Decisión nº PJ0132008000085 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 12 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 12 de Junio del año 2008

Año 197° y 148°

EXPEDIENTE N: GPO2-R-2008-000143

Suben las presentes actuaciones a éste Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por los abogados P.D.R., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 69.324, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, y el abogado J.P.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 118.361, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 01 de Abril del año 2008, en el Juicio que por Enfermedad Profesional incoara el Ciudadano JOEL JEREMÌAS MACIA, contra la Sociedad de Comercio “CONSTRUCTORA MATAMOROS”, C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 25, Tomo 195-A, de fecha 27 de Abril del año 2000, representada judicialmente por los abogados P.D.R. Y G.G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.324 y 69.322 respectivamente.

Se observa de lo actuado a los folios 234 al 272, , que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 01 de Abril del año 2008 dictó sentencia definitiva declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la acción.

DE LA DEMANDA Y SU REFORMA

Constata, esta sentenciadora que se trata de una acción intentada con ocasión a una enfermedad profesional, en la cual el actor alego, que comenzó a laborar para la empresa “CONSTRUCTORA MATAMOROS”, C.A”, desde el 13 de Septiembre del año 2004, hasta el 19 de Diciembre del mismo año, que le reincorporaron el 11 de Enero del año 2005, hasta el 11 de Marzo del mismo año, posteriormente alega le reincorporaron el 11 de Abril del año 2005 hasta el 18 de Diciembre del año 2005, finalmente le reincorporaron en fecha 18 de Enero del año 2006 hasta 24 de Marzo del año 2006. Que su labor consistía como ayudante de carpintería, en hacer trabajos de construcción, que implicaba corte, doblado, transporte y montaje de acero de refuerzo para la realización de estructuras de escaleras principales fijas, en las estaciones La Feria, S.R., Palotal y Michelena del Metro de Valencia, que implicaba carga de sobre peso y el cual lo desempeñó en un horario de 7: 00 a.m hasta las 12:00 a.m y 1:00 p.m hasta las 6:00 p.m, de Lunes a Viernes, así mismo señaló, que realizaba labores distintas a su cargo tales como cargar y trasladar a pie por mas de cien metros, tubos de metal de 1,00, 1,50, 3,00 y 6,00 mts, para armar los andamios que se necesitaban para la construcción de las escaleras en las distintas estaciones del Metro de Valencia, cargar las planchas que tenían un peso aproximado de 25 kilos, cargar y trasladar a pie por más de cien metros la madera para encofrar las escaleras, las cuales eran cuartones (sic) de diez (10) metros, que median cinco (5) metros de largo y pesaban mas de 40 kilogramos cada uno y de cinco centímetros por diez centímetros, que median cinco metros de largo y pesaban mas de treinta kilogramos cada uno, que debía cargar y trasladar a las distintas estaciones en donde se necesitara ese material, que implicaba una distancia de 700 metros, de igual manera indica, que debía cargar un equipo de oxicorte, integrado por dos bombonas de 30 kilogramos cada una, las mangueras y herramientas que en su conjunto pesaban mas de 100 kilogramos, las cuales debían bajar por unas escaleras, trasladar por más de cien metros y posteriormente subir por las mismas escaleras sin el auxilio de vehículos de carga o grúas, sin ayuda mecánica, ni equipo de trabajo, tales como fajas o alguna prenda protectora, lo que requerían en su conjunto excesivo esfuerzo físico, que eran altamente riesgoso por las condiciones de altura, inestabilidad del terreno y las superficies donde tenía que laborar. Aduciendo, que no se le instruía sobre la manera correcta de realizar el trabajo, ni la forma de evitar lesiones físicas por el trabajo realizado, ni se le notificó de los riesgos que tales actividades las mismas implicaban. Que en los primeros días del mes de Marzo del año 2006, seguía sufriendo los fuertes dolores en la espalda, los cuales venía padeciendo aun estando sin realizar actividades físicas, por lo que procedió a realizarse una resonancia magnética en la columna vertebral, el día 06 de abril de 2006, apreciándose: COLUMNA LUMBAR CON RECTIFICACIÒN DE LA LORDOSIS DEGENERACIÒN Y HERNIA DISCAL CENTRAL EN L-5 S-1, adquirida a su decir, durante la prestación de servicios personales para la accionada, que implica una capacidad de movilización disminuida que le impide movilizarse prolongadamente, subir y bajar escaleras de distancias medianas, levantar peso, debiendo realizar sus faenas habituales con limitación física. Así mismo, señala el actor, que la enfermedad que padece fue ocasionada por la inobservancia de la demandada de las normas de Higiene y Seguridad Industrial, contempladas en la Ley Orgánica Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al incumplir el contenido del artículo 59 de la mencionada Ley, por tanto reclama la cantidad total de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 87.515, 700,00), que comprende los siguientes montos y conceptos; Discapacidad Parcial y Permanente de conformidad con el ordinal 4º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, una indemnización de 5 años, a salario de Bs.26.036, 00,1.825 días, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS BOLÌVARES SIN CENTIMOS (Bs. 47.515.700,00). Daño Moral, la cantidad de Bs. 40.0000. 0000,00, en virtud de las dolencias que ha tenido que sufrir y que actualmente sufre por la frustración que le ocasiona el tener la capacidad de movilización disminuida y no poder realizar las faenas a cabalidad, en los términos que explana en la demanda, finalmente reclama la condenatoria de la accionada al pago de Costas y Costos, al tiempo de solicitar la indexación y que se tome en cuenta los incrementos salariales y los efectos de la inflación que deterioren el valor de las cantidades demandadas.

DE LA CONTESTACIÓN.

La accionada admitió como cierto el cargo de ayudante de carpintería, el encofrado de escaleras de las estaciones del Metro de Valencia, los contratos celebrados con el actor y sus respectivas ordenes de servicio. Alegó que según Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, el horario de trabajo era de 07:00 am. a 12:00 a.m y de 01:00 p.m a 05:00 p.m de Lunes a Jueves y de 07:00 a.m a 12:00 a.m y de 01:00 p.m a 4:00 p.m, los días Viernes, horario éste a su decir fue aprobado por la Inspectorìa del Trabajo y reconocido por el demandante. A su decir, el actor recibió la inducción personal, al ingresar a la empresa y que se le practicó los exámenes pre-empleo, no incluyendo la resonancia magnética nuclear por recomendación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), y que se le suministraron los implementos de seguridad industrial según la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Del mismo modo indica, que la actividad de la empresa demandada es supervisada por los órganos de seguridad industrial del Metro de Valencia y por la sociedad de comercio “GHELLA-SOGENE”, C.A, e igualmente supervisada por el Ministerio del Trabajo. Que la actividad del actor consistía en preparar los materiales y herramientas, armar los andamios lo que implicaba la carga y traslado de las piezas (largueros y durmientes) de 30 kilos, planchas metálicas de 24 kilos, por una cuadrilla compuesta de cuatro (4) obreros, cuatro (4) ayudantes y cuatro) carpinteros, que la obra determinada concluyó el 24 de marzo del año 2006. Que el material era trasladado entre estaciones por camiones y personal perteneciente a la empresa “GHELLA-SOGENE”, C.A., siendo instruido mediante charlas de seguridad industrial.

Que la empresa mantiene con la “COMPAÑÍA NACIONAL ANÒNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA”, Póliza de responsabilidad civil para garantizar las indemnizaciones respecto de las cuales se encuentran amparados los trabajadores. Por lo que negó, rechazó y contradijo que el actor haya laborado 50 horas semanales, que se le haya ordenado realizar otras actividades distintas a las relacionadas con el cargo de ayudante de carpintería, toda vez que en la industria de la construcción no se contrata para una obra a una persona tipo “utilitis”; así mismo negó, que el actor en los primeros días del mes de Marzo del año 2006, haya padecido fuertes dolores en la espalda, que la empresa demandada haya tenido conocimiento de ello, de la misma manera negó, rechazó y contradijo la enfermedad ocupacional que se alega y la procedencia de los conceptos y sumas demandadas, e igualmente negó los montos y conceptos reclamados

DEL TERCERO INTERVINIENTE

COMPAÑÌA ANÒNIMA NACIONAL DE SEGUROS LA PREVISORA

 No dio contestación a la demanda.

DEL DESISTIMIENTO DE LA APELACIÒN DEL ACTOR - RECURRENTE

Siendo el día y la hora fijada para la celebración de la Audiencia de Apelación, prevista en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde las partes deberán formular sus alegatos y defensas oralmente, de manera pública y contradictoria en relación con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Se dio apertura al acto y seguidamente el ciudadano alguacil V.S., notificó a la Juez, que en el recinto del Tribunal no se encontraba presente la parte actora y recurrente; en consecuencia, este Tribunal dejó constancia de que la parte actora y recurrente no se encontraba presente, ni por si ni por medio de apoderado judicial que la representare, y en consecuencia se declara procedente lo contemplado en el artículo 186, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

Seguidamente el Tribunal pasa a desarrollar la audiencia, a los fines de oír los alegatos de la accionada también recurrente.

En la oportunidad de la audiencia de apelación oral y pública la representación judicial de la parte accionada ejerció su derecho de defensa bajo la argumentación siguiente: alega que su apelación versa en cuanto a la improcedencia de la tacha de falsedad decretada en el fallo recurrido, la cual fue propuesta por su representada contra las Copias Certificadas del Informe de Investigación y la Certificación de Discapacidad emitidos por funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, adscritos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, argumento al respecto:

Que la Juez A quo incurrió en el falso supuesto de hecho, ya que no estableció bien el fundamento por el cual se procedió a tachar las Copias Certificadas del Informe de Investigación y la Certificación de Discapacidad, el cual tenía su base en el ordinal 4º del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo concatenado con el único aparte del ordinal 5º, del artículo 1.380 del Código Civil, por ser documentos suscritos únicamente por los funcionarios, que contiene alteraciones en las declaraciones dadas por los otorgantes, entendiendo por estos, las personas que estuvieron presentes en el momento de la investigación y el otorgamiento del certificado.

Señaló que en las actas originales manuscritas que corren al expediente, de fecha 02/05/2007, se evidencia que estuvo presente el actor en las actuaciones de fecha 23,26 de abril y el 02 de mayo todas del año 2007, realizadas por el funcionario R.P., con ocasión a la investigación de origen de la enfermedad y que en la copia certificada que se tacha, se indica que en el acto fue atendido por la ciudadana Cidalina Goncalve, alterando por tanto la declaración del demandante al no indicar en el informe impugnado al demandante.

Señaló, que el funcionario en la copia certificada tachada, indicó un horario de acuerdo a las declaraciones de la representante legal de la accionada, de 7:00 A.M a 12:00 M; y de 1:00 PM. a 6:00: PM, Cidalina Goncalves, sin que en el informe original manuscrito se señalara tal horario, sin embargo, señaló en la copia Certificada que impugnada una jornada que implica horas extras, que implica responsabilidad penal contra la persona que le permite laborar dentro de ese horario.

Que en el documento tachado también se indicó un número de 36 Hombres; 3 Mujeres; total 39, como si tuviese actividad su representada, siendo que en el informe original manuscrito se señala que no tenía actividad, ni trabajadores.

En el informe objeto de tacha señaló en la parte de “DATOS OCUPACIONALES”, “que en la realización simultanea de las estructuras” y en el informe manuscrito, reflejó algo distinto a lo manifestado por la representante de la accionada, señaló “que para la realización de las estructuras de la escalera principal”.

A decir del apelante en los “DATOS OCUPACIONALES” colocó “en la realización de las lozas sobre relleno en Túnel hasta la estación Michelena, rieles segundo vaciado, hasta la estación S.R., y escalera y ductos de ventilación y por último en “DATOS OCUPACIONALES” señaló el funcionario igualmente algo distinto “ para la realización de escaleras principal sur de escalera principal sur y norte y cierre de mezzanina de la estación Michelena” lo que a criterio del tachante es una exageración en las labores que realizaba el demandante si se compara con el informe manuscrito.

En lo que respecta al “Tiempo en la empresa”, señala que en el informe que se tachó, se indica que el actor laboró para la empresa Constructora Matamoros, C.A durante un año y tres meses, sin embargo, consta en el primer informe manuscrito que el demandante laboró del 19/09/2004 al 18/12/2004; del 11/01/2005 al 23/03/2005; del 11/04/2005 al 18/12/2005 y del 18/01/2006 hasta el 23/03/2006; fechas que a su decir coinciden con las narradas por el actor en su escrito libelar.

Alega el formalizante de la tacha, que en la “Información por Escrito de los Principios de Prevención de las Condiciones de Inseguras e Insalubres” (sic) estableció el incumplimiento del artículo 12 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no fue establecido en el informe manuscrito, por cuanto para las fechas de la prestación de servicio no estaba vigente tal dispositivo legal, por lo que tal determinación del funcionario según sus dichos dejó a su representada en estado de indefensión.

Alega el recurrente que cuando el Instituto emite el certificado de discapacidad objeto también de tacha, hace referencia al criterio legal y resalta los incumplimientos para justificar el otorgar la discapacidad. Que en dicho certificado se estableció que “el Sr. J.J.M., manifestó que su sintomatología se inicia en el mes de octubre del año 2005” y en el escrito libelar manifestó, en octubre de 2006”.

Que la funcionaria que expide el certificado de discapacidad señala a su decir, que “la empresa no consignó morbilidad”, y que en el primer informe de los manuscritos, que según los dichos del tachante son los originales, se señaló “ la representante legal de la demandada se comprometió a consignar la morbilidad del período comprendido entre Septiembre del año 2004 hasta marzo del año 2006, para el 25/04/2007”, infiriéndose que lo entregó, porque el acta original del 02/05/2007, manuscrita por el funcionario no solicita la morbilidad lo que hace presumir que cumplió con la entrega.

Refiere el recurrente que otra delación en la incidencia de tacha, es la falta de motivación por silencio de prueba, por cuanto el Tribunal solo se pronunció respecto a la testimonial de la ciudadana Cidalina Goncalves, cuya declaración desechó el A quo, desatendiendo el criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha establecido, que aunque pudiera el testigo tener algún interés, si es el que por lógica esta presente al momento de los hechos debe valorarse, y quien más apropiado que la persona que estuvo en la investigación para el informe, que guardó silencio en cuanto a la declaración del testigo F.R., siendo a su criterio un testigo presencial, siendo él quien manifiesta en sus deposiciones que hubo declaraciones por parte del demandante y la demandada al momento del levantamiento de las actas manuscritas, declaraciones que fueron cambiadas en la supuesta (sic) copia tachada que acompañó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Apela igualmente de la sentencia en cuanto a la condenatoria en costas por la tercería, además que la Empresa Aseguradora se presentó a la Audiencia Preliminar y no negó o rechazó su cualidad de Empresa Aseguradora de la demandada de autos.

Alega la falsa apreciación de la Juez A quo, sobre la Inspección Judicial por cuanto con dicha prueba a su consideración, quedó probado que todos los trabajadores, incluyendo al actor, no levantaban pesos excesivos que pudieran haber ocasionado lo narrado en el escrito libelar.

Delata el vicio de Incongruencia Positiva, por cuanto a su criterio el Juez fue más allá del thema desidendum, toda vez que la pretensión del demandante se fundamentó en la indemnización por la supuesta Discapacidad Parcial y Permanente, mayor a 25 % de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, contemplada en el ordinal 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y en la sentencia se determinó que la patología que padece el actor a nivel de la región lumbrosacra de la columna vertebral agravada con ocasión al trabajo, no afecta en más del 25% su capacidad para desempeñarse en su oficio habitual.

Así mismo, indicó el recurrente que no quedó demostrado el nexo de causalidad entre la enfermedad que dice el actor padecer y la actividad desarrollada por el actor.

A los fines de decidir el Tribunal observa:

La apelación planteada en el caso de autos, versa respecto a la incidencia de tacha planteada por la recurrente contra los actos administrativos emitidos por copias certificadas del Informe de Investigación y Certificación de Discapacidad suscritos por funcionarios adscritos al instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo, por considerar, que la Juez A quo al declarar Sin lugar dicho medio de impugnación, no apreció las declaraciones que los funcionarios actuantes atribuyen a la representante de la accionada y al actor las cuales a criterio del formalizante constituyen alteraciones que afectan su validez.

Versa igualmente la apelación sobre las costas, inspección judicial, y los vicios por falso supuesto e incongruencia positiva, que a decir de la accionada recurrente adolece la sentencia, como también respecto a si quedó probado o no el nexo de causalidad entre la enfermedad ocupacional que se dice padecer y la labor habitual desempeñada por el actor. Advirtiendo esta alzada que a los fines de dictar sentencia se pronunciará solo a los puntos que conforman la apelación, en el entendido que aquellos conceptos no apelados se tiene como aceptados por las partes.

Establecidos los parámetros en los cuales quedo trabada la litis debe pronunciarse el Tribunal en primer término sobre la tacha de Falsedad.

ANÁLISIS DE LO CONTROVERTIDO:

Pasa esta alzada a analizar los documentos probatorios respecto a la incidencia de tacha y en tal sentido observa:

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE;

De las actas procesales se observa que no hizo uso de tal derecho.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA Y FORMALIZANTE DE LA IMPUGNACIÒN O DE LA TACHA.

Segunda Pieza

Corre a las actas procesales del folio 176 al 187, en copia fotostática escrito liberar, el cual no constituye medio probatorio en razón de contener solo la pretensión aducida.

Copia simple del Informe manuscrito de Investigación de Origen de Enfermedad efectuada por el funcionario R.P., adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL), como Inspector de seguridad y salud en el trabajo II, con valor de documento administrativo con carácter de público (cuya copia certificada se tacha) emitido por una persona en el ejercicio de sus funciones públicas, cuyo contenido, tiene el valor de una presunción hasta prueba en contrario respecto a la veracidad y legitimidad la declaración del funcionario, el cual ha sido suscrito por el actor y la ciudadana Cidalina Goncalves, en su condición de representante legal de la demandada, el cual comprende un Informe de campo en forma manuscrito, levantado los días 23 y 26 de abril del año 2007, 02 de mayo del año 2007, con motivo de la investigación con ocasión a la enfermedad ocupacional se demanda y que la doctrina ha denominado a estos actos preparatorios del acto administrativo conclusivo;

 De los Informes manuscritos (folio 188 al 203).

1. - Que dicho informe fue elaborado por el funcionario R.P., en el cual el referido funcionario hace constar que se trasladó, a la sede de la demandada, ubicada en el patio y talleres de la empresa “Ghella Sogene, a los fines de realizar la investigación con ocasión a la enfermedad denunciada, así mismo, se aprecia que fue atendido por la ciudadana Cidalina Goncalve, en su condición de Representante Legal de la accionada, a quien le comunicó el motivo de su actuación.

El funcionario dejó constancia según la información aportada por la representante de la empresa, que el Nº de trabajadores es de 39, es decir 36 hombres y 3 mujeres. Señala el Informe en cuestión “que para los diversos trabajos de cabilla y para la realización de la estructura de encofrado para la escalera, la cuadrilla es de 12 trabajadores, un maestro carpintero, 4 carpinteros, 4 ayudantes de carpintería, 4 obreros y un supervisor de la cuadrilla”…

En lo referido al Criterio Ocupacional, se indica (Informe) que, “ya los trabajos en Ghella finalizaron, por lo tanto no se presentaron en la actuación los delegados”. Así mismo se aprecia, que en cuanto a la Formación de Seguridad y Salud en el trabajo, la representante de la accionada manifestó que es “Ghella Sogene”, C.A, quien lo proporciona para que lo aplique y esta tipificado en el punto siete de la cláusula II de la orden de servicio, que dicho programa se encuentra en los Tribunales.

En cuanto a los Datos Epidemiológicos; se observa del informe en cuestión, que se dejó constancia que se solicitó la morbilidad del período Septiembre 2004 - Marzo 2006, y que la representante de empresa manifiesta “que actualmente no la tiene y la solicitará al Grupo Médico V.P., para el 25/04/2007”.

1.1.- Que el informe fue elaborado por el funcionario R.P., el cual dejó constancia que se trasladó, hasta las instalaciones de la demandada, en la dirección supra señalada, a los fines de continuar con la investigación, así mismo señala el funcionario R.P., que fue atendido por la ciudadana Cidalina Goncalve, en su condición de representante legal de la accionada.

Así mismo el funcionario deja constancia, según la información aportadas por la representante de la empresa, que el Nº de trabajadores es de 39, es decir 36 hombres y 3 mujeres. Se observa en cuanto a la verificación y análisis de cargo (folio 200), la descripción de las condiciones de trabajo; entre estas que, para la construcción de las escalera principales de las estaciones, las Ferias, Palotal, S.R., Michelena, se indica la armadura de andamios tubular, la colocación de planchas metálicas de 1,20 mts x 60 cm de peso, 24 Kilogramos.

Dejando sentado en dicho informe que el trabajador laboró para la “Constructora Matamoros, C.A, por un (1) año y tres (3) meses por medio de cuatro (4) contratos de trabajo, como ayudante de carpintería, donde existen factores de riesgos, que puede originar fatiga músculo esquelética al realizar labores que implican: armar andamios, levantar, cargar travesaños de 7 kilogramos de peso de 2 pulgadas de diámetros y 1,50 metros de altura, levantar y cargar planchas metálicas de 1,20 metros x 60 centímetros y 1 metro x 50 centímetros con peso de 24 kilogramos.

En las Conclusiones: dejó sentado el funcionario, que el actor laboró como ayudante de carpintería y que realizó trabajos de corte de cabillas mediante equipo de oxiacetileno, de la misma manera señala que en la ejecución de las actividades existen factores de riesgo, esfuerzo físico que puede originar fatiga músculo esquelético.

En los Ordenamientos señala el funcionario en atención del artículo 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que debe reestructurar la notificación de Condiciones Inseguras, adecuarlas a la nueva legislación, indicando la actividad de trabajo, las consecuencias de los riesgos y las medidas preventivas a tomar, entre otras cosas, para lo cual se le concedió al la empresa un lapso de 30 días, en atención al artículo 126 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así mismo, se le indicó la consignación del programa de Seguridad y S.l. a fin de realizar la evaluación correspondiente.

1.3.- De su contenido se aprecia que, el funcionario R.P., dejó constancia de su visita a la sede de la demandada a fin de continuar con la evaluación al puesto de trabajo de J.M., asimismo dejó constancia que la representante de la empresa manifestó: “que debe elaborar la nómina de pago de sus trabajadores y que no puede atenderlo hasta la una de la tarde”

De tales informes se evidencia, que las mismas fueron suscritas por la representante legal de la accionada sin evidenciarse objeción alguna por parte de esta.

Ahora bien, al adminicular las actuaciones manuscritas a la Copia Certificada mecanografiada del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad la cual se impugna, este Tribunal le otorga valor de documento administrativo con fuerza de público emitido por una persona en el ejercicio de sus funciones públicas, cuyo contenido, tiene el valor de una presunción Iuris Tantum hasta prueba en contrario, respecto a su veracidad y legitimidad de la declaración del funcionario que la suscribe. Del análisis exhaustivo se constata que el mismo es un acto Conclusivo que suscribe el funcionario R.P., sustentado en la información suministrada por la Representante Legal de la accionada, así como en lo declarado por el actor durante las visitas realizadas los días, 23 y 26 de Abril del año 2007 y 02/05/2007, (investigación de campo), por las documentales que el funcionario obtuvo del notificado, tales como programas de Seguridad y Salud, formación en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, sobre, los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras, Información sobre la dotación de Equipos de Protección Personal y del Comité de Seguridad y S.L., la extraída del expediente del actor suministrado por la empresa, además, de la observación en el sitio de trabajo a los efectos de determinar los Datos de ocupación, fecha de ingreso, descripción de cargo (la cual se obtiene: de la observación al puesto de trabajo), horario de trabajo, Tiempo en la empresa, Horas extras laboradas, etc, a los fines de determinar si las condiciones en que el trabajador prestó el servicio se adecuan de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y que sirve de auxilio al funcionario para formase un criterio, a los fines de hacer las recomendaciones y dejar constancia de la violación de las normas legales de la citada Ley, de tal manera, que el informe en cuestión contiene las conclusiones del funcionario sobre la base de lo que le fue suministrada a través de documentales, información aportada por el actor como por los representantes de la demandada y de la observación al sitio de trabajo.

En cuanto a la Certificación de Discapacidad, señala, que a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo- DIRESAT- del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- Inpsasel asistió el actor, de 36 años de edad, desde el día 09/08/2006, a los fines de la evaluación médica por presentar sintomatología compatible con Enfermedad de Origen ocupacional, así mismo se observa, que dicho estudio incluyó estudio de puesto de trabajo a través de las visitas realizadas a la empresa demandada, los días 23 y 26 de abril del año 2007 y 02/05/2007, por el funcionario adscrito a dicha Dirección de Salud, utilizando la metodología de observación, revisión de documentación consignada tanto por la empresa como por el trabajador y conjuntamente con la historia médica de la institución, por lo que concluyó la funcionaria que la suscribe O.S., Médico Ocupacional, que el trabajador laboraba en la empresa de marras por contratos por obra determinada, con un tiempo de permanencia de un (1) año y seis meses, a partir de la fecha de su ingreso 19/09/2004, Ocupando el cargo de Ayudante de Carpintería, que levantaba cargas entre 7 y 30 Kilogramos, para levantar andamios tubulares donde se va a sostener el encofrado de la escalera, a una altura de 06 metros desde el anden hasta la mezzanina, luego del anden se colocan cuatro durmientes de 30 kilogramos cada uno, sobre las planchas metálicas de 24 kilogramos cada una, que el trabajador halaba, cargaba y trasladaba los materiales que conformaban el anden, a una distancia de hasta cien metros, además realizaba tareas que no estaban dentro de sus funciones como ayudante de carpintería como cortes de cabillas con un equipo de oxiacetileno, que el trabajador debía empujar, cuyo peso completo es de 160 kilogramos.

Señala la funcionaria que desde el punto de vista ergonómico resultan factores de riesgo, que causan lesión músculo esquelético de columna vertebral y de miembros superiores los movimientos repetitivos, con transporte de carga, los movimientos repetitivos de rotación, reflexión y extensión del tronco con respecto a los ejes sagital y frontal del cuerpo, observados en el puesto de trabajo evaluado, además de mencionar, que de los exámenes pre-empleo del actor éste resultó apto para el trabajo, quien a decir de la funcionaria manifestó, que su sintomatología se inicia en el mes de octubre del año 2005, a los 11 meses de exposición, caracterizada por dolor lumbar de fuerte intensidad que amerito tratamiento médico y terapia de rehabilitación, siendo el resultado aportado según el último examen físico realizado por dicha institución, dolor lumbar, dolor a la digitopresiòn y limitación a la dorsi-flexión de tronco, marchando con dificultad, señala además que del Estudio de Resonancia Magnética de Columna Cervical de fecha 03/06/2006, que reposa en la historia clínica del Instituto (Inpsasel) y que diagnostica: HERNIA DISCAL 5 Y S1, del mismo modo la funcionaria hace constar, la existencia de varios Informes Médicos Especialistas en Traumatología, que corroboran el diagnostico por imagen y le limitan para el trabajo de alta exigencia física. Por lo que, de acuerdo al estudio realizado, concluyó que la sintomatología presentada por el actor constituye una patología agravada con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a la acción de condiciones disergonomicas a las que estaba expuesta, manifestada como una lesión orgánica, que señala como DISCOPATÌA LUMBOSACRA POR HERNIA DISCAL EN L5-S1 AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasiona al trabajador una DSICAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

De manera que del contenido de las Copias Certificadas del Informe de Origen de Enfermedad y el Certificado de Discapacidad, tachados, no se aprecian declaraciones que evidencien afirmaciones o informaciones distintas a las obtenidas por los funcionarios que las suscriben siendo entonces el resultado de actos preparatorios de carácter iniciador, cuyo fin es el de sustanciar la investigación o de formación, a través del cual la Administración prepara y dicta su pronunciamiento, culminando -cuando sea el caso en el señalamiento de normas que de acuerdo a sus conclusiones finales considera violadas o quebrantadas. En la fase de sustanciación (de investigación) el funcionario acumula toda la información tanto de campo, como documental en el expediente administrativo que abre al efecto, todos los elementos que sirven de base para su decisión, y es en este grado, donde se pone de manifiesto en toda su extensión la facultad inquisitiva de la Administración para solicitar documentos, informes y antecedentes, que requiera a los fines de emitir su decisión.

Respecto al silencio de prueba en la Incidencia de Tacha:

Señala el recurrente que el Juez incurrió en inmotivaciòn de la sentencia por silencio de prueba, toda vez que siendo evacuado el testigo F.A.R.P., promovido por su representada, el juez no dictó pronunciamiento alguno respecto a su declaración, siendo determinante a los fines de probar las alteraciones que se atribuyen a la representante de la accionada y al actor presentes en la oportunidad en que el funcionario administrativo acudió a la empresa, los días 10 , 26 de abril y 02 de mayo del año 2007.

Al respecto ha Sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es inmotivada la sentencia, por haberse incurrido en silencio de pruebas, cuando el Juez omite cualquier mención sobre la prueba promovida y que a pesar de ser evacuado el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere al mismo o las razones para desestimarla, siempre que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, deben ser relevantes para la resolución de la controversia.

En este orden de ideas, si bien es cierto se observa de la sentencia, que el A quo omitió pronunciamiento respecto al testigo F.A.R.P., tal omisión no es relevante a los hechos que se pretenden demostrar en cuanto al contenido de las documentales tachadas, toda vez que al preguntársele si estuvo presente en la investigación de la supuesta enfermedad ocupacional del actor, éste contestó afirmativamente, indicando que además de su persona estuvo presente la representante legal de la accionada, el actor y el funcionario encargado de la investigación, es decir el ciudadano, R.P.; del mismo modo se le preguntó, si en el momento de la investigación, el ciudadano J.M. manifestó el cargo desempeñado, a lo cual contestó que el demandante dijo ser obrero ayudante. Al repreguntársele sobre si tenía conocimiento de las conclusiones que arrojaron el documento público impugnado mediante la tacha, el testigo dijo no tener tal conocimiento, igualmente manifestó no tener conocimiento en cuanto a los ordenamientos, ni circunstancias señaladas en el documento impugnado, como tampoco en cuanto a las circunstancias de trabajo que en el mismo se menciona, indicó haber estado presente en la actuación realizada al final del mes de abril y la efectuada al inicio del mes de mayo, de su deposición se pudo evidenciar que la misma no es relevante a los fines de demostrar los supuestos vicios denunciados en la formalización de la tacha y reproducidos en la fundamentaciòn de la apelación, en virtud de lo cual, deben desecharse para la resolución de la controversia, por tanto, no existe en la recurrida el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, pues no le era necesario al juzgador.

De manera que de acuerdo a lo analizado y probado en autos, es forzoso declarar improcedente la tacha de falsedad propuesta, al no observar de las documentales tachadas declaraciones distintas a las señaladas en los Informes manuscritos. Y ASÌ SE DECIDE.

Apela igualmente de la sentencia en cuanto a la condenatoria en costas por la tercería, al considerar que al no negar su cualidad de aseguradora, quedaba demostrada su responsabilidad frente al actor.

En el caso de autos, se aprecia Recibos emitidos en fecha 27/09/2004, y Póliza de Responsabilidad Patronal a nombre de “Constructora Matamoros”, C.A, traídas por la demandada e insertas al folio 152 al 160, ambos inclusive, con valor probatorio ambas documentales, por cuanto no consta en autos que haya sido impugnada por el tercero a quien se opone, de cuyo contenido se evidencia que ambas sociedades de comercio suscribieron un Contrato de Seguro con vigencia de un año,13/09/2004 a 13/09/2005, siendo la cobertura de la p.e.c.d. Enfermedad Profesional: las indemnizaciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con cobertura de los riesgos a saber: en caso de Muerte, la Incapacidad Absoluta y Permanente, Incapacidad Absoluta y Temporal: Incapacidad Parcial y Temporal, Gastos de Entierro; Gastos Médicos, indemnizaciones estas, hasta por el monto que en ella se explana, según sea el caso. En cuanto a las Hernias, se observa una cobertura condicionada al examen pre-empleo. De las secuelas y deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, que vulneren la facultad humana más allá de la simple perdida de la capacidad de ganancia, alternando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado hasta el equivalente al salario de cinco (5) años. Amparando la Responsabilidad Civil Extracontractual que legalmente pudiere recaer en el asegurado en su condición de patrono por lesiones corporales, incluyendo la muerte como consecuencia de ellas, y/o daños materiales que sufrieran los obreros o empleados durante la ejecución de su labor.

Se observa igualmente que las partes convienen en que la póliza cubriría únicamente a aquellos empleados y obreros que aparezcan inscritos en la nómina y demás registros pertinentes durante la vigencia del seguro que la comprende.

Corre a los folios 162 al 163, contentivas de Comunicaciones de fecha 01 y 02 de febrero del año 2007, remitidas por la demandada y corredor de seguro respectivamente a la compañía aseguradora supra mencionada, en la cual hace del conocimiento de esta última el envío de copias fotostáticas de la demanda de autos; éste Tribunal no le otorga valor probatorio en virtud de no aportar elemento alguno que coadyuve a demostración de los hechos controvertidos en la causa.

Corre a los folios 222 al 225, documento con fuerza de público contentivo de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento suscrito entre la accionada y la sociedad Mercantil “Seguros Altamira”, el cual no aporta elemento alguno que coadyuve a la demostración de los hechos controvertidos en la causa.

Recibo y P.d.S. marcada “B”, “D” y “E”, documentos que corren a los folios 127 al 136, que si bien es cierto de su contenido no se evidencia firma alguna por parte de la accionada, los mismas se tienen como ciertos en razón de que adminiculados a las documentales insertas a los folios 152 al 160, evidencia el mismo contenido, demostrativas que ambas sociedades de comercio suscribieron un Contrato de Seguro con vigencia de un año,13/09/2004 a 13/09/2005, cuyo valor se reproduce.

Corre al folio 137, marcada “E”, documental contentiva de Misiva, observándose de su contexto que entre los trabajadores respecto de los cuales se haría extensiva la Póliza de Responsabilidad Patronal, no se encuentra el actor, se tiene como emanada de la accionada, al no evidenciarse de autos impugnación, ni desconocimiento de firma.

En atención a las pruebas aportadas a los autos quedó demostrado que el contrato de Seguro de Responsabilidad Patronal suscrito entre la accionada y el tercero interviniente, tenía una vigencia de un año contado a partir del día 13/09/2004/ al 13/09/2005, es decir que para la fecha de interposición de la pretensión el mismo se encontraba fenecido, aunado a ello si bien es cierto, entre los riegos cubiertos por la Póliza se encontraban las indemnizaciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber: en caso de Muerte, la Incapacidad Absoluta y Permanente, Incapacidad Absoluta y Temporal,; Incapacidad Parcial y Temporal, Gastos de Entierro; Gastos Médicos, no es menos cierto, que su extensión estaba limitada al amparo de aquellos trabajadores y empleados que estaban inscritos en la nómina y demás registros pertinentes durante la vigencia del seguro, por tanto no estando el actor dentro de esos trabajadores amparados por la póliza, tal cual se observó de la documental inserta al folio 137, marcada “E”, supra valorada evidentemente que es a su patrono a quien le corresponde su carga, en consecuencia es forzoso para quien decide, declarar improcedente la Tercería ejercida por la accionada previo examen de las probanzas supra señaladas.

En ese sentido, dispone el artículo 274 del Código de procedimiento Civil, lo siguiente:

A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas

.

A tenor de lo expuesto en razón de resultar improcedente la Tercería en garantía propuesta por la demandada contra la Compañía Anónima Nacional de Seguros La Previsora, le corresponde el pago de las costas.

Apela la falsa apreciación de la Juez A quo sobre la Inspección Judicial, por cuanto a su consideración quedó probado que todos los trabajadores, incluyendo al actor, no levantaban pesos excesivos que pudieran haber ocasionado lo narrado en el escrito libelar.

De sus resultas (folio “20” y”21”), se aprecia que tal actuación del Tribunal se ejecutó en el área de patios y talleres de “Ghella Sogene”, C.A, donde se encontraban estacionados los vehículos y equipos para carga y descarga de materiales, entre estos, vehículos grúas, y camiones de plataformas con grúas incorporadas, de la declaración del notificado, J.G., en su condición de inspector de seguridad y s.l. de la empresa “Ghella Sogene”, C.A, manifestó que a la sub-contratista (Constructora Matamoros, C,A), se le exige el cumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y su Reglamento, así como la conformación del comité de higiene y seguridad laboral exigidos por la Ley, pero en modo alguno determina el auxilio mecánico en las labores diarias desempeñadas por el actor, toda vez, que la inspección judicial no se realizó en el ejercicio pleno de las funciones, máxime que de la inspección no se evidencia el estado físico de las maquinarias señaladas supra.

Delata el vicio de Incongruencia Positiva por cuanto a su criterio el Juez fue más allá del thema desidendum, al determinar que la patología que padece el actor a nivel de la región lumbrosacra de la columna vertebral y agravada con ocasión al trabajo no afecta en más del 25% su capacidad para desempeñarse en su oficio habitual, siendo que en el escrito libelar se alegó una supuesta Discapacidad Parcial y Permanente mayor al 25/ de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en sus sentencias reiteradas y pacificas lo siguiente;

Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 13 de julio de 2000, caso L.L.d.L.R. contra L.S.d.A., expediente N° 00-087, N° 230, señaló lo siguiente:

(..) “...La Sala, en un caso similar, estableció el siguiente criterio, que hoy se reitera:

‘La congruencia supone, por lo tanto que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultra petita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativamente o cualitativamente, de lo que se reclama... (…)

En el caso de autos forma parte del Thema decidendum, la Discapacidad Parcial y Permanente, por tanto, considera esta alzada que el Juez A quo no incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al pronunciar un grado de discapacidad distinto al alegado por el actor, por cuanto su determinación no le corresponde a las parte establecerlo ya que su estimación puede hacerse de conformidad al baremo establecido en el Reglamento número 3 del Instituto Central de los Seguros Sociales, aun y cuando el porcentaje no conste a las actas del expediente.

Así mismo indicó el recurrente que no quedó demostrado el nexo de causalidad entre la enfermedad que dice el actor padecer y la actividad desarrollada por él.

Ahora bien, aunado a lo explanado, y en atención a la existencia o no de la relación de causalidad, es importante acotar el criterio establecido al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que se transcribe a continuación:

(…) la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

(caso W.B. vs. Estimulaciones y Empaques, C.A)

De allí que a los efectos de evidenciar si la enfermedad que padece el actor es producto de la actividad desarrollada por él y que como consecuencia de ello se produjo el daño.

Constancia de trabajo, traída en original por el actor, inserta al folio 19, marcada “F”, con valor probatorio al no observarse de autos impugnación, ni desconocimiento de firma, por lo que se entiende como emanada de la accionada, de ella se desprende que el actor se desempeñaba como ayudante, según la orden de servicio Nº 297, “Corte, realizando doblado, Transporte y montaje de acero de refuerzo para la elaboración de la estructura de una escalera principal (Norte) de la estación Michelena, Línea 01 de Metro de Valencia, actividad desarrollada desde el 18/01/2006 hasta el día 24/03/2006.

Informe requerido a la sociedad de comercio “Ghella Sogene”, C.A, cuyas resultas constan al folio “49” de la pieza Nº. 1; se evidencia que es la mencionada empresa la encargada de suministrar desde el año 2002, los equipos de seguridad Industrial a la accionada, tales como Botas de seguridad, botas de goma de seguridad, cascos de seguridad, uniformes timbrados, guantes, fajas de seguridad, arnes, eslingas, lentes, impermeables, y cualquier otro equipo en el área de seguridad que lo ameriten pero que ello no es prueba para considerar que en el caso de autos tales instrumentos o herramientas de trabajo en su totalidad eran utilizadas por el actor en el ejercicio diariario de la labor desempeñada por cuanto no consta a las actas procesales prueba alguna que así lo demuestre.

Documental contentiva de Denominación de Oficios y Descripción de Tareas cursan del folio 170 al 171, consignados por la demandada, con valor probatorio por cuanto no fue impugnada, ni desconocida la firma por el actor, de la cual se desprende, la descripción de cargo: ayudante, siendo las actividades propias para ser desarrolladas en dicho cargo las siguientes; excavar con el pico y la pala u otras herramientas, cargar y movilizar carretillas con los materiales para la preparación del concreto lo cual incluye el pesaje de la carretilla cargada en la balanza dosificadora, separar las piedras de mayor tamaño del material de relleno, romper pavimentos y excavar en roca con martillo neumático, en general, toda labor que requiere esfuerzo físico.

Corren a los autos Órdenes de servicio identificadas con los Nros. 208, 209, 219, 230, 263 y 297, de las cuales se aprecia que la sociedad de comercio “Ghella Sogene” y “Constructora Matamoros”, C.A, suscribieron ciertamente diferentes contratos de servicios a los efectos de que la demandada ejecutara tales ordenes, cursan a los folios “173 al 175”, “177 al 179”, “181 al 183, “185” al 187” “189 al 91” y “193 al 95, adminiculadas a las Actas de terminación de dichas ordenes, las cuales corren a los folios “226 al 231”.

De la Orden de servicio Nº. 208 de fecha 14/07/2004, se desprende las siguientes actividades; corte, doblado, transporte y montaje del acero de resfuerzo para la realización de la Estructura de la Escalera Principal de la Estación las Ferias, completar las loza de andén y escalera de servicio, ubicadas en la Línea 1 del Metro de Valencia, el montaje del encofrado suministrado por “Ghella Sogene” para la referida estructura, siendo su acta de terminación de fecha 30 de octubre del año 2004.

De la Orden de servicio Nº. 209 de fecha 14/07/2004, se desprende las siguientes actividades; corte, doblado, transporte y montaje del acero de reesfuerzo para la realización de la Estructura de una (sur) de las Escaleras Principales de Estación Palotal, ubicadas en al Línea 1 del Metro de Valencia, el montaje del encofrado suministrado por Ghella Sogene para dicha estructura cuya acta de terminación lo es de fecha 15 de diciembre del año 2004;

Orden de servicio Nº. 219 de fecha 10/01/2005, para la realización de las siguientes actividades: corte, doblado, transporte y montaje del acero de reesfuerzo para la elaboración de Lozas sobre Relleno en túnel hasta Estación Michelena y estaciones, Rieles, segundo vaciado hasta Estación S.R., Escaleras y Ductos de ventilación Estación S.R., ubicadas en la Línea del Metro de Valencia, montaje del encofrado suministrado por “Ghella Sogene” para dicha estructura, cuya acta de terminación de la referida orden lo es de fecha 18 de diciembre del año 2005;

Orden de servicio Nº. 230 de fecha 11/04/2005; elaboración de corte, doblado, transporte y montaje del acero de reesfuerzo para la elaboración de las Estructuras de una Escalera Principal (sur) de la Estación S.R., ubicadas en la Línea 1 del Metro de Valencia, el montaje del encofrado suministrado por Ghella Sogene para dicha estructura, cuya acta de terminación es de fecha 30 de septiembre del año 2005;

Orden de servicio Nº. 263 de fecha 04/10/2005; para la elaboración de corte, doblado, transporte y montaje del acero de reesfuerzo para la elaboración de las Estructuras de una Escalera Principal (sur) y cierre de mezzanina de la Estación Michelena, ubicada en la Línea 1 del Metro de Valencia, el montaje del encofrado suministrado por “Ghella Sogene” para dicha estructura, cuya acta de terminación es de fecha 18 de diciembre del año 2005;

Orden de servicio Nº. 297 de fecha 16/01/2006; para la elaboración de corte, doblado, transporte y montaje del acero de reesfuerzo para la elaboración de las Estructuras de una Escalera Principal (norte) de la Estación Michelena, ubicada en la Línea 1 del Metro de Valencia, el montaje del encofrado suministrado por “Ghella Sogene” para dicha estructura, cuya acta de terminación es de fecha 23 de marzo del año 2006;

De las Órdenes de servicio se evidencia que la demandada de autos se comprometía a cumplir con la obligación a toda costa, y a proveer los equipos, materiales, y mano de obra calificada, para la ejecución de la prestación de servicio. Así mismo se observa, que el equipo de trabajo que ejecutaría tales ordenes de servicio estaba conformado por un maestro carpintero, cuatro carpinteros I, cuatro ayudantes, cuatro obreros y un supervisor, (este último en las ordenes de servicio Nros. 230,263 y 297).

Corre a los folios “197 al 202”, Contratos de servicio de fechas 06 de septiembre del año 2004, 27 de octubre del año 2004, 11 de abril del año 2005, 11 de enero del año 2005, 18 de julio del año 2005 y 18 de enero del año 2006, constatándose la prestación de servicio del actor como ayudante en la elaboración del montaje de encofrado en las estructuras de escalera principal sur de estación S.R., escalera principal Norte y andenes de la estación Palotal, en el Metro de Valencia; así mismo en el corte, doblado, transporte y montaje de encofrado de estructura de escalera principal Norte de la estación S.R., Línea 01 del Metro de Valencia; en la obra suministro de personal para encofrado de escalera principal Norte, de la Estación Michelena, Línea 01 del Metro de Valencia.

Corre al folio 237, consignada por la accionada, Informe médico Pre-Empleo de fecha 02 septiembre del año 2004, emitido por la Dra. O.O., (internista), resultando apto para laborar.

Informes requeridos a la sociedad de comercio “Ghella Sogene”, C.A, de sus resultas se observa que las mismas confirman la existencia de las ordenes valoradas supra. Todo lo cual consta a los folios “57 al 97”.

Documentales contentivas de Dotación de Útiles de Seguridad Industrial; con valor probatorio por cuanto no consta a los autos impugnación, ni fue desconocida la firma por parte del actor, en consecuencia se tiene como suscrita por él, demostrativas de la dotación de implementos de trabajo: recibidos en fecha 06/09/2004; botas, faja de seguridad, lentes cascos y carnet; 18/01/2006: botas, pantalones y camisas; 20/01/2005: botas, pantalones y camisas y en fecha 17/08/2005: botas. Todo lo cual consta a los folios “241 al 243” de la pieza Nº. 1.

Corre a los autos Notificaciones de Riesgo en el trabajo, con valor probatorio por cuanto no fueron desconocidas las firmas, ni impugnadas por el actor, por lo que se tienen como emitidas por él; demostrativa de que la accionada en fecha 06 de septiembre y 11 de abril del año 2005, notificó de los riesgos a los que esta expuesto por la naturaleza de la operación de la accionada, tales como: Golpes en los miembros superiores e inferiores, pulmonías, cortaduras, caídas de un mismo nivel, y en desnivel, fracturas, exceso de peso, stress, perdida de miembros, desgarramientos de la piel, hernias, esquirlas en los ojos, luxaciones, esguince, lesiones en los dedos, explosiones, electrocución, ruidos, atrapado y golpes por objetos pesados, desviaciones de la columna, virutas en los ojos, golpes por objetos inmóviles, etc. (Folio 245 al 248)

Del Manual de normas de seguridad, Reglamento interno (acciones), Manual de normas disciplinarias de seguridad e higiene en el trabajo, Programa de seguridad y s.l.; éste Tribunal no emite juicio de valor en razón de emanar de un tercero que no es parte en el juicio para cuya validez se requiere ratificación del tercero que la suscribe lo cual no ocurrió en el caso de marras. (Folio 261 al 307, pieza Nº.1).

De la Copia Certificada de Informe de Investigación, suscrita por el funcionario R.P., adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo del instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), quien decide le otorga valor de prueba vista la improcedencia de tacha, cuyo contenido, tiene el valor de una presunción hasta prueba en contrario respecto a su veracidad y legitimidad en cuanto a la declaración del funcionario que la suscribe.

De su análisis se desprende las conclusiones obtenidas por el funcionario R.P., recabada de documentales, así como del expediente del actor aportado por la empresa, además de la observación al sitio de trabajo, valorado previamente en la incidencia de tacha y que aquí se da por reproducida. Además de advertir que en los datos ocupacionales del informe en cuestión, el funcionario dejó constancia de que el actor mediante las ordenes de servicio signadas con los Nros. 208, 209, 219, 263 y 297, laboró como ayudante de carpintería, durante un año y tres meses, y que en el ejercicio de su actividad diaria debía ejecutar tareas que implican armar andamios tubulares, levantar, cargar y trasladar travesaños de 2 pulgadas de diámetro y 1,50 de longitud con un peso de 7 kilogramos, levantar cargar planchas metálicas de 1,20 metros de longitud y 60 centímetros de espesor y de 1 metro de longitud y 50 centímetros de espesor de un peso de 24 kilogramos empujar equipo de oxiacetileno de 160 kilogramos de peso a una distancia de 100 metros, que no estaban dichas tareas dentro de sus labores como ayudante de carpintería, realizadas durante toda la jornada de trabajo adoptando posturas que implican compromiso músculo esquelético. Del mismo modo se dejó constancia, que el actor realizaba esfuerzo físico dinámico al momento de empujar el carrito del equipo de oxiacetileno y al cambiar los cilindros, empujando y cargando equipos pesados.

En cuanto a la Certificación de Discapacidad, suscrita por la Dra. O.S., Médico ocupacional, adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo- Diresat del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con valor probatorio, vista la improcedencia de tacha, además de advertirse que de su texto se observa, que a la consulta de Medicina Ocupacional de dicha dirección asistió el actor, de edad de 36 años, desde el día 09/08/2006, a los fines de la evaluación médica por presentar sintomatología compatible con Enfermedad de Origen ocupacional, así mismo se observa, que dicho estudio incluyó estudio al puesto de trabajo a través de la inspección realizada a la empresa demandada, en fechas 23 y 26 de abril del año 2007 y 02/05/2007, por funcionario adscrito a dicha Dirección de Salud, utilizando la metodología de observación, revisión de documentación, consignada tanto por la empresa como por el trabajador y conjuntamente con la historia médica de la institución, por lo que concluyó la funcionaria, que el trabajador laboraba en la empresa de marras, por contratos por obra determinada, con un tiempo de permanencia de un (1) año y seis meses, a partir de la fecha de su ingreso 19/09/2004, ocupando el cargo de Ayudante de Carpintería, que levantaba cargas entre 7 y 30 Kilogramos, para levantar andamios tubulares donde se va a sostener el encofrado de la escalera, a una altura de 06 metros desde el anden hasta la mezzanina, luego del anden se colocan cuatro durmientes de 30 kilogramos cada uno sobre las planchas metálicas de 24 kilogramos cada una, que el trabajador halaba, cargaba y trasladaba los materiales que conformaban el anden, a una distancia de hasta cien metros, además realizaba tareas que no estaban dentro de sus funciones como ayudante de carpintería, de cortes de cabillas con un equipo de oxiacetileno, que el trabajador debía empujar cuyo peso completo es de 160 kilogramos.

Del mismo modo deja constancia el funcionario que no observó el Programa de adiestramiento en materia de Seguridad y S.L., por lo que hizo saber a la representante de la accionada el incumplimiento del artículo 50 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dejó constancia del suministro de botas, lentes, casco, carnet, pantalón, camisa, guantes, faja de seguridad, en cuanto al Comité de Seguridad y S.L., se evidencia que no se observó a través del documento de constitución tal comité, se observa entre los ordenamientos a saber: en atención al articulo 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo y 82 de su Reglamento, se le ordenó elaborar el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, con la participación de los trabajadores, que involucre el proceso productivo, en atención al artículo 58 de la Ley citada, se le ordenó elaborar y ejecutar un programa de formación y capacitación en materia de prevención de de accidente y enfermedades profesionales, en atención al artículo 53 numeral 1 ibidem y el artículo 12 de su Reglamento Parcial, se ordenó suministrar la notificación de las condiciones inseguras e insalubres(sic) a las que estén expuestas los trabajadores al momento de ejecutar las actividades, indicándole las medidas preventivas que debe tomar a los efectos de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, para lo cual otorgó un lapso de treinta (30) días, en atención al artículo 40, numeral 8 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y el artículo 34 de su Reglamento Parcial, se le ordena desarrollar y mantener un sistema de vigilancia epidemiológicas de los accidentes y enfermedades ocupacionales, en atención al artículo 53, numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se le ordena a la accionada aplicar los exámenes médicos a todos los trabajadores en un lapso de treinta (30) días.

Señala la funcionaria, que desde el punto de vista ergonómico resultan factores de riesgo de lesión músculo esquelético en columna vertebral y en miembros superiores los movimientos repetitivos, con transporte de carga, los movimientos repetitivos de rotación, reflexión y extensión del tronco con respecto a los ejes sagital y frontal del cuerpo observados en el puesto de trabajo evaluado, además de mencionar que en el examen pre-empleo el actor resultó apto para el trabajo, quien a decir del funcionario manifestó que su sintomatología se inicia en el mes de octubre del año 2005, a los 11 meses de exposición, caracterizado por dolor lumbar de fuerte intensidad que amerito tratamiento médico y terapia de rehabilitación, siendo el resultado aportado, según el último examen físico realizado por dicha institución, dolor lumbar, dolor a la digitopresiòn y limitación a la dorsi-flexión de tronco, marchando con dificultad, señala además, que del Estudio de Resonancia Magnética de Columna Cervical de fecha 03/06/2006, que reposa en la historia clínica del instituto (Inpsasel) diagnostica: HERNIA DISCAL 5 Y S1, del mismo modo la funcionaria hace constar la existencia de varios Informes Médicos de Especialistas en Traumatología, que corroboran el diagnostico por imagen que limita para el trabajo de alta exigencia física. Por lo que de acuerdo al estudio realizado concluyó que la sintomatología presentada por el actor constituye una patología agravada con ocasión del trabajo, en el que prestaba su labor en condiciones disergonomicas manifestando una lesión orgánica, que señala como DISCOPATÌA LUMBOSACRA POR HERNIA DISCAL EN L5-S1 AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasiona al trabajado una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

Por lo tanto, en atención al presente caso, y en aplicación de la doctrina y la jurisprudencia citada, así como de la valoración de los medios probatorios traídos al proceso por las partes, de cuyo análisis se observa que en la labor diaria el actor, estuvo expuesto a tareas que implicaban actividades de alta exigencia física y sobre peso, durante el transcurso de más de un (1) año de labor, tiempo en el cual se presto el servicio, sin la observancia de ayuda mecánica, lo que trae a convicción de que ciertamente, las condiciones laborales han sido determinantes e influyentes en la lesión que padece el actor, como lo es DISCOPATÌA LUMBOSACRA POR HERNIA DISCAL EN L5-S1 AGRAVADA, dada la conducta ilícita, que el patrono adopto frente al cumplimiento culposo de las normas elementales que deben existir entre patrono y trabajadores en la relación laboral, al evidenciarse de autos la conducta omisiva del empleador, visto el incumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, como de su Reglamento Parcial así como al permitir que el actor laborara en condiciones no adecuadas y distintas a las actividades él asignadas, al no suministrarle los implementos necesarios a los fines de resguardar la salud y la vida, a sabiendas del riesgo al cual estaba expuesto en la ejecución diaria de sus labores en las instalaciones de la empresa sin la protección debida, sin el auxilio de maquinarias adecuadas para ello en el transporte del materia y herramientas de trabajo, máxime la ejecución de actividades que implica cargas pesadas de alta exigencia física. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

DESISTIDO el RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte actora.-

SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte demandada.

PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÒN interpuesta por el ciudadano JOEL JEREMÌAS MACIA, contra la sociedad de comercio “COSNTRUCTORA MATAMOROS”, C. A.

SIN LUGAR LA tacha propuesta por la accionada respecto al INFORME DE INVESTIGACIÓN de Origen de Enfermedad y Certificado de Discapacidad

SIN LUGAR LA TERCERIA en garantía interpuesta contra la Firma Mercantil “COMPAÑÌA NACIONAL ANÒNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA”, C.A, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de Comercio que llevaba el entonces Juzgado de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal de en fecha 23 de Marzo del año 1914, bajo el Nº. 296, representada judicialmente por los abogados E.N.A., R.R., C.G.T., J.R., Wilerma Núñez Urdaneta y S.L.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 14.006,48.867, 61.561,27, 316,66.835 y 123.098, respectivamente.

En estos términos queda CONFIRMADA la decisión recurrida.-

Se condena en costas a la parte accionada por resultar totalmente vencida en la apelación interpuesta.

Visto los términos de la sentencia dictada se reproduce los montos y conceptos condenados, en consecuencia se condena a la empresa “CONSTRUCTORA MATAMOROS”, a pagar al actor la cantidad de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLÌVARES FUERTES CON 20/100 (BsF. 27.317,20), discriminados de la siguiente manera:

La cantidad de VEINTIUN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLÌVARES FUERTES CON 20/100 (BsF. 21.317,20), por la indemnización previstas en el numeral “5” del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; .al Banco Central de Venezuela la experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros:

La suma debida de SEIS MIL BOLÌVARES FUERTES (BsF. 6.000,00), por concepto de la indemnización por Daño Moral.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad de pago efectivo, para lo cual se ordena la experticia complementaria del fallo mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal Ejecutor, tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se computen a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

Notifíquese la presente decisión al Tribunal A quo. Lìbrese oficio

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los 12 días del mes de Junio del año 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

B.F.D.M.

JUEZ SUPERIOR

La Secretaria

Mayela Díaz

En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo las: 4:30.p.m .

La Secretaria

Mayela Díaz

BFdM/MD/lg.-

GP02-R-2008-000143