Decisión nº 2012-271 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2011-1739

En fecha 03 de mayo de 2012, los abogados J.P. y A.C. de P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 103.141 y 110.281, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano J.E.S.P., titular de la cédula de identidad Nº V-6.333.167, consignaron ante Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS a través del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO VARGAS.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 03 de mayo de 2012, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe en esa misma fecha.

En fecha 09 de mayo de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso, posteriormente en fecha 06 de julio de 2012, el órgano recurrido dio contestación al mismo.

En fecha 07 de agosto de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y de la solicitud de apertura del lapso probatorio por parte de la parte querellada.

Luego de ello, en fecha 25 de septiembre de 2012, este Tribunal mediante auto se pronunció acerca de las pruebas promovidas por la parte querellada, no obstante, la representación judicial de la parte querellante no promovió pruebas.

En fecha 05 de noviembre de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que, en fecha 09 de mayo de 2012 mediante auto de admisión que consta al folio 43 del expediente judicial, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró competente para conocer la presente causa, pasa de seguidas a pronunciarse sobre los puntos controvertidos en la presente querella, con base en las siguientes consideraciones:

La representación Judicial de la parte actora fundamentó sus defensas aludiendo:

Indicó que su poderdante “(…) fue injustamente objeto de una imposición de Pensión de Jubilación” mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nº 030-2012 de fecha 28 de febrero de 2012 y publicada en Gaceta Oficial del Estado Vargas en fecha 29 de febrero del mismo año, la cual le fue notificada en fecha 03 de abril del año en curso.

Explicó que la notificación fue realizada con “(…) prescindencia absoluta de la Ley del Estatuto de la Función Policial”, contrariando y desconociendo además la Disposición Derogatoria Única y Disposición Transitoria Sexta de la Ley in commento, toda vez que el ente querellado se fundamentó en lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 27 de la Ley de Policía del Estado Vargas.

Señaló que “(…) las jubilaciones y las pensiones se regularan (sic) por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, de cuya Ley y en observancia a su artículo 6 (…)(sic), se generó o derivo (sic) el Decreto Nº 4.107, de fecha 28 de noviembre de 2.005, contentivo del Instructivo que establece las Normas para la tramitación de las Jubilaciones Especiales (…)(sic), Atribución (sic) conferida al C.P. de la República quien conforme a sus potestades, delegó en el Ciudadano Vicepresidente de la República, el Otorgamiento (sic) de las Jubilaciones Especiales (…omissis…) constituyendo esta disposición Nacional, Materia de Reserva Legal”, agregó al respecto que “(…) el Decreto Nº 030-2010, referente al Régimen Especial De (sic) Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias, Adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas (…omissis…) es contraria (sic) a la Legislación Nacional”.

Alegó que “(…) del estudio de los supuestos de hecho contenidos en los considerando (…omissis…) se aprecia una terrible incongruencia, abismal discrepancia entre los Derechos debidamente legitimados por nuestra Constitución Bolivariana y la (…omissis…) realidad”.

Denunció que la jubilación perjudica y desmejora la calidad de vida de su representado, menoscabando el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, impidiendo el derecho de ascender dentro de la institución.

Indicó que su poderdante “(…) ostenta el grado de Supervisor Agregado, con motivo de sus años de servicios, su alto nivel académico y demás cursos (…omissis…), siendo latente su posibilidad de acceder a la máxima Jerarquía y Comando (…omissis…) aunado a ello es necesario hacer notar su excelente estado de salud, contando con la edad de Cuarenta y Un (41) años de edad, encontrándose laboralmente productivo”.

Adujo que “(…) en cuanto al segundo de los Considerando, también [se observa] una gran discrepancia entre los Derechos consagrados y transcritos en el citado texto y la penosa realidad que conlleva a la imposición de la jubilación (...omissis…) la Carrera Policial de [su] apoderado fue truncada abruptamente (…omissis…) la Gobernación del Estado Vargas, no procuró los beneficios sociales que aseguren la calidad de vida, lo que se ha pretendido es crear una ficción cuya apariencia jurídica se ha querido presentar como un beneficio, siendo el perjuicio y decaimiento su verdadera realidad.

Arguyó que la jubilación fue impuesta, toda vez que a su decir no fue solicitada ni promovida por el recurrente, insistiendo en el hecho de que la misma no constituye un beneficio sino una desmejora en su calidad de vida, a su entender, tal imposición constituye una gran arbitrariedad por parte de la institución.

Resaltó que la Administración estadal ignoró su extensa carrera policial, incurrió en una franca discriminación, negándole el derecho a la igualdad, por considerar que existiendo un gran grupo de personas en iguales condiciones dentro del Estado Vargas, a éstas se les ha permitido continuar ejerciendo la carrera policial.

Manifestó que no es cierto que el querellante haya solicitado, tramitado y cumplido con los requisitos para tramitar la jubilación, sostuvo en consecuencia que lo único que solicita es que se le respete su derecho al trabajo, continuar trabajando en la institución policial demandada, para cubrir las necesidades básicas propias y de su familia en lugar de “(…) vivir a expensas del Estado”.

Concluyó solicitando se declare la nulidad del acto administrativo impugnado según lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende la declaratoria con lugar el presente recurso, en consecuencia de ello, que se le reincorpore al cargo que desempeñaba al momento del otorgamiento de su jubilación u otro de igual o superior jerarquía, asimismo solicitó el “(…) pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios que le corresponden desde su injusta jubilación y a su inmediata reincorporación”.

Por su parte la representación judicial de la parte querellada expuso en su escrito de contestación lo siguiente:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones del querellante, tanto en los hechos como en el derecho.

Negó, rechazó y contradijo que la notificación realizada por la institución que representa haya contravenido y desconocido la vigencia de la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Policial, toda vez que, según sus dichos, la normativa prevista en los numerales 2 y 3 del artículo 27 de la Ley de Policía del Estado Vargas “(…) no son contrarias a la Ley antes señalada”.

Negó, rechazó y contradijo que el Decreto Nº 030-2010 “(…) sea contrario a la Legislación Nacional, ya que la Ley que regula la materia de Jubilaciones permite que dicha condición de edad y/o tiempo de servicio sea desarrollado para aquellos organismos o categoría de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgo para la salud así lo justifiquen”, afirmando al mismo tiempo que “(…) dicho supuesto se ajusta perfectamente al caso de los funcionarios policiales (…omissis…) cuya función pública constituye un mayor riesgo (…omissis…) por lo que dicho decreto no puede ser considerado inconstitucional (…omissis…) sino que por el contrario, se dictó en ejecución de los términos previstos en la Ley Nacional”.

Indicó que el artículo 2 del Decreto Nº 030-2010 de fecha 20 de abril de 2010 establece que los funcionarios policiales que alcancen los 15 años de servicios y haya prestado de forma ininterrumpida 6 años al servicio del organismo querellado “(…) tendrán derecho a la jubilación, agregando al respecto (…Omissis…) que el querellante al momento de ser jubilado, contaba con dieciseis (sic) (16) años al servicio de la Administración Pública, y diez (10) años y veintiún (21) días de servicio en el organismo recurrido”, a su entender, “(…) el actor cumplía con los requisitos previstos por la norma para serle otorgado el beneficio de la jubilación”.

Adujo que “(…) el acto fue debidamente notificado, y se encuentran contenidos en él las razones de hecho y de derecho que lo justifican, además de tratarse de un acto administrativo declarativo de una condición adquirida conforme la norma que no amerita mayor trámite que el de constatación por parte de la Administración de los requisitos de procedencia”.

Negó, rechazó y contradijo que la decisión contenida en la Resolución Nº 030-2012 de fecha 28 de febrero de 2012, suscrito por el Gobernador del Estado Vargas, “(…) haya violado la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por cuanto el recurrido Acto Administrativo de efectos particulares se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico vigente, el mismo cumple con los artículos 7, 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

En razón de lo anterior explicó que la Administración tomó como base para el cálculo de la pensión de jubilación de acuerdo con lo que establece el artículo 2 del Decreto Nº 030-2010 –señalado en párrafos anteriores- por lo que se le fijó como monto a pagar Bs. 2.063,84 que es equivalente al 62% del salario mensual, invocando lo establecido en el artículo 20 del Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias Adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas.

Cuestionó que el acto administrativo haya violentado garantías constitucionales, a su decir, el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias Adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas no quebranta ninguna norma constitucional y se encuentra plenamente vigente, agregando al respecto que “(…) si el recurrente cumplía con los requisitos (…omissis…) para ser beneficiado por la jubilación, la misma procedía y en consecuencia el acto (…omissis…) se encuentra ajustado a derecho”.

Finalmente solicitó que sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

En tal sentido este Tribunal para decidir observa:

Que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial trata sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 030-2012 de fecha 28 de febrero de 2012, suscrito por el Gobernador del Estado Vargas, a través del cual le concedió la jubilación al hoy querellante de acuerdo con lo establecido en la Ley de Policía del Estado Vargas en concordancia con lo establecido en el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias Adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas contenido en el Decreto Nº 030-2010 de fecha 20 de abril de 2010.

En este sentido precisa quien sentencia que las denuncias de la parte querellante fueron enfocadas a la violación del principio de reserva legal, en el vicio de falso supuesto de hecho, el menoscabo del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, del derecho a la igualdad y del derecho al trabajo, por considerar que el Gobernador del Estado Vargas, le impuso una Jubilación basándose en una norma que contraría la legislación nacional y además, sin que se encuentren llenos los extremos legalmente previstos para tal fin. Por su parte, la representación del ente querellado manifestó que el referido Decreto no es contrario a la legislación nacional, afirmando además que “(…) el actor cumplía con los requisitos previstos por la norma para serle otorgado el beneficio de la jubilación”, por lo que la Administración actuó ajustada a derecho”.

Al respecto, es importante puntualizar que las disposiciones previstas en los numerales 22 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…omissis…)

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

(…omissis…)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales, la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado, la de elecciones, la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y doblamiento, la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos, la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y a la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; las de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional

(Destacado de este Tribunal).

Asimismo, la norma contenida en el numeral 1 del artículo 187 eiusdem dispone lo siguiente:

Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:

1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (...)

.

Por otro lado, el tercer aparte del artículo 147 de la Carta Magna, contempla:

Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.

La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales

(Destacado de este Tribunal).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recalcó que en la actual Constitución e incluso durante la vigencia de la Constitución de 1961, se ha consagrado que es de reserva legal toda la legislación y regulación relativa al sistema de seguridad social, incluyendo allí el régimen de jubilaciones y pensiones, con la importante intensión que se compartan los mismos principios y garantías constitucionales para los ciudadanos, propugnando el desarrollo de un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunio del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que pudieran ser objeto de previsión social (Vid. Sentencia de fecha 03 de noviembre de 2009, expediente N° 09-0978, Caso: Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal).

Sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, pertenecientes a cualquiera de las ramas del Poder Público, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad sociales, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas. De allí que, con la disposición descrita, el Constituyente reafirmó su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios, siendo en tal sentido oportuno traer a colación criterio de la Sala Constitucional, en sentencia número 708 del 10 de mayo de 2001 (Caso: J.A.G. y otros) que expresó:

…El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano.

En consecuencia, la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental…

Conforme al contenido de las disposiciones Constitucionales parcialmente transcritas y de los criterios jurisprudenciales esbozados, se colige que el sistema de regulación de las jubilaciones y las pensiones forma parte de la reserva legal, pues es competencia del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de seguridad social de quienes prestan sus servicios para la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, siendo ésta una facultad que sólo le ha sido atribuida al Poder Legislativo como cuerpo deliberante y sancionador de leyes que regulen este tipo de materias.

En este orden, tenemos que este sistema de regulación de jubilaciones y pensiones fue recogido en una norma especial denominada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.580 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, no obstante lo anterior, en el presente caso, la controversia se fundamenta en la aplicación de las disposiciones contenidas en el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, contenido en el Decreto Nº 030-2010 de fecha 20 de abril de 2008, emanado del Gobernador del Estado Vargas en la misma fecha y publicado en Gaceta Oficial del Estado Vargas Nº 436 Extraordinaria de igual fecha.

Ahora bien, es menester observar que el artículo 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios del año 86 cuya última reforma parcial es de fecha 24 de mayo de 2010, establece:

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

(…omissis…)

Artículo 27. Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a los establecidos en esta Ley, se equiparán a la misma. Estos Regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos

(Subrayado de este Tribunal).

Vale decir que respecto al referido artículo la Sala Político Administrativa mediante sentencia N° 736 de fecha 27 de mayo de 2009 caso: Procurador General del estado Anzoátegui, quedando establecido lo siguiente:

(…) en el caso de los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional. (…)

.

De lo anterior se puede colegir que los convenios o contratos colectivos incluso cualquier otra norma, suscritos con anterioridad a L. especial in commento, mantendrán su vigencia siempre y cuando beneficien a los funcionarios o empleados públicos de forma igual o superior a lo establecido en ella y cualquier régimen que se pacte con posterioridad a la referida Ley debe contar con la autorización previa del Ejecutivo Nacional.

En el caso de autos, se observa que el referido Decreto Nº 030-2010 de fecha 20 de abril de 2010 emanado del Gobernador del Estado Vargas en la misma fecha y publicado en Gaceta Oficial del Estado Vargas Nº 436 Extraordinaria de igual fecha que contiene el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, fue promulgado posterior a la referida Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dicho Decreto debe contar con la autorización del Ejecutivo Nacional para que pueda ser aplicado al caso concreto, de acuerdo a lo establecido en la norma citada y al criterio jurisprudencial esbozado, sin embargo, al revisar las actas que conforman tanto el expediente judicial como el expediente administrativo, no se verifica documento alguno que refiera a la autorización previa del Ejecutivo Nacional, por lo tanto, entiende este Tribunal que el régimen aplicable para el otorgamiento de la jubilación en el caso bajo examen es el contenido de la aludida Ley del Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se establece.

Ahora bien, de los folios 13 al 20 del expediente judicial, riela copia simple consignada junto con el escrito libelar del Oficio Nº GEV-SSC-DRH-8272012 de fecha 03 de abril de 2012 emanado del Supervisor Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, contentivo de la notificación del acto administrativo mediante el cual se otorgó el beneficio de jubilación y el cual esta contenido en la Resolución Nº 030-2012 de fecha 28 de febrero de 2012, suscrito por el ciudadano Gobernador del Estado Vargas y de cuyo texto se desprende:

…a los fines de notificarle el contenido de la Resolución Nº 030-2012 de fecha V. (28) de Febrero del año dos mil doce (2012), mediante la cual se le concede Pensión de Jubilación por haber cumplido con los requisitos y condiciones establecidos en la Ley y/o en la norma Convencional que rige su actividad, los cuales están debidamente expuestos en la referida Resolución, y se transcribe su texto de forma íntegra:

(...omissis…)

En ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 86, 159, (sic) y 160, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a los artículos 147 y 148 ejusdem, los artículos 42, 46 y 53, Ordinales 1 y 27, de la Constitución del Estado Vargas, previa solicitud de la Junta Directiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en concordancia con lo previsto en los (sic) artículos (sic) 3 P.S. y los artículos 5 y 6 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, los artículos 1, 2, 3, 4, parágrafo (sic) Primero y Segundo, Articulo (sic) 6, 7, 10, del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, contenido en el Decreto 0030-2010 de fecha Veinte (20) de Abril del año dos mil diez (2010), publicado en Gaceta Oficial Nº 436 Extra-Ordinaria (..omissis…), los artículos 1, 2, 10, (sic) y 35 de la Ley de Administración Pública del Estado Vargas, el articulo (sic) 78 numeral 4to. De (sic) la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 7, 14, (sic) y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que el funcionario SILVA PEREZ (sic) JOHAN (sic) EFRAIN, antes identificado, tiene más de Dieciséis (16) años al de (sic) servicio de la Administración Pública y ha cumplido con el requisito de edad exigido. En consecuencia, le corresponde el derecho a recibir una jubilación de conformidad con el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas.

(…Omissis…)

RESUELVE

RESOLUCIÓN Nº 030-2012

PRIMERO: Se concede la jubilación al ciudadano SILVA PEREZ (sic) JOHAN (sic) EFRAIN, ya identificado, por haber cumplido con lo preceptuado en el artículo 2 del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en concordancia con lo previsto en los (sic) artículos (sic) 3 Parágrafo Segundo de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

SEGUNDO: Se otorga al ciudadano SILVA PEREZ (sic) JOHAN (sic) EFRAIN, Pensión de Jubilación, por haber laborado Dieciséis (16) años al servicio de la Administración Pública y tener cuarenta y un (41) años de edad.

TERCERO: Se acuerda como monto la Pensión de Jubilación la cantidad de DOS MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.063,84), monto que equivale a un SESENTA Y DOS por ciento (62%) del salario básico mensual; por las compensaciones por antigüedad, servicio eficiente y por las primas que correspondan a estos conceptos todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones Para (sic) Los (sic) Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas.

(…omissis…)

(Subrayado y resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, aun cuando la representación del órgano querellado señaló tanto en su escrito de contestación como en la oportunidad de celebración de la audiencia definitiva que la jubilación otorgada fue la jubilación especial, sin embargo, del contenido de la Resolución Nº 030-2012 de fecha 28 de febrero de 2012 parcialmente transcrita, se observa que la Administración se fundamentó por una parte, en el artículo 2 del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Funcionarias adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, el cual se encuentra dentro del TÍTULO I denominado De las pensiones de Jubilación e Incapacidad y que contiene los requisitos para la jubilación ordinaria, mientras que el régimen de las Jubilaciones Especiales está regulado en los artículos 11 y subsiguientes establecidos en el CAPÍTULO II de dicho Decreto y, por otra parte, en el artículo 3 Parágrafo Segundo de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo que permite verificar que el beneficio otorgado al hoy querellante fue la jubilación ordinaria o reglamentaria. Así se establece.

En razón de lo anterior, a los efectos de verificar la procedencia de la jubilación otorgada al ciudadano J.S., a la luz del régimen correspondiente, esto es, la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es necesario traer a colación lo establecido en su artículo 3 el cual contiene:

Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicios; o

2. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco años de servicio, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero. Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.

Parágrafo Segundo. Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación

La norma citada establece los requisitos necesarios para optar a la jubilación ordinaria en función de edad y tiempo de servicio, esto es, la edad mínima de 55 años si es mujer y 60 años si es hombre siempre que hayan cumplido al menos 25 años al servicio de la Administración Pública, o 35 años de servicio independientemente de la edad.

Ahora bien, es menester verificar si para el momento de haberse otorgado la jubilación, el actor cumplía con los requisitos establecidos en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, mediante una exhaustiva revisión de las documentales traídas a los autos que conforman el presente expediente.

En este sentido, fue consignado junto con el escrito de contestación a la demanda, expediente administrativo del cual se desprenden los siguientes documentos:

Cursa al folio 01 del expediente administrativo copia simple de la cédula de identidad del querellante, donde se evidencia que el ciudadano J.S. nació en fecha 14 de julio de 1970.

Riela al folio 02 del expediente administrativo copia simple de los ANTECEDENTES DE SERVICIO Nº H-12255 de fecha 04-03-2002 emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana en el que se observa que el recurrente ingresó en fecha 16 de noviembre de 1996 y egresó de dicho organismo en fecha 15 de febrero de 2002, para un total de años de servicio de 5 años y 3 meses.

Corren insertos a los folios 33 y 34 del expediente administrativo, originales de planilla Nº FP-021 denominada “JUBILACIÓN REGLAMENTARIA” y a los folios 35 y 36 del expediente administrativo, originales de documentos denominados CÁLCULOS DE JUBILACIÓN, todos de fecha 22 de febrero de 2012, emanados del Departamento de Prestaciones, Jubilaciones y Pensiones de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, de los cuales se desprende:

- Que trabajó en la Escuela de Agentes de la Policía Metropolitana desde el 01 de enero de 1996 al 16 de noviembre de 1996 para un total de 10 meses y 15 días de servicio.

- Que trabajó en la Policía Metropolitana desde el 16 de noviembre de 1996 al 15 de febrero de 2002 para un total de 05 años, 02 meses y 29 días de servicio.

- Que trabajó en el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas desde el 01 de febrero de 2002 al 22 de febrero de 2012 para un total de 10 años y 21 días de servicio.

Todo lo anterior, suma un total de 16 años, 02 meses y 05 días al servicio de la administración pública, lo cual cabe destacar no es un hecho controvertido en el presente juicio.

De dichas documentales las cuales al formar parte del expediente administrativo traído por la administración, teniendo en cuenta que los mismos no fueron ni opuestos ni impugnados en la oportunidad procesal correspondiente en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B. y decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y de los cuales se concluye lo siguiente:

- Que el actor contaba con la edad de 41 años, 7 meses y 14 días para el momento de la concesión del beneficio de jubilación.

- Que el querellante alcanzó un tiempo de 16 años, 02 meses y 05 días al servicio de la administración pública, desempeñando cargos en la Policía Metropolitana y en el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas.

Siendo ello así, se tiene que el accionante para el momento del otorgamiento del beneficio de la Jubilación mediante Resolución 030-2012 de fecha 28 de febrero de 2012 suscrita por el Gobernador del Estado Vargas, notificada mediante oficio Nº GEV-SSC-DRH-8272012 de fecha 03 de abril de 2012, no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios para que le fuera concedida la jubilación ordinaria, toda vez que el artículo 3 de la referida norma determina como condición para tal fin -y en el caso concreto- haber alcanzado la edad mínima de 60 años y haber cumplido 25 años de servicio concurrentemente, o en su defecto, haber cumplido con 35 años de servicio.

Así mismo, como quiera que en el presente caso, la administración querellada refirió que se trató de una jubilación especial, merece la pena observar, que en el caso concreto y siendo que en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios hace referencia a la misma y debe ser aplicado en concordancia con lo establecido en el Decreto Presidencial Nº 4.107 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.323 de fecha 28 de noviembre de 2005, el cual contiene las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicios en al Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y para los Obreros dependientes del Poder Público Nacional, de las cuales se desprende que para ello es necesario cumplir con alguna de las siguientes circunstancias excepcionales: Que el ciudadano padezca de una enfermedad grave que impida de manera permanente el desempeño de sus funciones laborales, situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares o la avanzada edad del solicitante, en el presente caso, de los documentos que forman parte de los autos que constan en el presente expediente, no se observa que la administración haya traído elementos que permitan verificar que aun en este caso, hubiera podido determinarse que se cumplió con las condiciones establecidas para el otorgamiento de la jubilación especial.

En razón de todo lo expuesto, se concluye que la Administración no observó que el querellante no cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio necesarios para que le fuera otorgada la jubilación ordinaria según lo prevé el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios ni tampoco constató que se dieran las condiciones exigidas para el trámite de la jubilación especial -en caso de ser ese el tipo de jubilación otorgada- por ende resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 030-2012 de fecha 28 de febrero de 2012 suscrito por el Gobernador del Estado Vargas, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación, al ciudadano J.E.S.P.. Así se decide.

Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, se ordena al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO VARGAS la reincorporación del ciudadano J.E.S.P., titular de la cédula de identidad Nº V-6.333.167, al cargo de Supervisor Agregado adscrito al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO VARGAS o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos. Así se decide.

Asimismo se ordena el pago de la diferencia de salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo sobre el cual se deberá deducir la cantidad percibida por el querellante por el monto de la pensión de jubilación, desde el retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al pago de “(…) demás beneficios que le corresponden desde su injusta jubilación y a su inmediata reincorporación”, al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público notifíquese al Procurador del Estado Vargas a los fines legales consiguientes y al Gobernador del Estado Vargas. Y a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. D. copia de la presente decisión.

II

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por los abogados J.P. y A.C. de P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 103.141 y 110.281, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano J.E.S.P., titular de la cedula de identidad Nº V-6.333.167, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS a través del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO VARGAS.

2. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial y en consecuencia se ordena:

2.1.- Se declara NULO el acto administrativo mediante la cual se otorgó el beneficio de Jubilación al ciudadano J.E.S.P., titular de la cédula de identidad Nº V-6.333.167, contenido en la Resolución Nº 030-2012 de fecha 28 de febrero de 2012 suscrito por el Gobernador del Estado Vargas, notificado en fecha 09 de abril de 2012 mediante oficio Nº GEV-SSC-DRH-8272012 de fecha 03 de abril de 2012.

Se ordena al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO VARGAS:

2.2 La reincorporación del ciudadano J.E.S.P., titular de la cédula de identidad Nº V-6.333.167, al cargo de Supervisor Agregado adscrito al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO VARGAS que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.

2.3 El pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro de la administración hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, sobre el cual deberá deducir la cantidad percibida por el querellante por el monto de la pensión de jubilación.

2.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la motiva del presente fallo.

2.5 Se niega la solicitud de pago de “(…) demás beneficios que le corresponden desde su injusta jubilación y a su inmediata reincorporación”, conforme a lo expuesto precedentemente.

P., regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Vargas, así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público notifíquese al Procurador del Estado Vargas a los fines legales consiguientes y al Gobernador del Estado Vargas. Y a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. D. copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Juez Provisoria,

El Secretario Acc.,

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

OSCAR MONTILLA

En esta misma fecha, siendo __________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

El Secretario Acc.,

OSCAR MONTILLA

Exp. N.. 2011-1739