Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 15 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución15 de Febrero de 2013
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Años 202° y 153°

PARTE QUERELLANTE

C.J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.240.877.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE:

Abogados en ejercicio H.C., B.M.V., R.G.P.Y.J.R.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 54.939, 64.857, 169.453 y 165.852 respectivamente.-

PARTE QUERELLADA:

ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA:

Abogados B.J.T.D., S.H., M.E.C.T., M.Z.K.Y.J.D.R.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.047, 59.682, 94.549, 67.418 y 48.187, respectivamente.

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (RETIRO)

EXPEDIENTE Nº 11.098

Sentencia Definitiva

I

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 02 de Abril de 2012, por el ciudadano Abogado R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 169.453, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.240.877, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Solicitud de A.C. contra el acto administrativo Resolución N° 470, de fecha 05 de Diciembre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua.

En la misma fecha 02 de Abril de 2012, este Tribunal Superior le dio entrada a la causa, y ordenó su registro en los libros respectivos, quedando signado el expediente con el N° 11.098.

En fecha 10 de Abril de 2012, este Tribunal Superior declaró su competencia y admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto. De igual forma, en el mismo auto declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. En tal sentido, ordenó la práctica de las notificaciones de Ley. Se libraron oficios N° 851-A y N° 852-A.

El día 30 de Abril de 2012, diligencia la ciudadana Abogada S.G.A.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 176.020, en la cual solicitó copias simples.

El día 14 de Junio de 2012, diligencia la Representación Judicial de la parte querellante a los fines de impulsar las notificaciones libradas. Asimismo el día 15 de Mayo de 2012, diligenció la parte querellante y solicitó copias simples.

En fecha 15 de Junio de 2012, este Tribunal Superior dejó constancia en autos de la consignación de un juego de copias simples para conformar la compulsa judicial.

Por auto de fecha 14 de Agosto de 2012, este Tribunal Superior hace pronunciamiento en relación a la renuncia del Poder que fuere conferido por la parte querellante al ciudadano Abogado R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 169.453. En consecuencia, se libró boleta de notificación a la parte querellante.

El día 09 de Octubre de 2012, comparece el ciudadano Alguacil de este Despacho y dejó constancia de haber practicado todas y cada de las notificaciones de Ley.

En fecha 23 de Octubre de 2012, la ciudadana Abogada B.J.T.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el| N° 13.047, procedió a consignar escrito de contestación, con vista al Instrumento Poder que acredita su representación judicial de la parte querellada.

Por auto de fecha 24 de Octubre de 2012, visto el escrito de contestación presentado por la Representación Judicial de la Parte Querellada, éste Tribunal Superior se pronunció acerca de la solicitud de reposición de la causa formulada con motivo del presunto quebrantamiento de los lapsos establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en tal sentido con un análisis particular y acogiendo el criterio jurisprudencial sobre dicho punto, fue negada la reposición de la causa.

Por Oficio 2824/12, de fecha 31 de Octubre de 2012, recibido el día 01 de Noviembre de igual año; el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, remitió anexo copia certificada del expediente administrativo que la fuera requerido; en consecuencia, por auto del día 02 de Noviembre de 2012, se ordenó abrir la pieza separada respectiva.

El día 06 de Noviembre de 2012, éste Tribunal Superior fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 10:50 a.m., para la celebración de la Audiencia Preliminar.

Siendo la oportunidad previamente fijada, se dejó constancia en acta de fecha 13 de Noviembre de 2012, la celebración de la Audiencia Preliminar; a la cual compareció la parte querellante por sí misma, debidamente asistida por Abogado. Igualmente, se dejó constancia de la comparecencia de la Representación Judicial de la parte querellada. Quienes expusieron sus alegatos y defendieron su respectiva posición en la presente causa. Seguidamente, se aperturó el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dándose por concluido el acto de Audiencia Preliminar.

En fecha 29 de Noviembre de 2012, por autos separados, el Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios que promovieron ambas partes por intermedio de Apoderados Judiciales.

Por auto de fecha 14 de Enero de 2013, éste Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva, a tenor de lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, el día 22 de Enero de 2013, en la oportunidad previamente fijada para la celebración de la Audiencia Definitiva, a la cual compareció la parte querellante debidamente asistida por Abogado; igualmente, compareció la Representación Judicial de la parte querellada; concedido el derecho de palabra a los comparecientes, los mismos expusieron sus alegatos. Finalmente, se dio por concluido el acto de Audiencia Definitiva.

En fecha 29 de Enero de 2013, el Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, en la cual declaró parcialmente con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana J.I.N.O., titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.240.877, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito libelar, presentado la ciudadana J.I.N.O., titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.240.877, por intermedio de Representación Judicial, contentivo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; se observan las siguientes argumentaciones y fundamentos:

En primer lugar, señala que impugna de nulidad el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 470, de fecha 05 de Diciembre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua.

Expone que en fecha 16 de enero de 2006, ingresó a la Alcaldía de dicho municipio, luego de haber cumplido los requisitos exigidos para optar al cargo de carrera: Fiscal adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Instituto Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM) del Municipio Girardot, mediante nombramiento provisional, según Resolución N° 015, de fecha 12 de Enero de 2006.

Que, posteriormente en fecha 29 de Mayo de 2008, Resolución 340, dictada por el Alcalde del Municipio Girardot, es notificada que fue seleccionada como ganadora del concurso público para optar al cargo de Asistente Administrativo IV, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Servicio Autónomo de Tributación Municipal SATRIM (del Municipio Girardot).

Reseña que “omissis... una vez culminado el período de prueba, [en cumplimiento de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública], el Ejecutivo Municipal otorgó el nombramiento definitivo como funcionario público de carrera [en dicho cargo], mediante Resolución N° 627 de fecha 23 de Septiembre de 2008...”

Que el acto administrativo impugnado “omissis…se trata de un acto administrativo de efectos particulares, contra la ciudadana J.I.N.O., que provocó su retiro del cargo de Asistente Administrativo IV, de la dependencia a la cual estaba adscrito, gozando de inamovilidad laboral conforme a los establece el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, acto administrativo evidentemente nulo de nulidad absoluta…”

Que, “omissis… en fecha 05 de Diciembre de 2011, se produjo a través de la Alcaldía de G. con sede en Maracay, […] mediante Resolución N° 470 del cargo de Asistente Administrativo IV, debido a que supuestamente no participo en el concurso de oposición que se había realizado al respecto. […] la misma fue seleccionada como ganadora del concurso público para optar al cargo […] una vez superado el período de prueba, se le otorgara el nombramiento definitivo con una condición jurídica de funcionario público de carrera en el cargo para el cual concursó, de no superar el período de prueba el nombramiento será revocado Resolución N° 281 mi cliente no participó en dicho concurso debido a que se encontraba gozando de fuero maternal y período vacacional…”

La querellante, alega los vicios inmotivación, falso supuesto y el defecto de forma de la notificación, fundamentada en los artículos 25 y 49 de la Carta Magna, concatenado con lo establecido en el artículo 19 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en las normas jurídicas sustantiva previstas en el artículo 384, 385 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo [con aplicación ratione temporis].

Para así, solicitar al Tribunal sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, de fecha 05 de Diciembre de 2011, Resolución 470, suscrito por el Acalde del Municipio Girardot. Igualmente, exige que sea ordenada la reincorporación al cargo, con la cancelación de los salarios y demás derechos dejados de percibir, hasta el momento de la ejecución del fallo.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

El acto administrativo objeto del presente recurso, que acompaña al escrito de la demanda, se expresa en los siguientes términos:

[Omissis…]

RESOLUCIÓN Nº 470

DE FECHA 05 DE DICIEMBRE DE 2011

P.A.B.P.

ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que una vez finalizado el procedimiento del Concurso Público de Ingreso para optar al Cargo de Carrera Asistente Administrativo IV, Código 01-09-00-54, ubicación administrativa Administración de Entes Descentralizados en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se puede apreciar y evidenciar de los autos que conforman los expedientes que la funcionaria provisional J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.240.877, no se inscribió ni participó en forma alguna en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo y obtener la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera, a pesar que ésta Administración Municipal le brindó la oportunidad de hacerlo, llevando a cabo este paso previo e indispensable para considerar formal su ingreso a la carrera administrativa municipal, tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que en fecha 21 de Octubre de 2011, este Despacho emitió un acto administrativo, contenido en la Resolución N° 286, mediante el cual se ordenaba retirar a la ciudadana J.I.N.O., antes identificada, del cargo de Asistente Administrativo IV, notificación que no ha sido entregada a la interesada.

CONSIDERANDO

Que revisado el expediente personal de la ciudadana J.I.N.O., antes identificada, consta acta de nacimiento de su menor hijo nacido el día 15 de febrero de 2011, que da cuenta de la protección por maternidad de que se encuentra investida la mencionada ciudadana; por lo que esta Administración Municipal, fiel cumplidora del ordenamiento jurídico venezolano, así como la jurisprudencia patria, reconoce la protección integral por fuero maternal de que se encuentra investida, a tenor de lo previsto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)

CONSIDERANDO

Que en el caso precedente, se evidencia que a pesar de haber incurrido originariamente la Administración en un error, al ordenar el retiro de la ciudadana J.I.N.O., del cargo de Asistente Administrativo IV, el cual ocupa provisionalmente desde el 16/01/2001, por no haberse inscrito ni participado en el Concurso Público que se efectuó para proveer dicho cargo conforme a la Ley, aún cuando la mencionada ciudadana se encuentra protegida por fuero maternal; el acto administrativo contenido en la Resolución N° 286 del 21/10/2001, cumple sin duda con el fin al que esta destinado, esto es, retirar a un funcionario provisional de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, el fin del acto, a juicio de esta Administración, se presenta del todo legítimo, pues no contradice en nada el ordenamiento jurídico.(…)

RESUELVE

PRIMERO: Condicionar a una obligación suspensiva el acto administrativo de retiro de la ciudadana J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.240.877, del cargo que ocupa provisionalmente como Asistente Administrativo IV, adscrita a la Administración de Entes Descentralizados de la Alcaldía del Municipio Girardot, por el tiempo de la duración de la inamovilidad por fuero maternal, desde la concepción y hasta un año posterior al nacimiento, tal y como lo preceptúa el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 286 de fecha 21 de octubre de 2011 se hará eficaz y surtirá todos sus efectos particulares.

SEGUNDO: Notificar de la presente Resolución a la ciudadana J.I.O., antes identificada de acuerdo a lo previsto en los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indicándole que el presente acto agota la vía administrativa, y que de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso administrativo funcionarial. [Omissis…]

IV

CONTESTACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación a la demanda la Abogada B.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 13.047, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, expone los términos que se citan a continuación:

En primer término, adujo como punto previo, la reposición de la causa, por cuanto en el presente caso, se omitió el lapso de cuarenta y cinco (45) días establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, lo que constituye un quebrantamiento a los privilegios de que goza el Municipio para actuar en juicio.

En segundo término, niega, rechaza y contradice en todas sus partes el escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho.

Alega que, no es cierto que la ciudadana J.I.N.O., haya ingresado a la Carrera Administrativa en el año 2006 mediante Resolución N° 015 del 12/01/2006, por designación como F. adscrito a la Dirección de Fiscalización del Servicio Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM), toda vez, que confunde el ingreso a la función pública, con el ingreso a la carrera administrativa, pues esta solo se ingresa conforme a los concursos públicos de oposición para proveer los cargos, tal como lo prevé la Constitución, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que la querellante ingresó fue a la función pública mediante designación y de manera provisional hasta tanto se apertura el concurso público.

Aduce luego, que el ingreso de la parte actora a la administración conforme lo indica en la querella, según Resolución Nº 340 del 29-05-2008, no fue conforme a la Ley, ya que no se celebró ningún concurso público y contradictorio como lo ordena la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que el concurso público al cual hace referencia la Resolución Nº 340 del 29-05-2008 en su segundo considerando, es nulo por no haberse cumplido el procedimiento legalmente establecido, deviniendo nulo también el nombramiento definitivo que se le hizo mediante Resolución Nº 627 del 23-09-2008, ya que el ingreso no fue conforme a lo ordenado por nuestra Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Publica, razón por la cual se trató de regularizar la situación ejerciendo la potestad de autotutela que tiene la administración publica a los fines de corregir el error incurrido en el nombramiento de la querellante, para lo cual llamó a concurso mediante Decreto 007 del 5-05-2009 publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009 que se reputa conocido muy especialmente por los funcionarios que trabajan en el Municipio, conforme a la Ordenanza sobre Gaceta Municipal del 9-03-2007, el cual hasta la presente fecha no ha sido impugnada y en consecuencia mantiene su plena vigencia y validez, declarándose nulos los nombramientos realizados sin los respectivos concursos y se derogó el Reglamento que regulaba las bases legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot), contenido en la Resolución Nº 066 del 16 de febrero de 2004.

Sostiene que aperturado el concurso, la querellante no se inscribió, no participó, lo que evidencia que la querellante no gozaba de ninguna estabilidad y la administración procedió conforme a la ley a dictar la Resolución Nº 286 del 21-10-11, que por estar protegida por fuero maternal se dictó Resolución Nº 470 del 5 de diciembre de 2011, la cual le fue notificada por prensa según publicación en el Diario Aragüeño del 21-12-11.

Seguidamente niega, rechaza y contradice que la ciudadana J.I.N.O., este amparada por la inamovilidad consagrada en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora artículo 511 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 8, se aplica la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que para el supuesto que el tribunal considerara la procedencia de la protección invocada, observa que dicha inamovilidad no está vigente, pues el proyecto fue presentado el 04-06-2010, según lo afirma el querellante en su libelo, y la duración de la misma, según el artículo 511 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, y dicho lapso venció el 04-12-2010, sin que haya sido discusión del proyecto de convención colectiva, sino que está delimitada en el tiempo, y para la fecha en que se emitió la Resolución Nº 470 ya había transcurrido el lapso de la presunta inamovilidad alegada por el recurrente.

Niega y rechaza que la Resolución impugnada presente el vicio de nulidad absoluta previsto en los artículos 25 y 49 constitucionales y numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Niega y rechaza que a la querellante se le haya quebrantado su fuero maternal, que tenga derecho y le corresponda el pago de los sueldos dejados de percibir, y que su representado deba ser condenado en costas.

En virtud de lo anterior, solicita sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

V.

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Girardot del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD interpuesto por la C.J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.240.877, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 470 de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual resolvió: “Condicionar a una obligación suspensiva el acto administrativo de retiro de la ciudadana J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.240.877, del cargo que ocupa provisionalmente como Asistente Administrativo IV, adscrita a la Administración de Entes Descentralizados de la Alcaldía del Municipio Girardot, por el tiempo de la duración de la inamovilidad por fuero maternal, desde la concepción y hasta un año posterior al nacimiento, tal y como lo preceptúa el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 286 de fecha 21 de octubre de 2011 se hará eficaz y surtirá todos sus efectos particulares”.

Dentro de esta perspectiva, advierte este Tribunal que la representación judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, en su escrito de contestación adujo como punto previo la reposición de la causa, por lo que antes de entrar a conocer el fondo de la controversia necesariamente se debe resolver, y a tal efecto se observa lo siguiente:

i) DE LA REPOSICION DE LA CAUSA.

La representación judicial aludida, indicó en su escrito de contestación que en la presente causa en el auto de admisión se omitió el lapso para dar contestación establecido en el articulo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, por lo que solicita se reponga la causa al estado de nueva admisión de la demanda en la que se le conceda al Sindico Procurador Municipal el lapso que prevé la Ley especial.

Al respecto, se debe señalar que tal punto, fue dilucidado a través de auto de fecha 24 de octubre de 2012, en el que este tribunal superior niega la solicitud de reposición de la causa.

No obstante ello, resulta preciso para esta J. destacar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, del 23 de marzo de 2004, (caso: Compañía Anónima, Metro de Caracas, contra la ciudadana M.M.Y.P., emprendió las siguientes consideraciones con relación a la reposición de la causa:

Ahora bien, clarificado lo anterior es pertinente hacer una breve referencia a la figura de la reposición, para luego determinar si la declaratoria realizada por el a-quo, persigue un fin útil.

La reposición ha sido entendida doctrinariamente, como una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimientos que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. Asimismo, se ha establecido que la misma debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuando menos útiles, y nunca causa de demoras y perjuicios a las partes, de allí que deba perseguir un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho de las partes. A este respecto, cabe mencionar que el artículo 26 de la Carta Magna prescribe como una directriz fundamental dentro del proceso, el evitar dilaciones y reposiciones inútiles, que de modo alguno benefician la economía y celeridad procesal tan deseada en el sistema jurídico procesal venezolano. Es por ello, que los operarios judiciales deben verificar con sumo cuidado, en cada caso concreto, si la reposición resulta estrictamente necesaria como único mecanismo destinado a subsanar el error u omisión en que se haya incurrido

.

De la anterior cita puede colegirse que la reposición y consecuente nulidad de las actuaciones procesales que se realicen deben perseguir un fin útil, teniendo como norte siempre el garantizar los principios de economía procesal y la estabilidad de los juicios, razón por la cual sólo puede plantearse excepcionalmente, con el único fin de corregir vicios ocurridos en el proceso o el menoscabo de las formas procesales esenciales, esto es, que implique la violación del derecho a la defensa o del debido proceso.

Así las cosas, resulta oportuno citar el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015, Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2010, (artículo 152 de la Ley Orgánica de la Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.800, Extraordinario, de fecha 10 de abril de 2006), el cual dispone:

Artículo 153.- Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.

Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria

.

Del precitado artículo, se puede colegir, que el mismo establece la forma como debe realizarse la citación del Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal cuando el Municipio o la correspondiente entidad municipal hayan sido demandadas, así como, la obligación de notificarle de las decisiones dictadas por los tribunales correspondientes.

En tal sentido, en fecha 3 de octubre de 2007, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 01641, caso: Municipio Colina del Estado Falcón contra la sociedad mercantil Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIMECA), en la cual expuso con relación a la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Síndico Procurador Municipal que:

La norma precedentemente transcrita, prevé la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Síndico Procurador Municipal de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que pueda afectar directa o indirectamente los intereses del Municipio. Notificación ésta que también deberá efectuarse en los juicios en que el Municipio de que se trate sea parte.

Al respecto, cabe destacar que esta S. ha establecido en casos similares al de autos, concretamente en su fallo número 04567 del 29 de junio de 2005 (caso: Inmobiliaria 96, C.A.), posteriormente ratificado por decisión número 06260 de fecha 16 de noviembre de 2005 (caso: Wonke Occidente, C.A.), que de esa manera pone de manifiesto la intención del legislador, de proteger el interés general que en este caso le corresponde al Municipio tutelar, garantizando su actuación en los procesos que involucren a su patrimonio.

Es por ello, que el deber de notificar al Síndico Procurador Municipal es una formalidad esencial en el juicio y constituye la expresión de las prerrogativas procesales del Municipio, al igual que las de la República, que no sólo se circunscribe a los intereses patrimoniales directos de éste, sino que se hace extensiva a los entes descentralizados funcionalmente

.

En el caso específico, el mencionado artículo prevé la obligación de notificar al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde de cualquier juicio en el cual el municipio sea parte, obligación que no puede ser obviada bajo ningún concepto, ello por estar afectados directa o indirectamente los intereses superiores del Municipio, aunado al hecho de que es una formalidad esencial para la validez de cualquier juicio en los cuales sea parte el Municipio, o cualquier ente descentralizado funcionalmente.

Por otro lado, el estudio de dichas obligaciones requiere un análisis muy particular en los casos donde existe una relación de empleo público entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas Nacionales, Estadales y Municipales, de conformidad con el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa por error material y publicada en la Gaceta Oficial Número 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, en la cual se estableció en el Título VIII denominado “Contencioso Administrativo Funcionarial”, concretamente en los artículos 95 y siguientes del mencionado cuerpo normativo, el procedimiento mediante el cual se resuelven las controversias con motivo de la aplicación de la mencionada Ley, que constituyen una materia funcionarial, como en el presente caso, entendiéndose éste como un procedimiento especial que debe ser aplicado de forma ineludible por los jueces de la República en aquellos juicios en los cuales se ventilen controversias de naturaleza funcionarial.

En ese orden de ideas, el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el lapso para que la parte recurrida comparezca en juicio a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto dentro del lapso de quince (15) días de despacho a partir de su citación, a tenor de lo siguiente:

Artículo 99.- Admitida la querella, dentro de los dos días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del Estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del Instituto Autónomo Nacional, Estadal o Municipal.

En esa misma oportunidad el tribunal conminará a la parte accionada a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación, la cual podrá tener lugar por oficio con aviso de recibo o por correo certificado.

A la citación el juez o jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma. Citada la parte accionada conforme a lo dispuesto anteriormente, las partes se entenderán a derecho, por lo cual no será necesario una nueva notificación para los subsiguientes actos del proceso, salvo que así lo determine la ley

.

Lo anterior denota claramente, que en el presente caso existen dos disposiciones legales que establecen consecuencias jurídicas distintas para un mismo supuesto de hecho, es decir, por una parte la Ley Orgánica del Poder Público Municipal otorga cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda, y por otro lado la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé quince (15) días de despacho para ello, lo cual indica una incompatibilidad entre ellas, situación esta que ha sido resuelto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-336, de fecha 28 de febrero de 2008, caso: “Municipio Pinto Salinas del Estado Mérida” en la cual se señaló lo siguiente:

Ante la situación planteada, esta Corte en aras de salvaguardar la estabilidad de los juicios y preservar la esencia del procedimiento contencioso administrativo funcionarial señalado como una ‘vía procesal idónea, expedita y eficaz’ para resolver las controversias de naturaleza contencioso funcionarial, establece como criterio jurisprudencial que el lapso para dar contestación a los recursos contenciosos administrativo funcionariales en los procedimientos contencioso administrativo funcionarial iniciados según lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo como parte recurrida a un órgano o entidad de la Administración Pública Municipal, será de quince (15) días de despacho a partir de su citación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto este Órgano Jurisdiccional considera suficiente el mencionado lapso especial para que el Municipio recurrido ejerza su derecho a la defensa y haga valer sus intereses para contradecir, rechazar, negar o aceptar los alegatos expuesto por la parte recurrente

.

Así pues, y vista las consideraciones que anteceden, es por lo que esta J. ratifica una vez mas, que el lapso a aplicar para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Público, ello es, de quince (15) de días de despacho, y no el establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tal como se aplicó acertadamente por quien aquí decide en la presente causa. En consecuencia, ratifica la IMPROCEDENCIA de la solicitud de Reposición de la causa efectuada por la representación judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, por cuanto carece de fundamento jurídico que lo sustente. Así se decide.

II- CONSIDERACIONES AL FONDO:

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 470 de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, por la cual resolvió Condicionar a una obligación suspensiva el acto administrativo su retiro del cargo que ocupa provisionalmente como Asistente Administrativo IV, adscrita a la Administración de Entes Descentralizados de la Alcaldía del Municipio Girardot, por el tiempo de la duración de la inamovilidad por fuero maternal, desde la concepción y hasta un año posterior al nacimiento, tal y como lo preceptúa el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 286 de fecha 21 de octubre de 2011 se hará eficaz y surtirá todos sus efectos particulares.

En este sentido, cabe destacar por este Tribunal, que el acto administrativo hoy impugnado, condiciona en el tiempo la eficacia de otro acto administrativo contenido en la Resolución Nº 286 publicado en Gaceta Municipal N° 15.472 Extraordinaria del 31 de ese mismo mes y año, mediante el cual el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, resolvió retirar a la querellante de autos, del cargo de Asistente Administrativo IV, Código 01-09-00-54, Ubicación Administrativa: Administración de entes descentralizados (Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua), “…que ocupa transitoriamente; en consecuencia, [ordenó] a la dirección de recursos humanos proceder al pago de la liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios que le corresponden”.

Al efecto, la Administración querellada estableció en el referido primigenio acto administrativo, que:

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que mediante aviso de prensa publicado en el diario ‘El Periodiquito’ de fecha 25 de agosto de 2011, y en la página web www.alcaldiagirardot.gob.ve, el Ejecutivo Municipal a través del Comité Evaluador convocó al Concurso Público de Ingreso a Cargos de C. en el Ejecutivo del Municipio Girardot, en este caso el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS I, código 01-03-00-53, ubicación administrativa Registro Civil; con fundamento en lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 40 al 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Decreto Nº 20 de fecha 08 de agosto de 2011, publicado en la Gaceta Municipal Nº 15.171 Extraordinaria de la misma fecha, contentiva del Reglamento de Selección e Ingreso mediante la realización de Concursos Públicos para Optar a Cargos de Carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua, y Decreto Nro. 021 de fecha 08 de agosto de 2011, publicado en la Gaceta Municipal Nro. 15.170 Extraordinario mediante el cual se aprobó el baremo para evaluar el proceso de selección e ingreso para optar a cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua.

CONSIDERANDO

Que el referido concurso se llevó a cabo de la siguiente forma: AUTORIZACIÓN DE LA APERTURA DEL CONCURSO: 24/08/2011; PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA: en la prensa regional y a través de la página web de la Alcaldía, durante los días sucesivos al 25/08/2011; INSCRIPCIONES (RECEPCIÓN DE CREDENCIALES): 31/10/2011 Y 01/09/2011; EXAMEN DE CONOCIMIENTOS: 05/09/2011; PRUEBA PSICOLÓGICA: 09/09/2011; ENTREVISTAS: 13/09/2011 AL 15/09/2011, VEREDICTO PRELIMINAR PÚBLICACIÓN EN LA PÁGINA WEB: 23/09/2011, LAPSO DE APELACIONES: 29/09/2011 AL 05/10/2011; VEREDICTO DEFINITIVO: PUBLICACIÓN EN LA PÁGINA WEB: 14/10/2011.

CONSIDERANDO

Que una vez finalizado el procedimiento del concurso público de ingreso para optar al Cargo de Carrera Asistente Administrativo IV, código 01-09-00-54, ubicación administrativa Administración de Entes Descentralizados adscrito a la Dirección de Recursos Humanos en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se puede apreciar y evidenciar de los autos que conforman los expedientes que la funcionaria provisional J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. 13.240.877, no se inscribió ni participó en forma alguna en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo y obtener la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera, a través del cargo que desempeña en forma transitoria, por haber ingresado en fecha 16/01/2006 mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso, a pesar que esta Administración Municipal le brindó la oportunidad de hacerlo, llevando a cabo esta paso previo e indispensable para considerar formal su ingreso a la carrera administrativa municipal, tal y como lo establece la ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

.

Luego, la Administración municipal “evidencia (…omissis…) haber incurrido originariamente (…) en un error, al ordenar el retiro de la ciudadana J.I.N.O., del cargo de Asistente Administrativo IV, el cual ocupa provisionalmente desde el 16/01/2001, por no haberse inscrito ni participado en el Concurso Público que se efectuó para proveer dicho cargo conforme a la Ley, aún cuando la mencionada ciudadana se encuentra protegida por fuero maternal; el acto administrativo contenido en la Resolución N° 286 del 21/10/2011, cumple sin duda con el fin al que está destinado, esto es, retirar a un funcionario provisional de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, el fin del acto, a juicio de esta Administración, se presenta del todo legítimo, pues no contradice en nada el ordenamiento jurídico. (…)”; y por ello, mediante Resolución Nº 470 de fecha 05 de diciembre de 2011, resolvió Condicionar a una obligación suspensiva el acto administrativo el retiro de la querellante del cargo que ocupa como Asistente Administrativo IV, adscrita a la Administración de Entes Descentralizados de la Alcaldía del Municipio Girardot, por el tiempo de la duración de la inamovilidad por fuero maternal, desde la concepción y hasta un año posterior al nacimiento y; en consecuencia, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 286 de fecha 21 de octubre de 2011 se hará eficaz y surtirá todos sus efectos particulares.

De modo que, entiende este Órgano Jurisdiccional que ambos actos administrativos en realidad constituyen uno solo, toda vez, que el primero de ellos, encontró su eficacia condicionada por el segundo de los actos administrativos referidos, esto es, por el tiempo de duración de la inamovilidad por fuero maternal, desde la concepción y hasta un año posterior al nacimiento; dejando en plena vigencia en todas y cada una de sus partes, el retiro definitivo de la ciudadana J.I.N.O. del cargo de Asistente Administrativo IV, sólo que se haría efectivo una vez vencido el tiempo de duración de la inamovilidad por fuero maternal de la que se encontraba investida, para la fecha de dictarse el acto de retiro, esto es, el 20 de octubre de 2011.

De esta manera, ambos actos administrativos regulan una misma situación jurídica, en tanto, el primero determina el retiro definitivo de la ciudadana J.N. del cargo de Asistente Administrativo IV y el segundo, suspende su eficacia hasta tanto cese la inamovilidad por fuero maternal de la que se encontraba investida, motivo por el cual considera este Tribunal que analizar la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 470 de fecha 05 de diciembre de 2011, conlleva en forma indudable e ineludible, al estudio del acto administrativo primigenio contenido en la Resolución Nº 286 publicado en Gaceta Municipal N° 15.472 Extraordinaria del 31 de ese mismo mes y año, sin que ello signifique un pronunciamiento que vaya ‘más allá de lo pedido’. Y así queda establecido.-

Determinado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar los vicios denunciados por la parte actora en su escrito libelar, y a tal efecto, observa:

  1. - VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 76 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINSITRATIVOS.

    Argumentó la parte querellante que la notificación del acto impugnado se produjo; no obstante, “…la misma no cumplió con los requisitos de forma exigidos por la Ley, con la expresión de cuando comienza a correr el lapso para ejercer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, violando el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y violentando el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

    Delató que “…el acto administrativo, el cual fue publicado por un diario de circulación nacional, no contiene las menciones obligatorias que señala el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando ordena (…) [que] se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. Dicho contenido no se menciona en el texto del Cartel que aparece publicado en el diario, por lo que debe ser considerado nula la notificación por provocar indefensión, violentando de esta forma el artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (N. y subrayado de la cita).

    En tal sentido, invocó la nulidad de la Resolución atacada, en atención a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Al respecto, la abogada B.J.T.D., actuando como apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua estableció que “La omisión denunciada afecta la eficacia del acto, más no su validez, por cuanto al omitirse hacer la referencia expresa de que quedaría notificado quince (15) días después de la publicación, no se le cercenó ningún derecho a la defensa, sino que se producen los efectos de una notificación defectuosa previstos en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tal defecto fue subsanado por el recurrente al interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial…”.

    Manifestó que la omisión advertida por la querellante, no configura -a su entender- la prescindencia total y absoluta del procedimiento, previsto en el artículo 19 numeral 4 ibídem.

    En tal sentido, esta Sentenciadora observa:

    El artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la obligación para la Administración de notificar a los interesados de la emisión de cualquier acto administrativo de carácter particular que incida en su esfera de derechos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto e indicar, si fuere el caso, los recursos que proceden en su contra, el lapso para ejercerlos y el órgano o tribunal ante el cual deben interponerse. (Vid. TSJ/SPA. Entre otras, Sentencia N° 01249 del 15 de octubre de 2008, caso: R.E.A.I. vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia).

    La omisión de tales indicaciones hace defectuosa e incapaz de producir efectos a la notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 eiusdem.

    Estas disposiciones han sido interpretadas en numerosas oportunidades tanto por la doctrina como por la jurisprudencia venezolana, concluyéndose que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares debe realizarse con arreglo a las exigencias previstas en el artículo 73 ibídem, so pena de considerarse defectuosa la notificación y por ende ineficaz el acto administrativo; pues, no obstante, éste puede ser válido, solamente será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.

    Así, la ineficacia del acto administrativo derivada del defecto en su notificación, ocasiona la imposibilidad de computar el lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones que la ley prevé, a partir de la realización de la deficiente notificación, lo cual propende evidentemente al resguardo del derecho a la defensa del particular que pueda verse afectado por el nuevo acto administrativo. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 00226 del 13 de febrero de 2003, caso: J.M.A.S. vs. Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda).

    Ahora bien, los artículos 75 y 76 de la comentada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalan textualmente:

    Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba

    .

    Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa...

    . (Destacado de este Tribunal).

    Son claras las normas transcritas, cuando establecen que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida exigiendo recibo firmado, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por Carteles.

    Así, el Legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante Cartel, en caso de no ser dable practicar la misma de manera personal. Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto.

    De otra forma, debe proceder la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 eiusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal. Por tanto, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surte plenos efectos jurídicos.

    En el caso bajo examen, la Administración Municipal querellada según Acta de fecha 09 de diciembre de 2011, suscrita por la ciudadana A.C., titular de la Cédula de identidad Nº 6.889.939, en su condición de funcionaria adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot dejó constancia de que el día 08 de referido mes y año, procedió a notificar a la querellante de autos mediante B. de notificación del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 470, siendo que la ciudadana J.I.N.O., una vez recibida y leída la mencionada B. se negó a recibirla. De la misma manera, dicha funcionaria dejó constancia que el 09 de diciembre de 2011, se trasladó al lugar de residencia de la querellante ubicada en el Barrio 23 de enero, calle El L. casa nº 81, Maracay del Estado Aragua, y no se encontraba nadie; por lo que, consignó dos (2) ejemplares de la antes mencionada Boleta de Notificación, lo cual, consta al folio ciento cuarenta y seis (146) de la pieza administrativa, resultando entonces que el Municipio en cuestión optó por la publicación del Cartel de Notificación, el cual fue publicado en fecha 24 de diciembre de 2011.

    Ello así, la publicación del acto administrativo en cuestión, efectuada en el Diario El Aragüeño, el 24 de diciembre de 2011, previó lo siguiente:

    “Se hace saber a la ciudadana J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.240.877, que por haber resultado impracticable la Notificación PERSONAL de la presente Resolución (en razón a su negativa a recibirla personalmente), se procede a publicar la presente Notificación, la cual se da íntegramente por reproducida, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual señala: “Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”

    Posteriormente, transcrito el texto integro del acto referido, resolvió:

    Notificar de la presente Resolución a la ciudadana J.I.N.O., antes identificada de acuerdo a lo previsto en los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indicándole que el presente acto agota la vía administrativa, y que de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de tres (3) meses siguientes a su notificación, ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay Estado Aragua, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, concordancia con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma Ley

    .

    En el asunto de marras, se evidencia que la Administración querellada dió cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conteniendo la boleta de notificación del acto administrativo cuestionado, el texto integro del acto, el recurso que procede en su contra, el lapso para ejercerlo y el órgano o tribunal ante el cual debe interponerse; por lo que, en ese sentido la notificación mediante publicación en prensa efectuada, cumplió con los parámetros legales exigidos.

    De modo que, pudo la ciudadana J.I.N. conocer y recurrir en tiempo hábil contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 470 de fecha 05 de diciembre de 2011 ante el Órgano Jurisdiccional competente, como manifestación plena de su derecho a la acción y a la tutela judicial efectiva, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, debe concluir quien juzga que la parte querellante tuvo conocimiento y plena certeza de la fundamentación empleada por la Administración para retirarla del cargo de Asistente Administrativo IV, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Instituto Autónomo de Tributación Municipal de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, todo lo cual conduce a concluir, con arreglo a las disposiciones legales y criterios jurisprudenciales antes comentados, que la notificación del acto administrativo de fecha 05 de diciembre de 2011, no adolece del defecto denunciado, y así se establece.

    Por tanto, este Juzgado Superior desestima el alegato formulado por el apoderado judicial de la ciudadana J.I.N. en tal sentido, y así se decide.

  2. - DE LA INAMOVILIDAD LABORAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 520 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

    Manifestó el apoderado judicial de la querellante que el 4 de junio de 2010, el Sindicato Único de Trabajadores del Municipio Girardot del Estado Aragua, consignó el Proyecto de Convención Colectiva Nº 00435, y que en fecha 14 de diciembre de ese mismo año, presentaron el estudio perceptivo económico por parte del ente en cuestión, dándose la admisión del mencionado proyecto.

    Destacó que en dicha oportunidad, la Inspectoría del Trabajo de Maracay decretó la inamovilidad laboral consagrada en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que a la fecha de la interposición del libelo, continuaban las discusiones colectivas respectivas.

    Sostuvo que la querellante “…gozaba de inamovilidad en su puesto de trabajo y no podía ser removido sin un procedimiento previo administrativo…”.

    Denunció la nulidad absoluta del acto atacado por la presunta violación al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral; así como, el derecho a la defensa y al debido proceso.

    Ahora bien, en cuanto a lo pretendido por la parte actora de la aplicación del dispositivo sustantivo que lo ampara por la discusión de la Convención Colectiva de Trabajo del SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (SUTMUGIR), con la Alcaldía del referido M.G., y por la cual -a su entender- se le debía reincorporar. En tal sentido, estima necesario esta Sentenciadora citar textualmente el contenido del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), que establece:

    Artículo 520: A partir del día y hora en que sea presentado un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, ninguno de los trabajadores interesados podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el Inspector. Esta inamovilidad será similar a la de los trabajadores que gozan de fuero sindical y tendrá efecto durante el período de las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta por un lapso de ciento ochenta (180) días. En casos excepcionales el Inspector podrá prorrogar la inamovilidad prevista en este artículo hasta por noventa (90) días más

    . (N. y subrayado añadido).

    Partiendo de la norma en comento, corresponde determinar si la ciudadana J.I.N., plenamente identificada en autos, se encontraba amparada por el beneficio de inamovilidad laboral invocado, que surgió en virtud de haberse introducido ante la Inspectoría del Trabajo el día 27 de diciembre de 2010, el anteproyecto de la Convención Colectiva señalada por la parte actora.

    A lo que tiene que indicar esta J. que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto la persona natural recibe un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que los funcionarios de carrera gozan de beneficios -como la estabilidad laboral- de los que no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción; así como los funcionarios públicos que ingresan a la Administración Pública a través de designación, y los contratados.

    A fin de dilucidar la denuncia planteada, este Juzgado Superior debe precisar, en primer término, que el derecho colectivo de trabajo se presenta en el ámbito constitucional, como el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada especialmente en el reconocimiento constitucional de los derechos al trabajo, a la asociación sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma organizada, contribuyan a la solución pacífica de los conflictos laborales, y promuevan y realicen la defensa de los derechos e intereses que le son comunes, según la particular situación que ocupan en la empresa, y las relaciones que surgen de sus condiciones de dadores o prestadores de trabajo.

    Ello así, las Convenciones Colectivas del Trabajo constituyen acuerdos de condiciones de trabajo, en la cual se encuentran contemplados los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, y cuyo ámbito de aplicación se dirige sólo a los sujetos que las conciertan.

    Al respecto, se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), el cual prevé quienes celebran la Convención Colectiva del Trabajo y el objeto de la misma, de la siguiente manera:

    Artículo 507.- La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes

    .

    Dicha norma laboral establece, por una parte, los sujetos de la Convención Colectiva, a saber: la representación de los trabajadores (sindicatos, federaciones o confederaciones) y, por la otra, los patronos o su representación patronal (varios patronos, sindicatos o asociaciones de patronos). Asimismo, consagra el objeto de dichas Convenciones relativo a establecer los términos de la relación de trabajo y, precisar los derechos y obligaciones de cada una de las partes.

    De igual forma, de la citada disposición legal, el Tribunal observa el reconocimiento jurídico de las partes involucradas en la conformación de una Convención Colectiva, esto es, las personas en abstracto que son indispensables para estructurar el contenido pacto laboral, esto es, la presencia del patrono o su representante y la representación sindical de los trabajadores.

    De esta manera, el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del sector público y privado, a tenor de lo siguiente:

    Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad

    .

    Ahora bien, la obligación del patrono, de negociar y celebrar la convención colectiva, es de naturaleza compleja y contenido indeterminado, ya que comprende toda una serie de actos voluntarios y sucesivos, que se inicia con la comparecencia del obligado al lugar, día y hora, fijados por el Inspector; se continúa con las ofertas y contraofertas de su interés circunstancial, y culmina con la firma y depósito de la Convención. Cada acuerdo parcial de las partes está sujeto a la condición de que exista acuerdo sobre el total de la materia controvertida, entendiéndose que la falta de consenso sobre un punto determinado de ella, provoca la ineficacia de los acuerdos parciales logrados sobre los demás de la negociación.

    De modo que, si el cargo ejercido en la Administración es un cargo de carrera, el funcionario gozará de la estabilidad en el cargo, propio de dichos funcionarios (como derecho que además es uno de los elementos que delinean la carrera) y que en caso de ser un funcionario considerado como de libre nombramiento y remoción, o un funcionario por designación, no puede entenderse que la permanencia en dicho cargo es absoluta; pues, tal consideración desnaturalizaría el cargo, por lo que, no podría sostenerse que en casos como el de autos, en el cual se retira a un funcionario exista la figura de inamovilidad en los términos planteados.

    Ahora bien tal punto controvertido tiene su origen, principalmente, en la interpretación realizada al contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual:

    Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa nacionales, estadales o municipales según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

    Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

    Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley

    .

    En relación a éste punto, la doctrina judicial no ha sido uniforme; pues, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa el criterio aplicado consideraba que del contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprendería que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo en las relaciones de carácter funcionarial sería de carácter supletorio, pero al disponer que todo lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional se regirá por las normas de carrera administrativa nacionales estatales y municipales, en tales casos, con carácter excluyente, deberán aplicarse tales disposiciones, en detrimento de las contenidas por la Ley laboral, por lo que un funcionario público investido a su vez de fuero sindical no estaría amparado por el procedimiento de calificación de despido para tales casos previstos por dicha Ley, ya que dada su condición de funcionario público, ello le acarrearía en si mismo estabilidad, a la cual sólo se podría poner fin por los supuestos regulados por las normas de función pública aplicables.

    Este había sido el criterio que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideraba aplicable a casos como el de autos (vid., Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2006, caso: J.C.D. y, en igual sentido, el fallo dictado en el Expediente Nº 00-24105, caso: L.J.L.C. vs. Ministerio de Educación).

    Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 555 de fecha 28 de marzo de 2007, caso: Adón de J.D.G., al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (mediante el cual fue decidido un caso similar al de autos), consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo; así como, el procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala Constitucional, lo siguiente:

    …el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos

    .

    Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante el cual “condiciona el retiro” a la recurrente, no la afecta en su condición de funcionaria público, en virtud de que la misma no había participado en ningún concurso público.

    Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la entonces Ley Orgánica del Trabajo, es que la Ley que regule la función pública (antes, la Ley de Carrera Administrativa, ahora Ley del Estatuto de la Función Pública) debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado”, etcétera, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador que son reguladas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo, derogada o vigente, según aplique.

    Vista así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera que como quiera que efectivamente la recurrente ostentaba el cargo de Asistente Administrativo IV, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Instituto Autónomo de Tributación Municipal de la Alcaldía de Girardot del Estado Aragua, por cuanto el cargo por ella desempeñado no formaba parte de la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores del Municipio Girardot del Estado Aragua; pues, la Administración Municipal no tenía la imposibilidad de retirarla, por cuanto el organismo se encontraba ante un proceso de concurso público para optar al cargo que ostentaba; por lo que, conforme a lo precedentemente explicado, a juicio de quien aquí decide, el ente administrativo querellado no necesitaba de la autorización de la Inspectoría del Trabajo para remover o retirar del cargo a la actora, ya que la misma no estaba amparada por la supuesta inamovilidad alegada.

    Aunado a lo anterior, en virtud de que desde el 27 de diciembre de 2010, fecha en la cual fue depositada la Convención Colectiva de Trabajo, lo cual, se evidencia al folio noventa (90) del expediente principal, hasta el 20 de enero de 2012, oportunidad en la cual la querellante quedó debidamente notificada del acto administrativo impugnado habían transcurrido más de los ciento ochenta (180) días establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada), sumado al hecho que de autos no se evidencia que el mencionado Sindicato; así como, la Administración querellada hubieren solicitado por ante la Inspectoría del Trabajo la prórroga de los noventa (90) días que establece la Ley.

    Por tales razones, esta J. estima que a la querellante de autos, no le asiste el beneficio de inamovilidad laboral al que alude el artículo 520 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, por lo que, el Tribunal desecha por improcedente el argumento esgrimido por la representación en juicio de la ciudadana J.I.N., en cuanto a la inamovilidad invocada y por tanto, violación alguna del derecho al trabajo, y así se decide.

  3. - DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

    Desvirtuado lo anterior, pasa esta S. a pronunciarse acerca de la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, para lo cual esta J. considera pertinente resaltar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

    Partiendo de lo anterior, quien aquí decide, estima que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° del Texto Constitucional, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el Juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

    Resulta así evidente que el derecho al debido proceso corresponde a todos los ciudadanos insertos en una relación procesal (entendido este término en sentido amplio) de conformidad con las disposiciones adjetivas aplicables, esto es, a todas aquellas personas que formal y materialmente formen parte de un procedimiento determinado, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, gozando así, conforme a la naturaleza del proceso, del carácter de peticionantes, demandantes, demandados, interesados, imputados, querellados, agraviantes, etc. Entonces, imperioso es concluir que el debido proceso resguarda a quienes detentan la condición de partes en un proceso (judicial) o en un procedimiento (administrativo).

    De tal forma, ha sido interpretada la garantía del debido proceso, entendiendo que las violaciones del derecho de defensa deben producirse en el curso de un proceso. Esto es, la indefensión, como manifestación de infracción al principio del debido proceso, únicamente puede originarse por una actuación del órgano jurisdiccional o administrativo respecto de las partes inmersas en un determinado proceso (salvo las excepciones de ley); y dada la naturaleza casuística de tales infracciones, las mismas deben ser estudiadas en cada caso concreto para poder dilucidar su real existencia.

    A lo que estima este Juzgado Superior oportuno resaltar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A., por la que señaló lo siguiente:

    La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

    Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso J.C.P.P. contra Ministerio de Relaciones Interiores).

    De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material

    .

    En la situación que se analiza, argumenta el representante en juicio de la querellante que el acto administrativo que se recurre de nulidad, carece de toda validez en el mundo jurídico, porque violentó flagrantemente los artículos 25 y 49 de la Carta Magna, siendo que su representada detentaba un cargo de carrera, para el cual fue nombrada y juramentada conforme a la ley, esto es, que para removerla de su cargo se debieron cumplir con los parámetros establecidos en el Estatuto de la Función Publica, la Constitución y las Leyes.

    Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de la ciudadana J.I.N., con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

    Al efecto, observa esta J. que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

    Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

    Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

    .

    De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia N° 00153 del 11 de febrero de 2010).

    Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

    Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

    El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

    El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

    .

    Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

    …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

    Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

    En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

    En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    (…omissis…)

    En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

    Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

    Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

    Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

    (…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

    La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

    . (Destacado de esta Juzgadora).

    En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia N° 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

    Así, es de advertir por J. que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, E.. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

    Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia N° 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, por la cual determinó:

    En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

    i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

    En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

    ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

    Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o D., sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

    De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta J. resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo lo que sigue:

    a) Consta del folio 38 al 40, copia certificada de la Gaceta Municipal N° 3.215 Extraordinario del 1° de abril de 2004, contentiva de la Resolución N° 066 de fecha 16 de febrero de 2004, por cual el entonces Alcalde acordó dar fiel y cabal cumplimiento al Manual de Normas y Procedimientos de Bienestar Social, Reglamento Interno de la Dirección de Recursos Humanos, Reglamento de Sistema de Seguridad Social, Reglamento que regula las bases legales de concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) y las Normativas de Becas de Empleados.

    b) Evidencia el Tribunal del folio 14 al 16 de los mencionados antecedentes administrativos, B. de notificación de la Resolución N° 340/08 de fecha 29 de mayo de 2008, suscrita por la Directora de la Oficina de la Secretaría de Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, dirigida a la ciudadana J.I.N., plenamente identificado en autos, de cuyo texto puede leerse:

    RESOLUCIÓN N° 340

    DE FECHA 29 DE MAYO DE 2008

    CNEL. (EJ) H.P.

    ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT

    En uso de las atribuciones legales conferidas en los Artículos 88, Numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los Artículos 4 y 5, Numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    CONSIDERANDO

    Que de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior el Alcalde es la Máxima Autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter podrá nombrar el personal bajo su cargo.

    CONSIDERANDO

    Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento presten servicio remunerado y con carácter permanente.

    CONSIDERANDO

    Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la administración pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones de quienes poseen los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminación de ninguna índole.

    CONSIDERANDO

    Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá a su ingreso como funcionario o funcionario público de carrera al cargo para el cual concurso. De no superar el período de prueba el nombramiento será revocado.

    CONSIDERANDO

    Que se cumplieron las formalidades establecidas en el Reglamento que R. las Bases Legales del Concurso, para Optar Cargos en la Alcaldía del Municipio Girardot.

    CONSIDERANDO

    Que la ciudadana J.I.N.O., portadora de la cédula de identidad N° V-13.240.877 (…), fue seleccionada como ganadora del concurso público para ocupar el cargo de carrera denominado Asistente Administrativo IV, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Instituto Autónomo de Tributación Municipal SATRIM del Ejecutivo del Municipio Girardot.

    RESUELVE

    ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar nombramiento Provisional a la ciudadana J.I.N.O., portadora de la cédula de identidad N° V-13.240.877 (…), para ocupar el cargo de Asistente Administrativo IV, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Instituto Autónomo de Tributación Municipal SATRIM del Ejecutivo del Municipio Girardot, por un lapso de (03) tres meses contados a partir de la fecha de su notificación. Una vez superado el período de prueba, se le otorgará el nombramiento definitivo con una condición jurídica de funcionario público de carrera en el cargo para el cual concurso. De no superar el período de prueba el nombramiento será revocado.

    ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar de la presente Resolución a la ciudadana J.I.N.O. (…), antes identificada a los fines de que preste el juramento de ley.

    (…omissis…)

    . (M. y negrillas del original).

    c) Riela del folio 26 al 28, la Resolución N° 627 del 23 de septiembre de 2008, por la cual, el entonces Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua dejó establecido lo siguiente:

    (…omissis…)

    CONSIDERANDO

    Que habiendo la ciudadana J.I.N.O., portadora de la cédula de identidad N° V-13.240.877 (…), a quien le fue otorgado nombramiento provisional según Resolución N° 340 de fecha 29/05/2008 (...omissis…), superado el período de prueba, según se puede evidenciar en el lapso transcurrido desde su notificación hasta la presente fecha. Por lo cual se considera apta para desempeñar al cargo de Asistente Administrativo IV, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Instituto Autónomo de Tributación Municipal SATRIM.

    (…omissis…)

    RESUELVE

    ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar nombramiento definitivo como funcionario (a) público de Carrera a:

    (…omissis…)

    J.I. NIEVES 13.240.877 Asistente Administrativo IV S.A.T.R.I.M.

    (…omissis…)

    Entendiéndose como ingreso a la Administración Municipal, la fecha del nombramiento Provisional.

    ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar de la presente Resolución a todos los funcionarios y funcionarias identificados (as) en el Artículo anterior de esta Resolución, a los fines que presten el juramento de ley.

    (…omissis…)

    . (M. y negrillas del original).

    Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la Administración Municipal procedió mediante Resolución Nº 627 de fecha 23 de septiembre de 2008, a otorgarle a la ciudadana J.I.N., su nombramiento definitivo como funcionaria pública de carrera, en el cargo de Asistente de Administrativo IV, ello por haber superado con éxito el respectivo período de prueba. Así, se evidencia fehacientemente que la actora ingresó a la Administración querellada previa aprobación del concurso público, y mediante designación o nombramiento definitivo por parte de la Municipalidad, extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

    De manera que, al constatar esta J. que la querellante de autos, ingresó al Municipio Girardot del Estado Aragua previo aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta forzoso declarar que la ciudadana J.I.N. adquirió tal condición de funcionaria de carrera, resultando por tanto que gozaba del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podía ser separada legítimamente de su cargo de Asistente de Administrativo IV, por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de retiro, y así se decide.

    Así pues, este Tribunal Superior actuando en sede Contencioso Administrativa debe reiterar que el derecho a la defensa, constituye el pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo cuando se garantiza el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, para que el particular presente sus alegatos de defensa; el derecho a tener acceso al expediente, para que pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo conforman, permitiéndole conocer el curso del mismo; el derecho de presentar pruebas, con la finalidad de desvirtuar los alegatos presentados en su contra por la Administración; y por último, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer ésta última frente a los actos dictados por la Administración (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencia Nº 01486 del 8 de junio de 2006).

    Además, ha precisado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales, destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos; así como, el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente (vid., Sentencia Nº 02126 dictada el día 27 de septiembre de 2006).

    Dichos postulados se encuentran contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo aplicables a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

    Teniendo en cuenta lo anterior, y en razón de la trascendencia de la temática traída a colación a los autos, esta Sentenciadora debe establecer las siguientes consideraciones:

    La autotutela administrativa, supone la facultad que tiene Administración Pública para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico. Así, resulta criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político-Administrativa que:

    …[la] potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales…

    . (Vid., TSJ/SPA. Sentencias Números 718 y 05663 de fechas 22 de diciembre de 1998 y 21 de septiembre de 2005, casos: V.S.A. y J.J.S.B.. En igual sentido, la Sentencia Nº 2008-0930 del 28 de mayo de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

    La potestad de autotutela tiene por fundamento entonces, permitir a la Administración, en aras del interés general, realizar determinados actos encaminados a satisfacer a aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta capacidad de la Administración Pública le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general.

    Ahora bien, la potestad de autotutela que tiene la Administración para revisar sus propios actos, ha sido consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, discriminadas en tres (3) potestades: la confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; y la revocatoria, la cual consiste en que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público, necesiten dejar sin efecto el acto revisado.

    De tal manera, como una de las manifestaciones del principio de la autotutela administrativa se encuentra la potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite a la Administración Pública, con las limitaciones que la ley contempla, reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad.

    La potestad revocatoria, específicamente, está prevista en los artículos 82 y 83 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a la letra señalan:

    Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico

    .

    Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella

    .

    Al interpretar las precedentes normas, se ha sostenido que la Administración Pública, en ejercicio de su potestad de autotutela, puede de oficio o a instancia de parte, modificar o revocar en todo o parcialmente los actos dictados por ella, resultando la extinción del acto en vía administrativa, mediante otro acto administrativo. Asimismo, se ha interpretado que la Administración también “en cualquier momento”, de oficio o a instancia de parte, puede reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre que se detecten en los mismos algunos de los vicios de esta naturaleza, taxativamente previstos en el artículo 19 eiusdem.

    En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido que el fundamento de estas facultades que posee la Administración obedecen “a razones de legitimidad cuando el acto adolece de algún vicio o defecto que le impide tener plena validez y eficacia, y a razones de oportunidad cuando se trata de actos regulares, ya que es lógico y conveniente que la Administración pueda amoldar su actividad a las transformaciones y mutaciones de la realidad, adoptando en un determinado momento las medidas que estime más apropiadas para el interés público” (vid., TSJ.SPA. Sentencia Nº 01963 del 2 de agosto de 2006, caso: CONSORCIO DRAVICA vs. FISCO NACIONAL).

    No obstante lo anterior, este Juzgado Superior debe destacar que esa potestad de revocar sus propios actos encuentra limitaciones cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares que hayan causado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; en razón de ello, queda expresamente prohibida por el Legislador la revocatoria de actos administrativos que creen derechos subjetivos. En este sentido, el numeral 2 del artículo 19 de la referida Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sanciona con la nulidad absoluta los actos “que resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter de definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley”.

    De lo antes expuesto, se infiere conforme lo ha interpretado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, la inmutabilidad de los actos administrativos que originen derechos a favor de los particulares, cuando han quedado firmes; y la imprescriptibilidad de la declaratoria, por la Administración (de oficio o a instancia de parte) de los actos dictados por ella, siempre que los mismos conlleven vicios de nulidad absoluta, y aunque el administrado desprenda de ellos, erróneamente, derechos subjetivos, ya que mal puede sostenerse que un acto nulo sea, a su vez, declarativo de derechos.

    Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate; pues, no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del Legislador del término “reconocer”, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, dado que ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.

    Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

    En efecto, a mayor abundamiento resulta necesario exponer de manera textual la posición sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre el punto tratado ha manifestado que:

    Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] (…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada

    . (Vid., Sentencia Nº 2001, de fecha 16 de Agosto de 2002, caso: A.M.P.B.).

    Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal de la República mediante Sentencia Nº 00881 de fecha 6 de junio de 2007, caso: Cervecería Polar del Lago C.A vs. Ministerio del Trabajo, indicó lo siguiente:

    …se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

    Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

    Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

    Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

    Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

    Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.

    De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado…

    .

    Por otra parte, estima necesario esta Sentenciadora citar lo señalado por la mencionada S. en relación a la seguridad jurídica, siendo que dicho postulado ha de ser entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración a través de la aplicación del Derecho (vid., Sentencia N° 00570 del 10 de marzo de 2005).

    Otro de los principios que rigen la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, estrechamente vinculado con el anterior, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (vid. TSJ.SPA. Sentencia N° 01171 dictada el día 4 de julio de 2007).

    Asimismo, se ha manifestado en cuanto al principio de la confianza legítima (vid., TSJ.SPA. Sentencia N° 00213 del 18 de febrero de 2009) que éste constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses.

    En tal sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas” (vid., Sentencias Nros. 00514 del 3 de abril de 2001 y 00213 del 18 de febrero de 2009 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

    Ahondando en lo expuesto, por Sentencia N° 01982 publicada en fecha 5 de diciembre de 2007, caso: Corp Banca, C.A. Banco Universal vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la Sala Político-Administrativa precisó:

    (…omissis…)

    Respecto al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley pues el debido proceso significa que las partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

    Asimismo, esta S. en sentencia N° 514 de fecha 20 de mayo de 2004, observó que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra en sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran: el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, a un tribunal competente, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a obtener un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En relación a la seguridad jurídica, esta S. ha señalado:

    ‘Se ha entendido que el principio de seguridad jurídica, protege la confianza de los administrados que ajustan su conducta a la legislación vigente. Es decir, la seguridad jurídica ha de ser entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración en la aplicación del Derecho’ (Sentencia N° 570 del 10 de marzo de 2005).

    En lo concerniente a la expectativa legítima o expectativa plausible, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha indicado que ella está referida a ‘…la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo han venido haciendo, frente a circunstancias similares’ (Sentencia N° 401 del 19 de marzo de 2004).

    (…omissis…)

    .

    Tales interpretaciones, cónsonas con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando -como antes se estableció- que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada.

    De todo lo anterior, se desprende que si bien la Administración Pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, para ello está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo; es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración Pública está en la obligación de revocar el acto administrativo; pues, no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico.

    Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como fue establecido por la Máxima Intérprete Constitucional en el fallo parcialmente transcrita, criterio que ha sido ratificado a través de las Sentencias Nros. 2.212 y 2.888 de fechas 17 de septiembre y 20 de noviembre de 2002, respectivamente, casos: G.D.J., S.A. y Atunera del Oriente Atorsa, C.A.

    Dentro esta perspectiva, del estudio de las actas que conforman el expediente administrativo, esta J. observa lo siguiente:

    • Boleta de notificación de la Resolución N° 340 de fecha 26 de mayo de 2008 (cfr., folios 14 y 16), recibida el día 20 de junio del mismo año, por la cual el entonces Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, le otorga nombramiento provisional a la querellante en el cargo de Asistente Administrativo IV, adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Instituto Autónomo de Tributación Municipal S.A.T.R.I.M, del Municipio Girardot del Estado Aragua, toda vez, “Que la ciudadana J.I.N.O., portadora de la cédula de identidad N° V-13.240.877 (…), fue seleccionada como ganadora del concurso público para optar al cargo de Asistente Administrativo IV”.

    • Del folio 25 al 28, la Resolución N° 627 del 23 de septiembre de 2008, por la cual, el entonces Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua dejó establecido lo siguiente:

    (…omissis…)

    CONSIDERANDO

    Que habiendo la ciudadana J.I.N.O., portadora de la cédula de identidad N° V-13.240.877 (…), a quien le fue otorgado nombramiento provisional según Resolución N° 340 de fecha 29/05/2008 (...omissis…), superado el período de prueba, según se puede evidenciar en el lapso transcurrido desde su notificación hasta la presente fecha. Por lo cual se considera apta para desempeñar al cargo de Asistente Administrativo IV, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Instituto Autónomo de Tributación Municipal SATRIM.

    (…omissis…)

    RESUELVE

    ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar nombramiento definitivo como funcionario (a) público de Carrera a:

    (…omissis…)

    J.I. NIEVES 13.240.877 Asistente Administrativo IV S.A.T.R.I.M.

    (…omissis…)

    Entendiéndose como ingreso a la Administración Municipal, la fecha del nombramiento Provisional.

    ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar de la presente Resolución a todos los funcionarios y funcionarias identificados (as) en el Artículo anterior de esta Resolución, a los fines que presten el juramento de ley.

    (…omissis…)

    . (M. y negrillas del original).

    • El Tribunal evidencia del folio cuarenta y dos (42) al cincuenta (50) de los antecedentes administrativos, el Decreto N° 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009, contentivo del Reglamento sobre el Proceso de Selección, Ingreso y Ascenso mediante la realización de Concursos Públicos para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal, en cuyos artículos 21 y 22, los cuales estatuían:

    Artículo 21. Disposición Derogatoria.

    Se deroga el Reglamento que regula las Bases Legales de Concursos (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) contenido en la Resolución N° 066, de fecha 16 de febrero de 2004, publicado en Gaceta Municipal de fecha 01 de Abril de 2004. Número 3215 (Extraordinario). Año XXI

    .

    Artículo 22. Disposiciones Finales.

    Dicho Reglamento entrará en vigencia a partir de la fecha de publicación del Decreto

    .

    • La Resolución N° 451 de fecha 17 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal N° 14.074 del 22 de igual mes y año, mediante el cual se declara la nulidad absoluta del Concurso Público para la regularización de los cargos de carrera en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, celebrado desde el mes de noviembre de 2009 al mes de octubre de 2010, en los términos que siguen:

    RESOLUCIÓN N° 451

    DE FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2010

    P.A.B.P.

    ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT

    (…omissis…)

    CONSIDERANDO

    Que fueron dictadas normas para la Regularización de los Cargos de C. en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, contenidas en los Decretos N° 017 de fecha 20 de agosto de 2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 11852 Extraordinario, de fecha 24 de agosto de 2009 y del Decreto N° 011 de fecha 07 de julio de 2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 11800 Extraordinario, de fecha 10 de agosto de 2009.

    CONSIDERANDO

    Que como máxima autoridad en materia de personal procedí a autorizar a la actual Directora de Recursos Humanos a los fines de que efectuara una revisión al Proceso de Normalización de los Concursos Públicos para la Regularización de los Cargos de C. en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, realizado por esa oficina durante el lapso comprendido desde el mes de noviembre de 2009 hasta el mes de octubre de 2010.

    CONSIDERANDO

    Que una vez ordenado lo anterior, la Dirección de Recursos Humanos emitió informe de fecha 16 de diciembre de 2010 dentro del cual señalaron que: ‘Dicha revisión se realizó en dos etapas, a saber: En primer lugar, la organización y análisis de las carpetas individuales de los aspirantes y, en segundo lugar, el análisis de la aplicación en dicho proceso, de las normas contenidas en el Decreto N° 017 de fecha 20 de agosto de 2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 11852 Extraordinario de fecha 24 de agosto de 2009 y del Decreto N° 011 de fecha 07 de julio de 2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 11800 Extraordinario, de fecha 10 de agosto de 2009 y demás documentos encontrados, se pudo verificar la ausencia de la formación de un expediente, que permita ordenar el procedimiento administrativo, tal y como lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual debió iniciar con un Auto de Apertura suscrito por el ciudadano Alcalde, previo informe de la Oficina de Recursos Humanos del Ejecutivo del Municipio Girardot; de igual manera, no se encuentran en los archivos los documentos relativos al inicio del concurso, a saber: (A) la publicación de los carteles contentivos de la convocatoria, a que hacen referencia los artículos 21, 22 y 23 del Decreto N° 011 de fecha 07 de julio de 2009; (B) El reglamento del concurso contentivo de los instrumentos a ser aplicados en el baremos y la valoración de cada uno de ellos, así como los lapsos y/o fechas para la inscripción, recepción de credenciales, entrevistas y pruebas; (C) designación del Comité Evaluador del concurso; (D) Actas de sesión del Comité Evaluador’.

    CONSIDERANDO

    Que aunado a lo anterior, sigue señalando informe: ‘puede deducirse que el procedimiento de Concursos para la Regularización de los Cargos de C. en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, en estudio, fue celebrado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecidos en los Decretos N° 017 de fecha 20 de agosto de 2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 11852 Extraordinario de fecha 24 de agosto de 2009, y N° 011 de fecha 07 de julio de 2009, publicado en la Gaceta Municipal N° 11800 Extraordinario, de fecha 10 de agosto de 2009; así como de las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Recomendaciones: Concluida la revisión y análisis del procedimiento de Concursos para la Regularización de los Cargos de C. en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se recomienda declarar la nulidad absoluta del mismo, ordenando la apertura de un nuevo procedimiento que se ajuste a las ordenanzas y leyes aplicables al mismo’.

    RESUELVE

    ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Concurso Público para la Regularización de los Cargos de C. en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, celebrado desde el mes de noviembre de 2009 al mes de octubre de 2010 aproximadamente, a partir de la presente fecha.

    ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia, se faculta a la Dirección de Recursos Humanos a enmendar y corregir tales actuaciones administrativas, a través de una nueva apertura, la cual será ordenada una vez que se tenga todos y cada uno de los requisitos intrínsecos que conlleva la realización del concurso de regularización antes señalado, en apegó de las normativas legales que fueron dictadas para tales fines por este Ente Municipal y leyes aplicables al mismo.

    (…omissis…)

    . (Mayúsculas del original).

    e) Decreto N° 020 del día 8 de agosto de 2011, publicado en la Gaceta Municipal N° 15.171 Extraordinaria de igual fecha, (vid., folios 93 al 104 del expediente administrativo), por el cual se dictó el Reglamento de Selección e Ingreso mediante la Realización de Concursos Públicos para Optar a Cargos de C. en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua, cuyos artículos 1°, 47 y 49 son del tenor siguiente:

    “Artículo 1: El presente Decreto regirá los concursos públicos para ingresos de personal empleado, a todos los cargos de carrera del Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua mediante los procedimientos aquí establecidos sin ningún tipo de de discriminación de carácter político, social, religioso o de cualquier otra índole que vaya en detrimento del ejercicio de la función pública.

    Artículo 47. Se deroga el Decreto N° 011 de fecha 07/07/2009 Sobre el Proceso de Selección, Ingresos y Ascensos mediante la realización de Concursos Públicos para Optar a Cargos en el Ejecutivo Municipal de G., publicado en la Gaceta Municipal Número 11.800 Extraordinario de fecha 10 de agosto de 2009

    .

    Artículo 49. El presente Decreto entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Municipal

    .

    d) D. folio ochenta y cuatro (89) al noventa y dos (92), riela copia certificada de la Resolución N° 202 dictada el 24 de agosto de 2011, publicada en la Gaceta Municipal N° 15.267 Extraordinaria de esa misma fecha, por la cual se autorizó la apertura del Concurso para el Ingreso a Cargos de C. en el Ejecutivo del Municipio Girardot del Estado Aragua, “…EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES QUE ESTABLECE EL DECRETO N° 020 PUBLICADO EN LA GACETA MUNICIPAL 15.171 EXTRAORDINARIO DE FECHA 08/08/2011 Y EL DECRETO N° 021 PUBLICADO EN LA GACETA MUNICIPAL N° 15.170 EXTRAORDINARIO DE FECHA 08/08/2011, CONTENTIVO DEL REGLAMENTO DE SELECCIÓN E INGRESO MEDIANTE LA REALIZACIÓN DE CONCURSOS PÚBLICOS PARA OPTAR A CARGOS DE CARRERA EN EL EJECUTIVO DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA Y EL BAREMO PARA EVALUAR EL PROCESO DE SELECCIÓN E INGRESO PARA OPTAR A CARGOS DE CARRERA…”. (Negrillas del original).

    e) Resolución N° 286 del 21 de octubre de 2011, publicada en la Gaceta Municipal N° 15.472 Extraordinaria del 31 de ese mismo mes y año, el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, resolvió retirar a la querellante de autos, del cargo de Asistente Administrativo IV, Código 01-09-00-54, Ubicación Administrativa: Administración de entes descentralizados (Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua), “…que ocupa transitoriamente; en consecuencia, [ordenó] a la dirección de recursos humanos proceder al pago de la liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios que le corresponden”.

    Al efecto, la Administración querellada estableció:

    (…omissis…)

    Que una vez finalizado el procedimiento del concurso público de ingreso para optar al Cargo de Carrera Asistente Administrativo IV, código 01-09-00-54, ubicación administrativa Administración de Entes Descentralizados adscrito a la Dirección de Recursos Humanos en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se puede apreciar y evidenciar de los autos que conforman los expedientes que la funcionaria provisional J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. 13.240.877, no se inscribió y participó en forma alguna en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo y obtener la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera, a través del cargo que desempeña en forma transitoria, por haber ingresado en fecha 16/01/2006 mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso, a pesar que esta Administración Municipal le brindó la oportunidad de hacerlo, llevando a cabo esta paso previo e indispensable para considerar formal su ingreso a la carrera administrativa municipal, tal y como lo establece la ley del Estatuto de la Función Publica.

    (…omissis…)

    .

    f) Finalmente, cursa al folio ciento cuarenta y dos (142) al ciento cuarenta y cinco (145) del expediente administrativo, Resolución N° 470 del 05 de diciembre de 2011, publicada en la Gaceta Municipal N° 15.783 Extraordinaria del 30 de ese mismo mes y año, el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, resolvió: Condicionar a una obligación suspensiva el acto administrativo su retiro del cargo que ocupa provisionalmente como Asistente Administrativo IV, adscrita a la Administración de Entes Descentralizados de la Alcaldía del Municipio Girardot, por el tiempo de la duración de la inamovilidad por fuero maternal, desde la concepción y hasta un año posterior al nacimiento, tal y como lo preceptúa el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 286 de fecha 21 de octubre de 2011 se hará eficaz y surtirá todos sus efectos particulares.

    Al efecto, la Administración querellada estableció:

    (…) CONSIDERANDO

    Que en fecha 21 de Octubre de 2011, este Despacho emitió un acto administrativo, contenido en la Resolución N° 286, mediante el cual se ordenaba retirar a la ciudadana J.I.N.O., antes identificada, del cargo de Asistente Administrativo IV, notificación que no ha sido entregada a la interesada.

    CONSIDERANDO

    Que revisado el expediente personal de la ciudadana J.I.N.O., antes identificada, consta acta de nacimiento de su menor hijo nacido el día 15 de febrero de 2011, que da cuenta de la protección por maternidad de que se encuentra investida la mencionada ciudadana; por lo que esta Administración Municipal, fiel cumplidora del ordenamiento jurídico venezolano, así como la jurisprudencia patria, reconoce la protección integral por fuero maternal de que se encuentra investida, a tenor de lo previsto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)

    CONSIDERANDO

    Que en el caso precedente, se evidencia que a pesar de haber incurrido originariamente la Administración en un error, al ordenar el retiro de la ciudadana J.I.N.O., del cargo de Asistente Administrativo IV, el cual ocupa provisionalmente desde el 16/01/2001, por no haberse inscrito ni participado en el Concurso Público que se efectuó para proveer dicho cargo conforme a la Ley, aún cuando la mencionada ciudadana se encuentra protegida por fuero maternal; el acto administrativo contenido en la Resolución N° 286 del 21/10/2001, cumple sin duda con el fin al que está destinado, esto es, retirar a un funcionario provisional de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, el fin del acto, a juicio de esta Administración, se presenta del todo legítimo, pues no contradice en nada el ordenamiento jurídico. (…)

    Con fundamento en lo antes expuesto, en el caso bajo examen, reitera esta Sentenciadora que la Administración Municipal procedió mediante Resolución N° 627 del 23 de septiembre de 2008, a otorgarle a la ciudadana J.I.N., su nombramiento definitivo como funcionaria pública de carrera en el cargo de Asistente Administrativo IV, ello por haber superado con éxito el respectivo período de prueba.

    Posteriormente, la Municipalidad mediante la Resolución N° 451 de fecha 17 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal N° 14.074 del 22 de igual mes y año, mediante el cual se declara la nulidad absoluta del Concurso Público para la regularización de los cargos de carrera en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, celebrados desde el mes de noviembre de 2009 al mes de octubre de 2010.

    Y luego, en fecha 21 de octubre de 2011, el Municipio querellado procedió a retirar a la querellante de autos, en los términos antes expresados.

    Vista así las cosas, cabe entender la anulación como la declaración-administrativa o judicial- de la invalidez de un acto, si se reconoce que ese acto es contrario a Derecho, resultando lógico que se eliminen del orden jurídico todos los efectos que haya podido producir; pues, se trata de efectos que por definición son antijurídicos, lo que llevaría a la conclusión de que, con independencia de si el acto es nulo o anulable, la declaración de invalidez debe tener, con carácter general, efectos retroactivos y tratándose simplemente de la desaparición de una norma jurídica, su efecto tanto inmediato como automático, consistiría en dejar sin cobertura los actos administrativos de aplicación individual (cfr., M.B.R., monográfica titulada “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”, Madrid: M.P., Ediciones Jurídicas, C.A., 1994. p. 323 y ss).

    Sin embargo, también puede suceder que la propia autoridad que resuelve de la nulidad de un acto administrativo (ya sea administrativa o judicial) aprecie la existencia de circunstancias concretas que, por imperativo de alguno de los principios jurídicos que forman parte del ordenamiento, le obliguen a limitar la eficacia retroactiva propia de la anulación del reglamento. Este análisis lleva a esta Instancia Jurisdiccional a precisar, como lo hace B.R. (pág. 334) que en aquellos casos en los que excepcionalmente la anulación del acto no tenga eficacia retroactiva, la misma no va a tener incidencia alguna en los actos dictados en su ejecución. Esto es que, los actos dictados en aplicación de otro acto que ha sido anulado se conservarán siempre que éstos sean válidos, lo que puede suceder si la norma en virtud de la cual han sido dictados fue declarada inválida con efectos ex nunc, pues en este caso los efectos producidos con anterioridad a la anulación se consideran válidos.

    Realizadas las anteriores precisiones, aprecia quien decide que en el caso de autos la Administración querellada pretende establecer con los actos administrativos traídos al proceso, (Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009 y Resolución N° 451 de fecha 17 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal N° 14.074 del 22 de igual mes y año) mediante los cuales, se derogó el Reglamento que regulaba las bases legales de Concurso y se le dió la nulidad del Concurso Público para la regularización de los cargos de carrera celebrado desde el mes de noviembre de 2009 a Octubre de 2010; que el ingreso de la ciudadana J.I.N., fue sin el respectivo concurso público, y por tanto, desvirtuar su condición de funcionario publica de carrera, cuando lo cierto es que no se desprende del contenido de tales actos administrativos la declaratoria de nulidad ni del concurso que dió ganadora a la querellante de autos (año 2008), ni menos aún de las Resoluciones mediante las cuales se efectuó su nombramiento provisional y, con posterioridad, superado el período de prueba, su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, en el cargo de Asistente Administrativo IV.

    En este sentido, no se evidencia a los autos, actuación alguna de la que se desprenda en primer término, que el ingreso de la ciudadana J.N. no haya sido por concurso público de oposición, y en segundo término, que la administración haya declarado la nulidad del concurso público de oposición que dió ganadora a la ciudadana J.I.N., ni de las Resoluciones por las que se le otorgó el nombramiento provisional y su nombramiento definitivo como funcionaria pública de carrera, y mucho menos, el inicio y tramite de un procedimiento previo.

    De tal manera, esta J. debe indicar que no puede la Administración bajo el ejercicio de su potestad de autotutela declarar la nulidad del concurso público de oposición que dió ganadora a la ciudadana J.I.N., ni de las Resoluciones por las que se le otorgó el nombramiento provisional y su nombramiento definitivo como funcionaria pública de carrera, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, pues, lo contrario supone sin duda un menoscabo al derecho de la querellante de obtener la condición de funcionaria pública de carrera dentro de la Administración Pública Municipal.

    Es decir, que cuando el Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 20 de octubre de 2011, mediante Resolución N° 286 procede al retiro de la ciudadana J.I.N. del cargo de carrera ostentado por ésta, sin declarar previamente la nulidad del concurso público de oposición por el cual a ésta se le dio como ganadora, así como de las Resoluciones mediante las cuales se le otorgan sus respectivos nombramientos, y sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 138 del Texto Constitucional, y así se decide.

    En este sentido, debe este Tribunal Superior señalar que tal como fuere explanado anteriormente, el ingreso a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. No obstante, en el presente caso, es menester estimar que contrario a lo sostenido por la representación judicial del Municipio querellado, el nombramiento definitivo como funcionaria pública de carrera otorgado a la ciudadana J.I.N. mediante Resolución Nº 627 del 23 de septiembre de 2008, que corre inserto del folio 25 al 28 del expediente administrativo, originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en la querellante de autos, al haber sido la ganadora del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber superado el período de prueba en el cargo de Asistente Administrativo IV, creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración en aquella oportunidad se encontraba revestido de legalidad, y así también se decide.

    Ello así, insiste quien juzga que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 286 de fecha 20 de octubre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, no estuvo ajustada a derecho, en tanto, violentó el debido proceso y derecho a la defensa de la querellante, al no evidenciarse a los autos, la ilegalidad e inconstitucionalidad del concurso público de oposición del cual resultó ganadora el ciudadana J.I.N., y mucho menos de sus posteriores nombramientos efectuados, más aún cuando para ello la Administración Municipal estaba en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de algún vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; circunstancia que no se verificó en el caso bajo análisis, y así se establece.

    Visto todo lo anterior, al evidenciar la violación del debido proceso y derecho a la defensa de la recurrente, es por lo que, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional DECLARAR LA NULIDAD INSUBSANABLE del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 286 del 20 de octubre de 2011, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante el cual resolvió el retiro de la ciudadana J.I.N.O. del cargo de Asistente Administrativo IV, Código 01-09-00-54, Ubicación Administrativa: Administración de Entes Descentralizados adscrito a la Dirección de Recursos Humanos en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua; así como la NULIDAD INSUBSANABLE del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 470 del 05 de diciembre de 2011, mediante el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, resolvió Condicionar a una obligación suspensiva el acto administrativo de retiro, por el tiempo de la duración de la inamovilidad por fuero maternal, desde la concepción y hasta un año posterior al nacimiento, y por tanto, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 286 de fecha 21 de octubre de 2011 se haría eficaz y surtiría todos sus efectos particulares. En consecuencia, SE ORDENA su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

  4. - DEL FUERO MATERNAL.

    En el escrito recursivo, la parte actora dentro del capítulo de la nulidad del acto impugnado, señala el articulado previsto en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, con respecto al fuero maternal.

    Al respecto, conviene traer a colación el derecho constitucional a la protección del fuero materno, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

    La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijas e hijos que deseen concebir y a disponer de información y los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantiza asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegura servicios de planificación familiar integral basado en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen la obligación compartida e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquéllos no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

    .

    De lo anterior se puede deducir que la figura del fuero maternal, implica una obligación de parte del Estado de proteger enfáticamente la maternidad y la paternidad, garantizando la “asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio”.

    De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia que corresponde a una protección y asistencia integral de cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines esenciales del Estado Democrático Social de Derecho y Justicia.

    En este contexto, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: W.C.G.V. vs. Dirección Ejecutiva De La Magistratura, en lo que respecta a la protección del fuero maternal, señaló lo siguiente:

    (…) Al respecto, ha sido criterio de esta S. que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

    Siendo ello así, esta S. considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

    .

    En tal sentido, debe destacarse la sentencia N° 722 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2002 (caso: A.M.S. vs. Consejo de la Judicatura y Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), mediante la cual, se dispuso lo siguiente:

    (…) Observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

    ‘La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)’.

    En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana A.T.M.G. (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M., en la cual se estableció lo siguiente:

    ‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)’.

    De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    Declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura reincorporar a la ciudadana A.M.S., en un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando. Igualmente, se ordena pagar por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, esto es, desde el 12 de diciembre de 1999, hasta el 5 de marzo de 2000, fecha en la cual culminó el período de inamovilidad. Así se declara.(…)

    .

    Cabe destacar que dichos criterios han sido acogidos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia número 2007-673, dictada en fecha 18 de abril de 2007, caso: E.M.M.R. contra el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), donde se precisó que el contenido del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo resulta extensible a las funcionarias públicas, el cual prevé que toda trabajadora gozará de inamovilidad durante el período de embarazo y hasta un año posterior al parto, en consecuencia, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, deba retirar a una funcionaria pública en estado de gravidez, debe esperar que transcurra íntegramente, el período de embarazo como el año posterior al parto, en caso contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal. (Vid. Sentencia Número 2008-78 de fecha 25 de enero de 2008, proferida por la referida Corte en el caso: D.B. contra la Corporación Apureña de Turismo CORATUR).

    Al respecto, advierte esta juzgadora que en la esencia del derecho a la protección a la maternidad se encuentra la protección a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010, al señalar que:

    (…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…Omissis…), Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia. (…)

    .

    Ahora bien, en lo que respecta al caso concreto, observa quien decide que en efecto el día 20 de Octubre de 2011, la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, dictó acto administrativo mediante el cual resolvió el retiro de la ciudadana J.N. del cargo de Asistente Administrativo IV, estando amparada por el fuero maternal que otorga el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, la Administración Municipal el 05 de diciembre de 2011, “evidencia (…omissis…) haber incurrido originariamente (…) en un error, al ordenar el retiro de la ciudadana J.I.N.O., del cargo de Asistente Administrativo IV, el cual ocupa provisionalmente desde el 16/01/2001, por no haberse inscrito ni participado en el Concurso Público que se efectuó para proveer dicho cargo conforme a la Ley, aún cuando la mencionada ciudadana se encuentra protegida por fuero maternal; el acto administrativo contenido en la Resolución N° 286 del 21/10/2011, cumple sin duda con el fin al que está destinado, esto es, retirar a un funcionario provisional de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, el fin del acto, a juicio de esta Administración, se presenta del todo legítimo, pues no contradice en nada el ordenamiento jurídico. (…)”; y por ello, mediante Resolución Nº 470, resolvió Condicionar a una obligación suspensiva el acto administrativo el retiro de la querellante del cargo que ocupa como Asistente Administrativo IV, adscrita a la Administración de Entes Descentralizados de la Alcaldía del Municipio Girardot, por el tiempo de la duración de la inamovilidad por fuero maternal, desde la concepción y hasta un año posterior al nacimiento y; en consecuencia, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 286 de fecha 21 de octubre de 2011 se hará eficaz y surtirá todos sus efectos particulares; atendiendo así, a las estipulaciones de rango constitucional y legal, así como a los criterios pacíficos y reiterados de nuestro máximo tribunal que expresamente han señalado que “(…) la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial (…)”, razón por la cual este Tribunal desestima por carecer de fundamento la pretendida violación al fuero maternal del que se encontraba investida la recurrente, y así queda establecido.

  5. DE LOS DEMÁS BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR.

    Así, destaca quien decide la obligación de la parte recurrente de exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.

    De otra parte, es menester observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

    En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

    En relación a lo anterior, el autor A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos:

    (...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)

    .

    La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

    […] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…

    De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta S. Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]

    Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló:

    (…) el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)

    .

    Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de parte de su pretensión, pues teniendo la carga de probar la procedencia de los “demás beneficios dejados de percibir”, sólo se limitó a solicitar los ”demás beneficios dejados de percibir”, sin siquiera la realizar actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos.

    En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

    Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

    Los hechos notorios no son objeto de prueba

    .

    En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

    La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer.

    Así mismo, de la revisión efectuada a las actas procesales, este tribunal advierte que el querellante de autos, no presentó en el transcurso de la presente causa actuación alguna tendente a demostrar tal pretensión; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, la procedencia de la reclamación planteada en el libelo.

    De igual modo, -se reitera que- el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este procedimiento de manera supletoria conforme al artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

    Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…

    .

    Del mismo modo, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

    …Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

    (..Omissis…)

    3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance….

    .

    De tal manera, puede concluir este tribunal superior que la parte recurrente no logro demostrar la procedencia de los “demás beneficios dejados de percibir”. Por consiguiente, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, desestimar por IMPROCEDENTE la solicitud de “demás beneficios dejados de percibir”, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, se limitó única y exclusivamente a solicitar una supuesta nivelación del cargo, no cumpliendo además, con la carga probatoria que pesaba sobre ella; resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia de algún otro beneficio por cancelar, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

  6. - DE LA CONDENATORIA EN COSTAS.

    Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas, en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por la parte querellante en su escrito libelar, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que:

    Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente:

    […] Artículo 287: Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación.

    Artículo 274: A la parte que fuere vencida totalmente en proceso o en una incidencia, se le condenará el pago de las costas.

    Artículo 156. El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencida en juicio por sentencia definitivamente firme.

    El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar. […]

    De las normas supra transcritas, se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un diez por ciento (10)% del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultare totalmente vencida, y siendo que en la presente querella funcionarial no resultó totalmente venció el Municipio recurrido, se niega la condenatoria en costas solicitada por la querellante. Así se decide.

    Realizados los anteriores pronunciamientos resulta forzoso para esta Juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por haberse declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido. Así se decide.

    VII.

    DECISION

    Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (RETIRO), interpuesto por la ciudadana J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.240.877, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 470 de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (RETIRO), interpuesto por la ciudadana J.I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.240.877, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 470 de fecha 05 de diciembre de 2011, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA. En consecuencia declara:

2.1.- LA NULIDAD ABSOLUTA E INSUBSANABLE del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 286 de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante el cual resolvió su Retiro del cargo de Asistente Administrativo IV, código 01-09-00-54, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua.

2.2.- LA NULIDAD INSUBSANABLE del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 470 del 05 de diciembre de 2011, mediante el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, resolvió Condicionar a una obligación suspensiva el acto administrativo de retiro, por el tiempo de la duración de la inamovilidad por fuero maternal, desde la concepción y hasta un año posterior al nacimiento, y por tanto, una vez finalizado el tiempo antes indicado, el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 286 de fecha 21 de octubre de 2011 se haría eficaz y surtiría todos sus efectos particulares.

2.3.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana J.I.N.O. al cargo de Asistente Administrativo IV, que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio.-

2.4.- IMPROCEDENTE el pago de los demás beneficios dejados de percibir, así como la condenatoria en costas, conforme a lo dispuesto en la parte motiva del presente fallo.

2.5.- A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el numeral segundo del particular segundo del dispositivo de esta sentencia, ORDENA, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

2.6.- IMPROCEDENTE la reposición de la causa, planteada por la representación judicial del municipio querellado, conforme a lo dispuesto en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Así mismo, en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio.

P., regístrese, y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Civil (Bienes) y de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. En la ciudad de Maracay, a los quince (15) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, 15 de febrero de 2.013, siendo las 3:10 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº QF-11.098

MGS/sr/der

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR