar de amparo, en virtud que el derecho alegado ha perdido su eficacia en el tiempo, así como su rigor, por lo que es imposible aplicar sus efectos. Así se establece.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, declara: