Decisión nº 52-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 27 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoImpugnación De Paternidad

EXP. N° 0547-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

Cursa por ante esta alzada recurso de apelación ejercido por la ciudadana MAOLY J.V.N., asistida por la abogada Loengris Rincón Urdaneta, en su carácter de Defensora Pública Sexta Auxiliar, designada para el área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, contra sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2014 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, en juicio de Impugnación de Maternidad y Paternidad incoada por la ciudadana J.M.R. contra la primera nombrada y los ciudadanos G.J.V. y J.A.M.S., en relación al n.N.O. de 6 años de edad, en la cual declaró con lugar la demanda.

Encontrándose la causa en estado de sustanciación del recurso propuesto,

en fecha 22 de mayo de 2014, se recibió y dio entrada a escrito de solicitud de medida “cautelar de Régimen de Convivencia Familiar Provisional”, presentado por la ciudadana MAOLY J.V.N., asistida por la abogada Loengris Rincón Urdaneta, en su carácter de Defensora Pública Sexta Auxiliar, designada para el área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en beneficio del niño.

Señala la solicitante que: “en aras del Interés Superior del Niño (…) y de garantizar, en primer lugar su bienestar físico y emocional, así como también sus derechos, es por lo que solicito de conformidad con los artículos 3, 4, 8, 177, 358, 388 y 466 eiusdem, se sirva decretar MEDIDA CAUTELAR DE REGIMEN (Sic) DE CONVIVENCIA PROVISIONAL”, que sea considerada la posibilidad de acordarlo al menos dos veces a la semana entre las 4:00 de la tarde a las 7:00 de la noche, y llevarlo a un lugar distinto en virtud de los conflictos suscitados en la presente causa.

Alega que “nadie puede negar el fuerte vínculo afectivo que existe entre el niño de autos, mi persona, mis hijos, la señora Y.B.”, que es quien lo cuidaba y lo quería como una madre junto a sus hijos que también lo querían como hermano, que la separación que ha acontecido debe estar afectando seriamente al niño, que los niños de su circulo afectivo que estuvieron en contacto con el niño están muy afectados, tristes, y deprimidos por esta separación, que el niño “tiene una condición médica especial, ya que toda situación que altere su estado de ánimo o que lo agite físicamente le provoca sangrados vía nasal, de orina y de heces, además que lo debe estar afectando y causando un daño psicológico y sufrimiento emocional, porque ni siquiera se ordenó que el equipo multidisciplinario con sus expertos colaborara para mitigar la afectación que el cambio de vida generaría en el niño, por lo que “solicita se fije provisionalmente un Régimen de Convivencia con el niño, porque incluso las pocas veces que pudimos hablar con él, después que se lo llevaron, nos manifestó que estaba muy triste, que quería ver a todos sus hermanos y compartir con nosotros, además que se le observaron hematomas en el tabique nasal lo cual evidencia que ha estado sangrando permanentemente y ello afecta su salud”.

Refiere que es necesaria la materialización de la obligación indeclinable del Estado, y que los Jueces de protección al tomar decisiones en casos como el de autos, deben considerar que los niños no son simples muebles o enseres que se entregan de una persona a otra sin importar la afectación que el cambio de vida pueda generar en ellos, y se debe actuar con mucha prudencia y responsabilidad. Que en el presente caso solicita esta medida provisional a este Tribunal Superior en virtud de las facultades que la ley especial le otorga en el artículo 177 parágrafo primero literal “e”, donde se establece la competencia para fijar y revisar el Régimen de Convivencia Familiar, ya “que el Tribunal de la recurrida ni siquiera consideró esa posibilidad, o someter al niño a terapia de orientación psicológica, terapia familiar, o tan siquiera haberle escuchado su opinión al respecto”.

Asimismo, refiere que el artículo 388 de la Ley especial contempla la extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas; que es su deseo que el niño comparta de manera provisional con los que hasta ahora ha considerado como su familia, y considera necesario que el Tribunal pueda escuchar la opinión del niño con apoyo del psicólogo del Equipo Multidisciplinario, que la convivencia con las personas con quienes ha mantenido contacto directo y permanente son importantes para él, para su bienestar físico y emocional, y esenciales para el buen desarrollo del mismo, hecho que manifiesta constituye el requisito fundamental “a demostrar dentro de las solicitudes de medidas cautelares, PERICULUM IN DAMNI (Presunción Grave del Derecho que se reclama), ya que los progenitores no permiten que tengamos contacto con él, apartándolo de todos”; que al transcurrir los días y lapsos procesales la afectación puede ser mayor, y la tristeza que ellos sienten debe estarla sintiendo el niño sin tener a nadie a quien recurrir para ayudarlo.

Alega que igual se encuentra “demostrado en el presente caso el FUMUS BONIS IURIS (olor a buen derecho), constituido y probado con todas las actas que conforman el expediente, del cual se evidencia que este niño de conformidad con la ley tiene derecho a mantener contacto directo y relaciones con las personas que hasta la fecha ha conocido como padres, hermanos y cuidadores, porque sus progenitores biológicos se han limitado solo a acudir a los actos del Tribunal, más no se interesaron nunca por mantener relaciones con el niño, además que evidentemente la Juzgadora en la recurrida no se pronunció sobre los derechos del niño o sobre la garantía de los derechos del mismo”. Añade que es importante saber que el niño conoció y tuvo a su vista por primera vez a su padre biológico el día de la prueba de ADN y ello porque la ciudadana Y.B. se lo llevó personalmente para que lo conociera y los presentó, y que para esa fecha nunca había visto a su progenitora.

Por último, manifiesta que “como requisito fundamental de las medidas cautelares se encuentra el PERICULUM IN MORA (Peligro en la Tardanza), demostrado en la necesidad de garantizarle el derecho que tiene el niño” de estar en contacto directo y personal con las personas a quienes quiere como su familia, los 10 niños que considera como sus hermanos y con los que se ha criado, para evitar que esta situación ponga en peligro su salud, su vida, y no tener que esperar las resultas de la apelación ante este Tribunal Superior, que está segura garantizará plenamente sus derechos y el interés superior del niño que le han sido vulnerados, que “el niño está muy triste y debe ser afectándolo todo este desprendimiento”; argumentos con los que solicita sea decretada la medida cautelar preventiva innominada.

El Tribunal Superior para resolver observa:

Peticiona la parte demandada se decrete “MEDIDA CAUTELAR DE REGIMEN (Sic) DE CONVIVENCIA PROVISIONAL”, innominada por cuanto están demostrados los requisitos del “FUMUS BONIS IURIS (olor a buen derecho), constituido y probado con todas las actas que conforman el expediente”, el “PERICULUM IN DAMNI (Presunción Grave del Derecho que se reclama), ya que los progenitores no permiten que tengamos contacto con él, apartándolo de todos”, y “el PERICULUM IN MORA (Peligro en la Tardanza), demostrado en la necesidad de garantizarle el derecho que tiene el niño” de estar en contacto directo y personal con las personas a quienes quiere como su familia.

No obstante, siendo que la parte demandada con la asistencia dicha argumenta que se cumplen los extremos para el decreto de la medida cautelar, es necesario señalar que en cuanto al peligro en la mora, serían aquellos actos tendentes a desmejorar la eventual sentencia favorable que se dicte en la causa, más no el periculum in danni como es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, dado los eventuales efectos que causaría una sentencia favorable en la causa.

Ahora bien, el planteamiento de la solicitud del cual emerge la legalidad de las medidas preventivas, en materia de protección de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, tiene su fundamento en el principio de prioridad absoluta, contenido en la Doctrina de la Protección Integral, cuyo fin es satisfacer las necesidades básicas de la infancia y la adolescencia, garantizándole sus derechos ante la supuesta violación o amenaza de estarlo; principio que se encuentra presente en nuestro ordenamiento jurídico, basado a su vez en principios constitucionales que obligan a salvaguardar sus derechos, intereses y garantías, desde la Convención sobre Derechos del Niño, tal como está previsto en la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y su Reforma.

En este sentido, las medidas preventivas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se caracterizan por ser decretadas sin que sea necesario oír previamente a la contraparte, puesto que el juzgador solo debe fundamentar su decisión en los hechos que alega y documenta el o la solicitante de la medida, siendo que los presupuestos procesales para el decreto de medidas de carácter provisional, -en tanto que difieren de las medidas cautelares-, al admitir la solicitud, “el juez o jueza apreciando la gravedad y la urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato” (art. 387 LOPNNA).

En este sentido, es carga de la solicitante probar la gravedad y la urgencia, y demostrados éstos presupuestos, se podrá dictar la medida en cualquier estado y grado del proceso, con el fin de evitar que se continúe violando o cesen las amenazas de violación de algún derecho de niños, niñas y adolescentes y garantizar así su interés superior, el cual prevalece frente a las demás personas.

En el caso bajo estudio, la solicitante MAOLY J.V.N., alega que “nadie puede negar el fuerte vínculo afectivo que existe entre el niño de autos, mi persona, mis hijos, la señora Y.B.”, indicando que la antes nombrada es quien lo cuidaba y lo quería como una madre junto a sus hijos que también lo querían como hermano, que la separación que ha acontecido debe estar afectando seriamente al niño, que el niño “tiene una condición médica especial, ya que toda situación que altere su estado de ánimo o que lo agite físicamente le provoca sangrados vía nasal, de orina y de heces, además que lo debe estar afectando y causando un daño psicológico y sufrimiento emocional.”

Consta que en los resultados de la prueba heredobiológica la cual riela en la pieza principal N° 1, la filiación biológica no se corresponde con la solicitante.

Escuchada la opinión del niño ante esta alzada, entre otras cosas manifestó estar contento porque el fin de semana buscaría a Yamile para ir a la piscina, que él y ella siempre hablaban y ella lo visitaba en su casa, lo cual fue corroborado con ambos progenitores.

Es evidente que en el presente caso, la solicitante busca hacer efectivo el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con personas que no son sus progenitores ni tienen algún vínculo filial con el niño, sino la existencia de supuestos afectos por motivos de la crianza, lo que en criterio de esta alzada en virtud de las características que presenta el asunto principal en el que ante esta alzada se debate la filiación biológica; puede resolverse mediante una acción autónoma para establecer un Régimen de Convivencia Familiar entre la solicitante y su grupo familiar con el niño si así lo desea; pues no existen evidencias o circunstancias que sobrevengan y aconsejen el decreto de la medida provisional solicitada, por cuanto ésta se sustrae del presente juicio por estar dirigida a establecer un Régimen de Convivencia Familiar de modo provisional –no cautelar- mientras se resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandada a quien no le resultó beneficiada en la sentencia apelada.

Es necesario acotar, para la mayor comprensión de la solicitante y su defensa técnica, la distinción que existe entre las medidas provisionales y las medidas cautelares. En éste último caso, la medida va dirigida a garantizar las resultas, eficacia del fallo y efectividad del proceso, mientras que las medidas provisionales como causa de tutela no hay que cumplir con los requisitos tradicionales contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las medidas provisionales tienen otro valor jurídico que no es la sentencia que se dictare, como se trata en el caso de marras, que la medida solicitada va dirigida a obtener la Fijación de un Régimen de Convivencia Familiar provisional en una acción de impugnación de maternidad y paternidad, situación ésta para la cual el Tribunal debe descender al fondo del asunto en la búsqueda de la verdad real.

En consecuencia, determinado que la prevención y resguardo del disfrute pleno y efectivo de los derechos del niño involucrado en esta causa, no se encuentran vulnerados ni en amenaza de estarlo, y no está demostrada la gravedad y urgencia a la que alude la norma contenida en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para el decreto de medidas provisionales para garantizar un Régimen de Convivencia Familiar entre el niño y el grupo familiar de la parte demandada, no demostrados los riesgos alegados por la solicitante, ni la posibilidad razonable de que exista urgencia y gravedad en la situación planteada, que contemple la posibilidad de dictar la medida provisional solicitada, se llega a la conclusión que no acreditada ni siquiera la presunción de las circunstancias señaladas, es obligante para quien aquí decide, negar la medida provisional solicitada por la parte demandada. Así se decide.

II

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: NIEGA LA MEDIDA PROVISIONAL de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar solicitada por la ciudadana MAOLY J.V.N., asistida por la abogada Loengris Rincón Urdaneta, en su carácter de Defensora Pública Sexta Auxiliar, designada para el área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en juicio de Impugnación de Maternidad y Paternidad incoado por la ciudadana J.M.R. contra la primera nombrada y los ciudadanos G.J.V. y J.A.M.S., en relación al n.N.O. de 6 años de edad.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintisiete días del mes de mayo de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. .

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “52” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2014 La Secretaria,

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