Decisión nº PJ0142010000083 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 29 de Noviembre de 2010

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22 de octubre de 2010 la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano J.G. en contra de la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Seguidamente la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil TOTAL CLEAN C.A., procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Que se demandó diferencias salariales con fundamento a la Contratación Colectiva Petrolera, y no le corresponde porque a su decir es eventual, y no tiene fecha de inicio ni finalización, por cuanto su trabajo concluye al terminar su labor.

-Que se le pagó los conceptos laborales de manera prorrateada por cuanto a su decir nada se le adeuda.

-Asimismo, indica que los conceptos de cesta ticket no amerita indexación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Del escrito libelar se desprende lo siguiente:

-Que en fecha 03 de julio de 2006, comenzó a prestar sus servicios personales como OPERADOR DE HIDROJET, para la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., desempeñando sus labores en una estricta dependencia y subordinación, conforme al horario que se le establecía, el cual obedecía a las necesidades de ejecución de servicios destinados a la Industria Petrolera.

-Que devengó como último salario básico, la cantidad de Bs. F. 44,46 el cual se corresponde al cargo de Operador previsto en el Convención Colectiva Petrolera, y como último salario promedio, la cantidad de Bs. F. 85,27 diarios, el cual está integrado por: “tiempo de viaje, descansos laborados, horas extras, prima dominical, descanso legal, entre otros”, los cuales se los cancelaba la patronal conforme a la Convención Colectiva Petrolera y como salario integral la cantidad de Bs. F. 125,25

-Que desde la fecha de su ingreso, y por todo el tiempo que duró la prestación de sus servicios, desempeñó sus labores “en la limpieza de tanques de crudo, tambores, carcasas, intercambiadores, líneas de crudo, entre otros”, y realizados a presión de agua (wattherblasting), aún cuando en los recibos de pago de salario, la empresa TOTAL CLEAN, C.A., indicaba en la clasificación de su cargo, la denominación de: Andamiero, Operador, Operador de Equipos C, Operador de Hidrojet, Mecánico A, Operador mayor, entre otros.

-Que sus funciones las cumplió “en las instalaciones y patios de las empresas relacionadas con la actividad Petrolera, tales como: PDVSA, SINCOR, PETRO BOSCAN, CHEVRÓN TEXACO DE VENEZUELA, entre otras, quienes contratan a la empresa TOTAL CLEAN, C.A., para la ejecución de servicios en las instalaciones tales como: CAMPO BOSCÁN, entre otras.

-Que al inicio de la relación de trabajo lo identificaron como trabajador ocasional Petrolero, colocando en los sobres de pago distintas fechas de ingreso, como simulando distintas relaciones laborales, sólo que, con el transcurso del tiempo de prestación de sus servicios la empresa demandada, se apartó de tal denominación, que su patrono fue la empresa TOTAL CLEAN CA.

-Que laboró sin interrupción de continuidad desde el 03 de julio de 2006, hasta el 29 de mayo de 2009, fecha en la que fue despedido de manera injustificada por la representación del patronal ciudadano D´ESCRIVAN manifestándole que su contrato había terminado y que no tenían nada que cancelarle.

-Que la demandada siempre le canceló su salario conformado por los conceptos arriba mencionados, conforme a la Convención Colectiva Petrolera pero que estos beneficios no fueron ni correcta ni debidamente cancelados entre otros Cesta Básica (TEA), así como las utilidades que le fueron canceladas prorrateadas, y no tomando el tiempo continuo e ininterrumpido de prestación del servicio, tampoco disfrute de vacaciones, ayuda de vacaciones, por lo que siendo peticionados a la patronal, fue cuando ocurre el despido.

-Que acudió ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, sin lograrse conciliación alguna, que la demandada alegó la existencia de la relación laboral,

}

por su admisión expresa en el acta, alegó el pago de los montos correspondientes a las prestaciones sociales adeudadas al momento del despido.

-Que en vista de agotarse la vía administrativa, es que demanda judicialmente a los fines de que le sea cancelado el periodo de 2 años, 10 meses y 26 días, correspondiente a:

1. - PREAVISO: Reclama la cantidad de Bs. F 3.757,50 conforme a la cláusula 9, numeral 1, literal A de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días calculados a razón de Bs. F 125,25

2. -ANTIGÜEDAD LEGAL: La cantidad de Bs. F 7.515,00 conforme a la cláusula 9, numeral 1, literal B de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días por cada año, lo que corresponde por el tiempo de servicio, 60 días a razón de Bs. F 125,25

3. -ANTIGÜEDAD ADICIONAL: La cantidad de Bs. F 3.757,50 conforme a la cláusula 9, numeral 1, literal C de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días a razón de Bs. F 125,25

4. -ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: La cantidad de Bs. F 3.757,50 conforme a la cláusula 9, numeral 1, literal C de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días a razón de Bs. F 125,25

5. -INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: La cantidad de Bs. F 7.515,00 que representan 60 días a razón de Bs. F 125,25

6. -VACACIONES VENCIDAS: La cantidad Bs. F 5.798,36 equivalentes a 68 días calculados a razón de Bs. F 85,27 conforme a la cláusula 8, literal A de la Convención Colectiva Petrolera.

7. -VACACIONES FRACCIONADAS: La cantidad de Bs. F 482,62 equivalentes a 5,66 (2,83x2m) días calculados a razón de Bs. F 85,27 conforme a la cláusula 8, literal C de la Convención Colectiva Petrolera.

8. -AYUDA PARA VACACIONES: La cantidad de Bs. F 4.890,60 equivalentes a 110 días calculados a razón de Bs. F 44,46 conforme a la cláusula 8, literal B de la Convención Colectiva Petrolera.

9. -PAGO FRACCIONADO POR AYUDA PARA VACACIONES: La cantidad de Bs. F 407,25 equivalentes a 9,16 (4,58x2m) días calculados a razón de Bs. F 44,46 conforme a la cláusula 8, literal B de la Convención Colectiva Petrolera.

10. -CESTA BÁSICA o TEA: la cantidad de Bs. F 11.400,00 por el primer año de servicio a razón de Bs. F 950,00 mensuales, la cantidad de Bs. F 13.200,00 por el segundo año a razón de Bs. F. 1.100,00 mensuales, y por la fracción de 2 meses la cantidad de Bs. F 3.000,00 a razón de Bs. F 1.500,00 mensuales.

11. -INDEMNIZACIÓN POR RETARDO EN EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES, conforme a la cláusula 69 numeral 11 y 65 de la CCP 2007-2009: la cantidad de Bs. F 39.650,55 equivalentes a 155 días a razón de 255,81 por el salario normal de Bs. F 85,27 x 3 salarios normales.

12. -UTILIDADES FRACCIONADAS del periodo 2009: la cantidad de Bs. F 4.994,50 conforme a la cláusula 69 Numeral 9 de la Convención Colectiva Petrolera.

    -Que reclama un total de Bs. F 110.126,38 los intereses sobre las prestaciones sociales, los intereses de mora, las diferencias por concepto de utilidades causadas por todo el tiempo de prestación de sus servicios que sean determinadas mediante experticia complementaria del fallo.

    ALEGATOS DE LA DEMANDADA

    -Que el actor no presentaba continuidad de la relación laboral, por la naturaleza de los trabajos prestados por la patronal que eran para determinadas obras.

    -Que el actor no es empleado exclusivo de la demandada, ya que los trabajos son seleccionados por el CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTROL DE CONTRATISTAS (CAICC), a través de la estructura de labor, el cual es un sistema automatizado de Petróleos de Venezuela, el cual tiene como objeto la administración de los procesos referentes al control de contratistas, permitiendo realizar acciones como validación, actualización y aprobación de los datos del trabajador contratado asociado a una obra y a un cargo previamente establecido el cual trabaja a la par con el SISTEMA DE DEMOCRATIZACIÓN DE EMPLEO (SISDEM).

    -Que es la plataforma tecnológica, para la asignación de los puestos de empleo temporales en la industria petrolera y petroquímica, para un mecanismo transparente y objetivo que garantice la igualdad de oportunidades de empleo y no discriminación en la captación, selección y contratación de personal por parte de las contratistas.

    -Que el trabajador seleccionado para trabajar en la empresa demandada, es el suministrado por estas empresas, quienes son los capacitados para determinadas tareas, son para las contratistas que necesitan trabajadores para obras determinadas.

    -Que conforme a lo anterior niegan que el trabajador haya laborado exclusivamente para la demandada, puesto que no era permanente, fijo o exclusivo, sino que se sometía a la dirección y subordinación de otras empresas que le requerían sus servicios cuando se encontraba disponible, por lo que no existía continuidad en la relación de trabajo.

    De los hechos ciertos:

    -Que es cierto y ratifica en nombre de la demandada, que el demandante, prestaba servicios para la Sociedad Mercantil TOTAL CLEAN C.A.

    -Que es cierto y ratifica que las labores desempeñadas por la parte actora se realizaban conforme a las necesidades de ejecución de servicios destinados a la Industria Petrolera para lo cual era contratada TOTAL CLEAN C.A.

    De los hechos negados:

    -Niega, rechaza y contradice que el actor ingresara en fecha 3 de julio de 2006

    -Niega, rechaza y contradice que el actor entró a prestar sus servicios en una estricta dependencia y subordinación dentro del horario que ésta establecía.

    -Niega, rechaza y contradice que el día 29 de mayo de 2009 la demandada, despidiera sin justa causa y de manera unilateral e injustificada al demandante.

    -Niega, rechaza y contradice que el tiempo de servicio del actor fuera de 02 años 10 meses y 26 días desde el 03 de julio de 2006 fecha de ingreso del actor, hasta el 29 de mayo de 2009 fecha del despido (según los dichos del actor), los cuales alcanzan un total de 792 días como tiempo de servicio a los efectos del calculo y pago de indemnizaciones por 2 años y 02 meses.

    -Niega, rechaza y contradice que el actor prestaba sus servicios bajo la figura exclusiva de Operador de Hidrojet pues bien en los recibos de pago están establecidos los diferentes tipos de cargo de acuerdo al contrato y obra ejecutada; recibos que utiliza la empresa demandada pero supervisados por la empresa petrolera que emanan única y exclusivamente de ella, que los cargos mencionados por el actor no eran asignados por la demandada ni tabulados por la misma, por cuanto esta tabulación o identificación de cargo ya están bajo la descripción que aparece en el formato que se denomina estructura de labor, que es la solicitud que entrega el SYSDEM a las contratistas para que este sea llenado, por medio del cual solicitan las contratistas los trabajadores necesarios y los cuales deben encuadrarse dentro de la performance del pool de trabajadores ocasionales, que por su clasificación, no deben tener duración máxima de 2 meses y deben encuadrarse en el tipo de contrato, tiempo determinado, servicio a realizar, en el entendido que esta duración máxima de 2 meses no es determinante puesto que pueden operar para un contrato el máximo tiempo que son 2 meses o 2, 3, 4 o 10 días dependiendo de la obra o trabajo a ejecutar evidenciándose su condición de trabajador eventual u ocasional demostrado en los distintos carné que consigna el mismo actor, donde se evidencia la descripción de los mismos cargos diferentes y tiempo de vigencia de cada uno y tipo de contrato que es ocasional.

    -Niega, rechaza y contradice que el actor tuviese una relación laboral que nunca se interrumpió, que nunca laboró para otra empresa, nunca se retiró de la empresa y que laboró sin interrupción de continuidad desde el 03 de julio de 2006 hasta el 29 de mayo de 2009 ya que lo cierto es que en varias ocasiones el actor no se encontraba disponible de acuerdo a información de la plataforma SYSDEM ya que el mismo se encontraba laborando para otras empresas y ejecutando sus servicios en otros patios que no pertenecen a la demandada.

    -Niega, rechaza y contradice que el actor devengara un salario básico constante como operador de Hidrojet, puesto que su salario era variable en función de los distintos cargos o servicios que prestaba para determinado contrato, obra y tiempo.

    -Niega, rechaza y contradice que de la prueba traída por el actor denominada por el acta de no conciliación celebrada ante la Sala de reclamo de la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, el día 04 de agosto de 2009, se evidencie que esta representación haya afirmado la existencia de una relación continua e ininterrumpida por una admisión expresa en dicha acta, alegando enfáticamente ante la instancia administrativa el pago de los montos correspondientes a las prestaciones sociales adeudadas al momento del despido, lo cual niegan rotundamente, ya nunca la demandada afirmó la existencia de una relación laboral continua e ininterrumpida y mucho menos que los conceptos de prestaciones sociales que se cancelaron fue a causa del despido injustificado, ya que la verdad de los hechos es que el actor se venció el ultimo contrato para prestar sus servicios con la demandada y esta fue la causa de la terminación de la relación laboral.

    -Niega, rechaza y contradice que la demandada adeude el concepto de TEA, por cuanto este concepto es cancelado única y exclusivamente por PDVSA al trabajador por los trabajos que se realizaban de manera ininterrumpida por 21 días continuos, lo cual no ocurría en este tipo de relación laboral.

    -Niega, rechaza y contradice lo dicho por el actor en su demanda sobre el hecho de que la demandada de forma maliciosa y simulando distintas relaciones laborales, colocara en los sobres de pagos, distintas fechas de ingresos, simulando distintas relaciones laborales, ya que lo cierto de los hechos es que por ser el actor un trabajador ocasional, se realizaban distintos contratos y distintos recibos de pago por cada labor realizada con la cancelación o liquidación prorrateada de los conceptos de utilidad, antigüedad, bono vacacional entre otros ameritando cada contrato su ingreso y un egreso.

    -Niega, rechaza y contradice que la demandada le adeude al actor la cantidad de Bs. F 110.126,38 por los conceptos de preaviso, antigüedad legal,

    adicional y contractual, indemnización, utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones, vacaciones vencidas y fraccionadas, cesta básica o Tea, intereses y mora.

    -Niega, rechaza y contradice que tenga que pagarle la demandada al actor, alguna corrección monetaria o indexación judicial de las cantidades de dinero reclamadas en caso de prolongarse; la realidad de los hechos es que el demandante laboró para la demandada de forma ocasional, esporádica, no continuas y para obras determinadas, cancelándosele al finalizar cada obra y en consecuencia de su trabajo laboral todo concepto que pudiera corresponderle por salario o de algún beneficio de prestación social u otro establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en la contratación colectiva petrolera o en cualquier instrumento legal.

    HECHOS CONTROVERTIDOS

    Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por la parte demandada en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

    • Determinar si el ciudadano J.G., era trabajador ocasional o eventual, para así establecer si efectivamente le corresponden los conceptos que reclaman por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales.

    • Determinar si procede o no la indexación o corrección monetaria del concepto de bono de alimentación.

    CARGA PROBATORIA

    Determinado como ha sido el hecho controvertido ante esta Alzada, resulta menester establecer los parámetros que por vía jurisprudencial se han establecido en cuanto a la carga probatoria, es por ello, que se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), el cual es del siguiente tenor:

    …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar

    todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

    Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

    Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

    1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

    . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    Dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y subsumido al caso en concreto, corresponde a la demandada determinar si el demandante era o no trabajador ocasional o eventual, e igualmente deberá demostrar el pago liberatorio de los conceptos reclamados. Así se establece.-

    Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido

    en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. - Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Promovió Carnét de identificación del demandante como trabajador de la empresa, que riela en el folio 35 marcados con la letra A. Siendo que los mismos fueron reconocidos por la parte demandada en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que la demandada le suministraba la identificación respectiva y se señala el cargo de Operador de Hidrojet. Así se decide.-

   1.2. Copia certificada del acta emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, de no conciliación celebrada en fecha 04 de agosto de 2009, que riela del folio 36 al 38, marcada con la letra B. Observa esta Alzada que la presente documental constituye un documento público administrativo, y fue reconocido por la parte demandada, sin embargo la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

   1.3. Marcado con la letra “C”, recibos de pago que rielan del folio 39 al 195. Siendo que los mismos fueron reconocidos por la parte demandada esta Alzada les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que la patronal emitía sus pagos de forma semanal a partir del año 2006 al 2009 y, que los conceptos eran por días trabajados, ayuda de ciudad, feriado, horas extras, entre otros. Así se decide.-

2. - Promovió la siguiente exhibición:

   De los sobres de pago. En la oportunidad de la evacuación, la parte demandante señala que existen periodos que no fueron consignados, que por ello se solicitó su exhibición, por ser obligación de la patronal traerlos al proceso; en la audiencia de juicio la parte demandada refiere que los consignó todos en su oportunidad; en tal sentido, se les otorga valor probatorio, y se tiene como cierto el contenido de los recibos promovidos por la parte demandante y demandado. Así se decide.-

3. - Promovió la siguiente informativa:

   Que se oficiara a la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, SINCOR,

   PETROBOSCAN, CHEVRON TEXACO DE VENEZUELA en las oficinas operativas de la ciudad de Maracaibo, y que informen si durante el periodo del 03 de julio de 2006 hasta el 29 de mayo de 2009 la empresa Total CLEAN C.A., ha celebrado algún o algunos contratos de servicios relacionados con la limpieza y mantenimiento de tanques y equipos de la industria petrolera, que se informe la identificación de los mismos y el periodo de ejecución a que se corresponda con indicación de las instalaciones donde se ejecutó; si en los listines del personal suministrado por la empresa Total CLEAN C.A., para la ejecución de las obras contratadas, aparece como Operador de Hidrojet el ciudadano J.G., durante el periodo que va desde el 03 de julio de 2006 hasta el 29 de mayo de 2009 y se informe de cualquier circunstancia relacionada con los contratos celebrados con la demandada.

   De las actas procesales, se evidencia que el A-quo en el auto de admisión de prueba de fecha 26 de mayo de 2010 (folios del 337 al 338), negó la prueba de informe por imprecisa en virtud de que la parte promovente no indicó las direcciones de las empresas a las cuales iba dirigida la prueba, siendo la decisión objeto de Recurso de Apelación, el mismo se resolvió en fecha 28 de junio de 2010, mediante decisión en la que se confirmó el auto (del folio 379 al 385), siendo ello así, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Invoca el merito favorable de las actas. Este Tribunal, se dejó constancia que dicho merito de las actas procesales, no es un medio de prueba, sino la aplicación del principio de la comunidad o adquisición de la prueba, por lo que este Tribunal está en el deber de aplicarlo aun de oficio. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1. Recibos de pagos y planillas de Liquidación Final emitidos por la patronal, marcados con la letra B, que van del folio 204 al 297. Con respecto al folio 204 de la forma de liquidación final, fue reconocida por la parte actora en consecuencia, se le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que se le canceló por preaviso la cantidad de Bs. F 543.13 prorrateo 69 numeral 10 la cantidad de Bs. F 51,72 vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. F 439,16 Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Bs. F 407,25 utilidades la cantidad de Bs. F 4.652,59 Así se decide.-

   Asimismo, con respecto a los folios 205 y 214, del recibo de pago, el actor

   la desconoce por cuanto no fue suscrito por él, porque está suscrito por una persona distinta al demandante. Se observa que la parte promovente no acreditó la veracidad del documento, por lo que esta Alzada no le otorga valor probatorio a la misma. Así se decide.-

   De los recibos de pagos del folio 206 al 213, 215, 216, 221 al 297, el actor los reconoce en virtud de ello, se le otorga valor probatorio y con los mismos se demuestra que al actor le era cancelado su salario y que los conceptos eran por días trabajados, ayuda de ciudad, feriado, horas extras, entre otros. Así se decide.-

   La parte actora desconoce los recibos los cuales rielan de los folios 217 al 220, por cuanto no están suscritos por éste, siendo ello así, esta Alzada las desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

   2.2. Marcado con la letra “C”, documentales intituladas “Prenómia” “ocasionales peroleros”, “fijos petroleros”, que rielan del folio 298 al 321. Observa esta Alzada que la parte demandante desconoce dichas documentales por cuanto son documentos administrativos emanados de la empresa, y al ser documentales que están suscritas por la demandada y emanan de la misma, en v.d.p. de alteridad no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes informativas o Informes:

   -Que se oficiare a PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), específicamente al sistema de democratización de empleo (SISDEM), en el Departamento de Relaciones Laborales, a los fines de que informe si el demandante tiene o tuvo celebrado contratos ocasionales con otras empresas en el periodo del mes de julio de 2006 hasta mayo de 2009 y si este recibía directrices o instrucciones para ejecutar los servicios de parte de otras empresas en ese periodo y en cuales contratos de los adjudicados a Total CLEAN C.A., laboró el referido ciudadano y los respectivos periodos.

   Asimismo, que se oficiara a PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), en el sistema de democratización de empleo (SISDEM), en el Departamento de Relaciones Laborales, a los fines de que informe si al demandante se le ha cancelado el beneficio de lo anteriormente señalado en los años 2006-2007 cesta ticket o TEA de los años 2007-2009, por el periodo que prestó sus servicios ocasionales.

   Se evidencia en actas, que las resultas de dicha información consta del folio 424 al 426, en la que detallan que según los registros que maneja el Departamento de Democratización de Empleo SISDEM adscrito a la Gerencia de

   Relaciones Laborales, el demandante fue seleccionado por dicho sistema para las siguientes obras: CHEVRON Global Technology para la obra 55163, en la fecha de selección 08/09/2006 y fecha de culminación el 17/01/2007, Chevron Global Technology para la obra 58193, en la fecha de selección 09/08/2006 y fecha de culminación el 29/12/2007, Chevron Global Technology para la obra 60163, en la fecha de selección 02/01/2008 y fecha de culminación el 15/03/2008, Chevron Global Technology para la obra 61042, en la fecha de selección 25/03/2008 y fecha de culminación el 17/06/2008, Chevron Global Technology para la obra 61905, en la fecha de selección 09/07/2008 y fecha de culminación el 22/10/2008, Bp Venezuela Holdings Limited para la obra 63653, en la fecha de selección 04/11/2008 y fecha de culminación el 19/02/2009, y preseleccionado para Chevron Global Technology fecha de selección 16/04/2009 para la obra 64711. Que el demandante se encuentra registrado en el SICC, durante los periodos 2006-2007, bajo el cargo de Operador de Hidrojet, asociado al contrato 09023000023550 con la empresa Chevron Global Techonology Services Company y según lo registrado en el reporte de pagos TEA, genero su beneficio completo en dicho periodo. Este Alzada observa que la informativa no fue impugnada por ninguno de los medios establecidos en la ley, se le otorga valor probatorio las cuales serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones Así se decide.-

4. TESTIMONIALES: De los ciudadanos R.F., A.M., J.B., P.G., G.N., L.H.. Observa esta Alzada que los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración por lo cual no existe pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Una vez valoradas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, quien juzga debe señalar que tal como quedaron establecidos en líneas anteriores los hechos controvertidos y habiendo analizado los fundamentos de la apelación de la parte demandada, la presente causa se centró en si el ciudadano J.G., era trabajador ocasional o eventual, para así, establecer si efectivamente le corresponden los conceptos que reclaman por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales.

   Al respecto, nuestra legislación laboral define al trabajador eventual, como aquél que realiza labores en forma irregular, no continua, ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

   En este sentido, el trabajador eventual se caracteriza por: la irregularidad, la falta de continuidad y la finalización de la labor con la conclusión de la tarea encomendada. La continuidad supone la permanencia indefinida en el mismo cargo, en la ejecución de la misma obra sin interrupción, vale decir, que no haya suspensión en la realización de la labor, manteniéndose la permanencia en condiciones de tiempo y de modo.

   El trabajador eventual no está amparado por la estabilidad en el trabajo a tenor de lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, que no existe prohibición de Ley para ser despedidos, toda vez que, la relación termina con la conclusión de la labor encomendada.

   Estos trabajadores no están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, ni ejercen su labor en forma habitual o normal a disposición del patrono, por lo que su actividad no se cumple regular ni continuamente.

   El trabajador eventual no realiza una actividad normal de la empresa, sino para cumplir una función específica, que al lograrse finaliza la labor, no debe entonces confundirse con un trabajador temporal, que labora regular y ordinariamente aunque en jornadas menores a las normalmente establecidas, en determinadas épocas del año.

   De otra parte, observa el Tribunal que el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Dr. M.O., páginas 753 y 754, define a los trabajadores eventuales u ocasionales de la siguiente manera:

   Trabajador eventual. El que realiza un trabajo eventual (V.).

   Trabajador Ocasional o Accidental. El que trabaja durante tiempo breve, aun indeterminado y a consecuencia de las prestaciones impuestas momentáneas exigencias; como reparar los daños de un temporal. No debe confundirse con el trabajo eventual o provisional, de duración limitada también; pero debido a una obra o tarea –como una ampliación- forzosamente limitada en su curso.

   De lo anterior, resulta que este Tribunal Superior debe disentir del criterio sostenido por la parte accionada en su contestación, pues, se considera que se está confundiendo la definición de trabajador eventual, toda vez, que trabajador eventual, es aquella persona que presta sus servicios para realizar determinada labor que le es encomendada por su patrono y al culminar la misma, finaliza la relación laboral entre las partes, no volviéndose a contratar al trabajador sino mucho tiempo después, y en la especie no se observa que la prestación del servicio pactada-, estuviere interrumpida por largos períodos de inacción, durante los cuales el trabajador no tiene que desplegar actividad material o física- alguna, ni atención continua y se mantiene en su puesto de trabajo a disposición del

   patrono sin poder disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, en tanto que, la eventualidad, presupone, el cumplimiento de una labor específica encomendada y finalizada ésta, las partes no quedan vinculadas laboralmente, pues al cumplir el laborante su tarea, culmina la relación de trabajo, conforme indica el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Debe igualmente señalar este Tribunal, que la Sala de Casación Social, ha distinguido y definido a estos tipos de trabajadores, tanto los eventuales como los ocasionales, por lo que podemos concluir que aún cuando ordinariamente se hace referencia a trabajadores eventuales u ocasionales, estamos en presencia de dos tipos de trabajadores diferenciados.

   Así nos enseña la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el juicio seguido por P.W.Q.S. Y OTRAS contra FESTEJOS MAR C.A., en sentencia del 13 de mayo de 2008, lo siguiente:

   La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

   Se debe precisar entonces, lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada.

   De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como:

   Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas

   las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

   (omissis)

   La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

   (omissis)

   En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa.

   Por ello, ha quedado establecido que el actor efectivamente laboró para la demandada, existiendo una continuidad en la prestación de sus servicios, desde el 3 de julio de 2006 hasta el 29 de mayo de 2009 pero, se logró evidenciar que laboraron semana a semana, y si bien podían prestar servicios uno (1), dos (2), y tres (3) días, también en muchas ocasiones laboraron por cinco (5) días, en jornadas mixtas, y hasta laborando horas extras, igualmente se evidenció que cada una de éstas eran cancelados por días, observando además de los recibos de pagos que no existen ausencias por parte del actor por períodos que superen un (1) mes calendario, es decir, treinta (30) días, lo que hace entender que siempre existió una continuidad durante los meses que prestaron servicios, quedando evidenciado de igual manera según los referidos recibos de pago, que el actor devengaban los conceptos estipulados en la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.-

   De igual manera se puede observar que en los recibos de pago se cancelaba en cada oportunidad que laboraba la antigüedad y utilidades en forma prorrateada al tiempo de la prestación de servicios, que es una modalidad propia de la industria petrolera, para los casos de trabajadores que laboren por períodos inferiores a un año, o que no hubieren completado un (1) mes de servicios o hubiesen trabajado por fracción de mes después de un mes o dos meses de servicio.

   Así las cosas, verifica esta Alzada que la Cláusula 69 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2007-2009, en su numeral 20 señala que en la realización de los trabajos, obras o servicios a que se refiere dicha cláusula no podrán utilizarse trabajadores ocasionales o “chanceros” con el único fin de evitar la permanencia de los mismos por el lapso de la obra o servicio.

   De la misma manera, la cláusula 69 está referida en su contexto a las

   operaciones sometidas a licitaciones periódicas, especificando que dichos trabajadores no están sometidos al régimen de estabilidad que establece la Cláusula 49 de la Convención Colectiva, sin que haya sido alegado y probado que el trabajador estuviere adscrito a trabajos relacionados con licitaciones periódicas u otra modalidad de trabajo subsumible dentro de la referida cláusula, sin que la empresa accionada demostrara que los trabajos que efectuaba para la estatal petrolera eran de carácter eventual, como lo afirmó en la oportunidad de la contestación de la demanda.

   Es por ello, que considera esta Alzada que aún cuando es costumbre en la industria petrolera denominar a este tipo de trabajadores “ocasionales” o “eventuales”, en modo alguno se trata de trabajadores ocasionales o eventuales en los términos que conceptualiza la Ley Orgánica del Trabajo.

   Lo expuesto conduce a concluir a este Tribunal que la parte actora estuvo unida por una relación de trabajo a tiempo indeterminado, pero que por modalidad contractual sólo debe tomarse en cuenta, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el tiempo efectivamente trabajado, considerando esta Alzada que no es justo ni racional que se pueda condenar a la demandada a pagar prestaciones sociales sobre una base de cálculo que incluya períodos de tiempo no laborados, puesto que de los recibos de pago acompañados por ambas partes se evidencia que el ciudadano J.G., laboró efectivamente 368 días detallado de la siguiente manera:

   PERIODO DÍAS

   Jul-06 0

   Ago-06 0

   Sep-06 1

   Oct-06 7

   Nov-06 12

   Dic-06 11

   Ene-07 13

   Feb-07 11

   Mar-07 11

   Abr-07 5

   May-07 5

   Jun-07 7

   Jul-07 2

   Ago-07 4

   Sep-07 13

   Oct-07 8

   Nov-07 16

   Dic-07 20

   Ene-08 17

   Feb-08 14

   Mar-08 05

   Abr-08 15

   May-08 18

   Jun-08 16

   Jul-08 14

   Ago-08 7

   Sep-08 15

   Oct-08 6

   Nov-08 2

   Dic-08 17

   Ene-09 7

   Feb-09 22

   Mar-09 12

   Abr-09 22

   May-09 13

   TOTAL 368 días

   De lo anterior se constata que desde el día 3 de julio de 2006 hasta el 29 de mayo de 2009 fue efectivamente el periodo laborado por el actor, únicamente por semanas equivalentes a días; dando un total de 368 días que equivalen a 1 año, 3 días, periodo éste que es compactado con dichas semanas. Siendo ajustado a derecho lo señalado por la Juez A-quo, respecto a compactar el tiempo efectivamente laborado. De igual forma, el demandante se encuadra en la clasificación de trabajador permanente y el régimen de aplicación a los conceptos laborales que reclama es en base a la Convención Colectiva Petrolera, debido a que fue un hecho que admitió la demandada. Así se decide.-

   Ahora bien, en cuanto al régimen legal aplicable quedó establecida la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera, pues las partes están contestes en que la empresa demandada es una contratista petrolera, aunado a que la demandada canceló a el actor conforme a ésta, en consecuencia, resulta preciso señalar lo establecido en la Cláusula 69 en su numeral 10, que establece que:

   El personal que labora para la CONTRATISTA, cuando sean despedidos antes de cumplir un (1) año de servicio, recibirán los pagos que puedan corresponderles legal y contractualmente por concepto de preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas, de acuerdo con su respectivo tiempo de servicio, siendo entendido que el total de este pago no será inferior a diez (10) días de SALARIO BÁSICO por cada mes completo de servicio. Las dos (2) formas de cálculo serán comparadas y se aplicará la que resulte más favorable al trabajador. Si el trabajador no hubiese completado un (1) mes o hubiese trabajado fracción de mes después de un (1) mes o dos (2) meses de servicio, recibirá este pago prorrateado por el número de días que componen la fracción de mes. Si el trabajador ha completado tres (3) meses de servicios, se le indemnizará de acuerdo con la Cláusula 9 de esta CONVENCIÓN. Cuando el trabajador sea despedido después de cumplir un (1) año y meses de servicio, pero menos de dos (2) años, le serán pagados el preaviso y sus

   prestaciones sociales por el año cumplido, y los meses restantes le serán prorrateados para el pago de antigüedad y vacaciones fraccionadas, siendo entendido que el total del pago para estos meses restantes no será inferior a siete y medio (7½) días de SALARIO BÁSICO por cada mes completo de servicio. Cuando un trabajador sea despedido por causa diferente de las indicadas en los literales a), b), c), d) o g) del artículo 102 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, le será pagado el bono vacacional prorrateado de acuerdo con los meses trabajados, para los casos mencionados en el primero y segundo párrafos de este numeral…

   (Destacado de esta Alzada). En cuanto a las utilidades serán calculadas y pagadas a los trabajadores de las Contratistas, de acuerdo con las prácticas de la Empresa contratante. Los trabajadores tendrán derecho a percibir utilidades cualquiera que sea el lapso que hayan laborado al servicio de dichas Contratistas.

   Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, al actor cada vez que les cancelaban su salario en razón de la labor ejecutada, se le debían prorratear los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y preaviso en razón a los días que efectivamente laboraban; evidenciando esta Alzada que de los recibos de pago sólo se desprende que al actor le cancelaban lo correspondiente a las utilidades y al prorrateo de la cláusula 69, no siendo objeto de apelación lo correspondiente a los montos condenados, por lo que esta Alzada pasa a detallar los mismos. Así se establece.-

   Asimismo en cuanto a la indexación o no del concepto de bono de alimentación esta Alzada basado en los criterios establecidos en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.), no distingue lo referido al concepto de cesta tickets o bono de alimentación, puesto que establece de manera genérica, que la indexación de todos los conceptos laborales se realizará a partir de la notificación de la demandada, sin excluir en el mismo lo referente a los cesta tickets.

   Igualmente, en la sentencia Nº 28 de abril de 2009 de la Sala de Casación Social, se indexa todos los conceptos laborales sin excluir lo referente al bono de alimentación.

   En razón de lo expuesto, se declara sin lugar la apelación de la parte demandada, confirmando así el fallo apelado. Así se decide.-

   Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada,

   resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales, seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”. (Subrayado de esta Alzada).

   En este sentido se pasa a detallar los conceptos condenados por el A-quo lo cuales no fueron objeto de apelación:

   En lo que se refiere al salario integral el mismo está conformado por:

   SALARIO DIARIO PROMEDIO Alícuota de Ayuda Vacacional (SDP x 55 Días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SDP x 120 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL

   85,27 13,03 28,42 126,72

   -En relación al Preaviso le corresponde conforme a la cláusula 9 Numeral 1, 30 días, a razón de su salario integral que arroja un total de Bs. F 3.801,01. Así se decide.-

   -En relación a la antigüedad legal de conformidad con el literal b) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponden 30 días de salario integral por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, en consecuencia, en virtud de haber laborado 1 año y 3 días le corresponde la cantidad de Bs. F 3.801,01. Así se decide.-

   -En relación a la antigüedad adicional de conformidad con el literal c) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponden 15 días de salario integral por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, en consecuencia, en virtud de haber laborado 1 año Y 3 días, le corresponde la cantidad de Bs. F 1.900,08. Así se decide.-

   -En relación a la antigüedad contractual de conformidad con el literal d) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponde 15 días de salario integral por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, en consecuencia, en virtud de haber laborado 1 año y 3 días, le corresponde la cantidad de Bs. F 1.900,08. Así se decide.-

   -En lo que atañe a la indemnización por despido, este se declara improcedente por cuanto la relación, que unió a las partes se regía por la Contratación Colectiva Petrolera, y en tal sentido, conforme a las previsiones de la cláusula 9 del señalado cuerpo normativo, ya se entiende incluida la indemnización del Art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   -En cuanto a las vacaciones vencidas de conformidad con el literal a) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde 34 días a razón del salario normal de Bs. F. 85,27 la cantidad de Bs. F 2.899,18. Así se decide.

   -De la ayuda vacacional de conformidad con el literal b) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde 55 días a razón del salario básico de Bs. F. 44,46 la cantidad de Bs. F 2.445,30. Así se decide.-

   -En cuanto a las vacaciones fraccionadas, ayuda vacacional fraccionada y utilidades fraccionadas se declaran improcedentes por cuanto su periodo laboral fue de 1 año y 3 días. Así se decide.

   -En cuanto a la cesta básica o tarjeta electrónica (tea). Se observa que el actor reclama lo establecido en la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera (2007-2009), referida a la Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), que tiene un importe de Bs. F 950,00 mensuales.

   Ahora bien, siendo que al actor no le fue cancelado, el mismo procede en derecho, y habiendo laborado el actor 31 días desde el mes de julio de 2006 a enero de 2007 (tomando en consideración que la Convención Colectiva 2007-2009, entró en vigencia a partir del 21 de enero de 2007), le corresponde Bs. F 350,00 / 30 días = Bs. F 11,67 cantidad ésta que debe ser multiplicada por 31 días, arrojando así un monto de Bs. F 361,77. Así se decide.-

   Asimismo, le corresponde 337 días laborados en los años 2007, 2008 y 2009, los cuales deben ser calculados con el importe establecido en la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, es decir, Bs. F 950,00 / 30 días = 31,67 que deben ser multiplicados por 337 días, lo cual arroja la cantidad de Bs. F 10.672,79. Así se decide.-

   Le correspondería por concepto de TEA la cantidad de Bs. F. 11.034,56 sin embargo de los recibos de pago se verifica que le fue cancelado por comida o beneficio de alimentación lo siguiente:

   PERIODO

   Jul-06 0,00 0,00 0,00 0,00

   Ago-06 0,00 0,00 0,00 0,00

   Sep-06 0,00 0,00 0,00 0,00

   Oct-06 4,00 4,00 4,00 0,00

   Nov-06 12,00 4,00 4,00 0,00

   Dic-06 0,00 0,00 0,00 0,00

   Ene-07 0,00 0,00 0,00 0,00

   Feb-07 4,00 4,00 0,00 0,00

   Mar-07 4,00 0,00 0,00 0,00

   Abr-07 0,00 0,00 0,00 0,00

   May-07 0,00 0,00 0,00 0,00

   Jun-07 0,00 0,00 0,00 0,00

   Jul-07 0,00 0,00 0,00 0,00

   Ago-07 0,00 0,00 0,00 0,00

   Sep-07 4,00 4,00 0,00 0,00

   Oct-07 0,00 0,00 0,00 0,00

   Nov-07 4,00 4,00 4,00 0,00

   Dic-07 7,00 0,00 0,00 0,00

   Ene-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   Feb-08 7,00 0,00 0,00 0,00

   Mar-08 7,00 0,00 0,00 0,00

   Abr-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   May-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   Jun-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   Jul-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   Ago-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   Sep-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   Oct-08 14,00 0,00 0,00 0,00

   Nov-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   Dic-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   Ene-09 0,00 0,00 0,00 0,00

   Feb-09 21,00 28,00 14,00 0,00

   Mar-09 0,00 0,00 0,00 0,00

   Abr-09 0,00 0,00 0,00 0,00

   May-09 0,00 0,00 0,00 0,00

   162,00

   Es decir, una cantidad de Bs. F 162,00 por lo que la misma debe ser descontada del total arriba indicado Bs. F. 11.034,56 lo cual hace un total de Bs. F 10.872,56 cantidad ésta que se le adeuda al actor, por lo cual se ordena cancelar por concepto de Cesta Alimentaría o Tarjeta Electrónica de Alimentación. Así se decide.-

   Por último, indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales, habiendo constatado este Tribunal de las actas procesales el pago parcial y, no la ausencia de pago de las prestaciones sociales, es improcedente el concepto reclamado por imperativo de la misma cláusula invocada. Así se decide.-

   Por su parte, es necesario señalar lo siguiente:

   Que de los recibos de pagos insertos en actas, se demuestra que la

   demandada canceló por prorrateo de la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, las siguientes cantidades:

   PERIODO PAGOS EFECTUADOS

   Jul-06 0 0 0 0 0 0 0 0 0

   Ago-06 0 0 0 0 0 0 0 0 0

   Sep-06 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 0

   Oct-06 10.791 0 0 0 0 0 0 0 0

   Nov-06 10.791 0 0 0 0 0 0 0 0

   Dic-06 0 0 0 0 0 0 0 0 0

   Ene-07 10.791 10.791 10.791 0 0 0 0 0 0

   Feb-07 32.373 21.582 0 0 0 0 0 0 0

   Mar-07 43.163 10.791 10.791 10.791 0 0 0 0 0

   Abr-07 10.791 10.791 0 0 0 0 0 0 0

   May-07 10.791 21.582 10.791 21.582 0 0 0 0 0

   Jun-07 53.954 21.582 0 0 0 0 0 0 0

   Jul-07 0 0 0 0 0 0 0 0 0

   Ago-07 21.581,70 10.790,85 10.790,85 0 0 0 0 0 0

   Sep-07 10.790,87 10.790,87 10.790,87 21.581,70 10.790,87 43.163,45 10.790,85 10.790,85 0

   Oct-07 10.790,87 32.372,60 10.790,87 10.790,87 21.581,70 0,00 0,00 0,00 0

   Nov-07 10.790,85 21.581,70 10.790,85 10.790,85 53.954,35 21.581,70 0 0 0

   Dic-07 73.954,35 44.372,60 44,45 59,25 0 0 0 0 0

   Ene-08 14,8 14,8 14,8 44,45 74,05 74,05 0 0 0

   Feb-08 74,05 29,6 44,45 44,45 0 0 0 29,6 0

   Mar-08 14,8 14,8 29,6 29,6 0 0 0 0 0

   Abr-08 14,8 14,8 74,05 59,25 14,8 14,8 29,6 0 0

   May-08 14,8 44,45 14,8 74,05 14,8 14,8 29,6 14,8 44,45

   Jun-08 74,05 14,8 59,25 14,8 0 0 0 0 0

   Jul-08 0 0 0 0 0 0 0 0 0

   Ago-08 29,6 59,25 14,8 0 0 0 0 0 0

   Sep-08 59,25 29,6 44,45 29,6 29,6 29,6 0 0 0

   Oct-08 127,05 29,6 29,6 0 0 0 0 0 0

   Nov-08 29,6 0 0 0 0 0 0 0 0

   Dic-08 44,45 14,8 29,6 14,8 44,45 29,6 29,6 14,8 14,8

   Ene-09 14,8 59,25 44,45 0 0 0 0 0 0

   Feb-09 44,45 29,6 44,45 59,25 29,6 29,6 0 0 0

   Mar-09 14,8 14,8 14,8 0 0 0 0 0 0

   Abr-09 0 0 0 0 0 0 0 0 0

   May-09 0 0 0 0 0 0 0 0 0

   311924,94 217397,77 76039,99 75965,92 86534,22 64937,6 10879,65 10850,05 59,25

   Bs.

   854589,39

   La cantidad antes descrita, Bs. 854.589,39 equivalente a Bs. F. 854,58 fue la cantidad percibida por el actor, en la que debe ser descontada de los conceptos que fueron procedentes en el presente fallo. Así se decide.-

   Entonces tenemos finalmente, que los conceptos arriba procedentes dan un total de Bs. F 27.619,22 por lo que a dicha cantidad se le debe descontar las siguientes cantidades: Bs. F 854,58 por concepto de prorrateo de la cláusula 69; más Bs. F 51,72 del mismo concepto, así como la cantidad de Bs. F. 543,13 por concepto de preaviso, como se refleja claramente de la Liquidación final inserta en

   el folio 204, quedando un remante a favor del demandante de VEINTISÉIS MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F 26.169,78), por diferencia de los conceptos antes mencionados, por lo que se ordena a la demandada TOTAL CLEAN CA al pago de dicha cantidad, al ciudadano J.O.G.D.. Así se decide.-

   Esta Alzada ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peiu y el principio “tantum apellatum quantum devolutum”, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   Asimismo, este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta la fecha de culminación de la misma el 29-05-2009. Así se decide.-

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 29-05-2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la

   actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (29-05-2009), mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber; el día 03-02-2010, que es cuando la demandada tuvo conocimiento de la reclamación. Se calculará de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Todos éstos montos se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.

   En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la

   cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.O.G.D. en contra de TOTAL CLEAN, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia

   con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACION.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V.

   Nota: En la misma fecha, se dicto y publico el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000083

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V.

   ASUNTO: VP01-R-2010-000513