Decisión nº 335-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 27 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 27 de Septiembre de 2010

200° y 151°

Nº 335-10

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-10-2761

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. J.J.G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.A.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. F.V.M., de fecha 16 de Julio del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala observa:

CAPÍTULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de Julio de 2010, el ciudadano ABG. J.J.G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.A.P., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…Muy respetuosamente, Yo, J.J.G.C.,…actuando en mi carácter de DEFENSOR del Ciudadano L.A.P., ante usted, con el debido respeto, asisto para exponer:

Comparezco por ante esta digna instancia, a fin de APELAR la decisión dictada por su digna autoridad en fecha 16 de Julio del año 2010, en base a lo previsto en el articulo en los artículos 2, 21, 25, 26, 49, 51, 334 Y (sic) 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 447 ordinal 7° en concordancia con los artículos 1, 12,13,19,102,190,195 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal a fin de que se decrete la L.S.R.. Ya que no se cumple lo previsto en el artículo 250 ordinales 1,2 y 3 de la ley Adjetiva Penal, es de acotar que el día 22-07-2010 el Tribunal no tuvo despacho, lo cual el escrito se encuentra en tiempo hábil.-

PRIMERA DENUNCIA En base a lo previsto en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se violo los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

1.- Consta en los folios 39 y vuelto de la pieza No 1 del presente expediente, en donde se le tomo acta de entrevista a la Ciudadana T.B.E., la cual es familiar del hoy imputado.

Como se deduce del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se puede tomar en cuenta a su favor en contra de los familiares (sic), siendo esta Sobrina del hoy imputado.

Con vista a lo examinado precedentemente, observa esta Defensa Privada, que la actuación efectuada por los funcionarios policiales es irregular y violatoria a los principios y preceptos constitucionales, así como a los contenidos en la norma adjetiva penal, lo que indefectiblemente la hace nula.

En consecuencia, solicito se ANULE la presente decisión en base a los artículos 191 y 195 de la ley Adjetiva Penal y como consecuencia de la misma se decrete la l.s.r. a mi defendido.-

SEGUNDA DENUNCIA En base a lo previsto en el articulo (sic) 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen elementos suficientes para demostrar que mi representado haya sido el autor de los hechos referidos por la Vindicta Pública. Igualmente considero que no se encuentran llenos los extremos legales a que se contrae en los artículos 250 numerales 1 y 2 y 251 numerales 1, 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de señalar que por esta causa que se ventila por estos hechos fueron presentados por el Tribunal 16 de Control, causa N° 16305-10 siendo precalificados los mismos hechos y en el pronunciamientos el Juez de Control los desechos (sic) siendo la precalificación de Aprovechamientos de cosas provenientes del delito, no obstante en el transcurso de la investigación la defensa privada consigno (sic) las facturas de los materiales incautados a mis defendidos, anexos copias de los escritos (sic)

…Omissis…

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada así como la establecida por Las (sic) C.d.A.d.E. (sic) Circunscripción Judicial, esta Defensa considera que no se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los delitos imputados a mi defendido, sobre hechos plasmados en un acta policial por funcionarios policiales los cuales incurrieron en violaciones de índole constitucional y procesal, con abuso de autoridad y extralimitación de sus funciones, con lo cual dicha actuación acreditada por la vindicta pública, que dio fe y admisibilidad al Juez de la recurrida para dar por cumplidos los extremos de los numerales 1 y 2 de la referida norma, quedan desestimadas y por ende se tienen por no cumplidos.

En consecuencia en vista al análisis precedente considera esta Defensa Privada es que le solicito que se declare la nulidad absoluta y todos los actos subsiguientes que guardan relación con dicho pronunciamiento, es decir, la audiencia para oír al imputado de fecha 16 de Julio del año 2010 y en virtud de lo antes expuesto se decrete la libertad sin restricciones a favor de mi defendido.-

En consecuencia, solicito se REVOQUE la Medida Judicial Privativa de Libertad dictada en contra de mi defendido al no estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 250, y menos aún los supuestos del artículo 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y se DECRETE a su favor, la libertad sin restricciones.

TERCERA DENUNCIA En base a lo previsto en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen elementos suficientes para demostrar que mi representado haya sido el autor de los hechos referidos por la Vindicta Pública. Igualmente considero que no se encuentran llenos los extremos legales a que se contrae en los artículos 250 numeral 3 y 251 numerales 1,2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

1.- Consta en autos que mi defendido señala su domicilio procesal, es padre de familia por lo que existe arraigo en el país.

…Omissis…

Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga.

…Omissis…

En virtud de lo antes expuesto, Esta (sic) Defensa Privada, en aras de una correcta administración y aplicación de justicia, solicita se declarare la nulidad de la Audiencia Para oír al Imputado de fecha 16-07-2010, que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de mi defendido, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello solicita que se dicte la correspondiente boleta de excarcelación y se someta al referido ciudadano a las medidas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 eiusdem:

CUARTA DENUNCIA En base a lo previsto en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no motivo dicha decisión en base a los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juez Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, tanto en el acta de la audiencia para oír al imputado, efectuada en fecha 16 de Julio de 2010, como en el texto íntegro de la decisión, fijó los límites objetivos de la litis sólo con el argumento presentado por la representación Fiscal, sin consideración alguna de los alegatos explanados por la Defensa, la cual señalo “………….hacen varios registros a la familia BOTET……. Y no hay orden de allanamiento donde se autorice el registros de estas viviendas y no se autoriza el ingreso a las mismas… la ciudadana T.B.E.……no se le impuso del precepto constitucional……no se desprende que la persona señalada sea la misma….el ministerio publico debe tener los elementos de convicción suficiente para hacer la precalificación en tal sentido que mi representado. haya sido actor de manera activa….pero señalado como el tuerto…..” para concluir:

De la transcripción realizada se evidencia que el Juez A-quo efectivamente luego de la subsunción que hace de la situación fáctica en las normas de los artículos 406 ordinal 1 en relación con el 83 ambos del Código Penal, al momento de dar por satisfechos los extremos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo se limita a enumerar los medios que existen en el expediente sin que exprese las razones o fundamentos de dicha subsunción, lo que hace imposible el ejercicio del derecho de defensa del imputado en las condiciones que exige la Constitución, por lo que el auto recurrido se encuentra totalmente inmotivado.

…Omissis…

Por tanto al no expresar el auto recurrido las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan subsumir el hecho en la norma jurídica que le imputa, sin explicar la vinculación del imputado con dichos hechos, prescindiendo de los alegatos de descargo no se puede concluir que la motivación sea suficiente para justificar la Medida Privativa de Libertad dictada en contra de mi defendido y que permiten el juzgamiento excepcional en detención que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 (sic)

En consecuencia, el auto recurrido infringe las normas contenidas en los artículos 44, numeral 1 y 49, numeral 1 y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 246 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal situación acarrea indefensión del apelante al no poder controvertir argumento alguno, siendo lo procedente decretar la nulidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juez Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de julio del 2010, en contra del imputado L.A.P., nulidad específica señalada en el encabezamiento del artículo 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 191 eiusdem…

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACION lo declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente Audiencia Para oir al imputado y se ordene la inmediata libertad a mi defendido, conforme a las disposiciones señaladas en los artículos 190 y 191 Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos dependientes de éstas, en base a lo previsto en el artículo 195 ejusdem y como consecuencia de ello se ordene su l.s.r.…

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CAPÍTULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de Julio de 2010, el Juez Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, en el sentido que la causa se ventile por la vía ordinaria, este Tribunal así lo acuerda, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones a la sede de la Fiscalía presentante en su oportunidad legal, a los efectos que continúe con la investigación a que hubiere lugar. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal admite la misma, al considerar que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano L.A.P., encuadra dentro de las previsiones del artículo 406.1 del Código Penal, que prevé y sanciona el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem, ello teniendo en cuenta que en fecha 19 de abril de 2010, funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se trasladaron hasta la calle C.A.d.S.B., en el interior de la Quinta 44, localizando en ese lugar el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, quien presentaba heridas producidas por un arma de fuego, la cual quedó identificada como L.O. ZAPATA TAPIA. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público con relación a que se le imponga al imputado una Medida Privativa de Libertad, este Tribunal pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para que proceda la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo. Así pues, en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem, y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que los hechos sucedieron el día 19-04-2010. Con relación al numeral 2 del mismo artículo 250, referido a que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los delitos que nos ocupan, esta Juzgadora observa que cursa en autos, el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la División contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia entre otras cosas de (sic) recibieron llamada telefónica de parte de una persona manifestándole que en la vivienda ubicada en la carretera Petare S.L., sector El Nogal, cerca del Abasto Nogal, lugar donde presuntamente se encuentran refugiados los ciudadanos Piñero L.A. apodado “El Tuerto”, y M.B., y que los mismos se encontraban armados y estaban planeando salir para el interior del país, ya que tenían problemas con la justicia, por lo que se trasladaron al referido lugar ya que los mencionados ciudadanos se encontraban investigados en la presente causa donde falleciera el ciudadano Zapata Tapia L.O., una vez en la residencia procedieron a tocar la puerta siendo atendidos por un (sic) el ciudadano hoy imputado a quien los funcionarios policiales le impusieron del motivo de su visita y practicaron la aprehensión; y acta de entrevista realizada a la ciudadana T.B.E.C., quien manifestó entre otras cosas que; se encontraba en su casa cuando recibió una llamada telefónica de parte de su tío M.B., diciéndole que le preguntara a sus hermanos de nombre Ángel y N.T., si ellos conocían a alguien para venderle las partes de un carro no recuperado, recordando que era del año 92, le pasó el celular a su hermano Nelson para que hablara con su tío y es cuando escucha que su hermano Nelson le dice a su tío que era difícil ya que el carro era muy viejo, al rato llamó a su hermano Ángel y éste le dijo que era complicado pero que él le iba a averiguar. El día sábado se fue para S.L. a visitar a su mamá y cuando llegó a la casa de su mamá, vio un filtro de agua de color blanco lo cual le pareció extraño, ya que nunca lo había visto, por lo que le peguntó a su mamá de dónde lo había sacado y le dijo que su tío M.B. se lo vendió, y fue cuando le preguntó que cual era el apuro que su tío tenía con vender un carro ya que la había llamado al igual que a sus hermanos por ese carro, y fue cuando su mamá le dijo que su tío se había robado ese carro y lo quería vender o si no lo iba a quemar, también le dijo que su tío le había vendido varias herramientas a su padrastro J.Á. y que las había traído con un tal tuerto, y un muchacho cuñado de su tío de nombre Yorman, motivado a eso su tío se encontraba trabajando con su padrastro en el taller de su propiedad hasta el de hoy (13-05-2010) que llegó la policía y encontró los objetos robados que su tío le había vendido a su padrastro y los detuvieron, el vehículo que quería vender su tío era una camioneta Lumina color negro, año 92; que cuando le vendieron los objetos a su padrastro, llegaron en la camioneta Lumina su tío Manuel, Yorman y un sujeto llamado “El Tuerto” y sacaron las herramientas de la camioneta, esa camioneta la obtuvieron en un taller en San Bernardino según lo que su tío Manuel le decía a Yorman, un día sábado en la noche, estaba cuadrando con un sujeto a quien le dicen el tuerto, para ir el día domingo en la mañana para Caracas, específicamente para San Bernardino para el taller donde trabajaba su tío para cobrarle un cheque de siete mil bolívares al dueño del taller, pero si este no le pagaba lo iba a matar, se fueron y cuando llegaron al taller su tio entró y el tuerto se quedó en la parte de afuera del taller, su tío comenzó a discutir y forcejear con el señor del taller y fue cuando su tío le disparó varias veces al señor hasta que lo mató, llamó al tuerto para que entrara al taller prendieron una camioneta modelo Lumina color negra y comenzaron a meter todas las herramientas en la camioneta y después se fueron para S.L. cuando llegaron a S.L. como a las diez de la mañana, se fueron para la casa de Yorman y le dijeron que se montara en el carro, él se montó y les preguntó de quien era esa camioneta y su tío le preguntó que si se acordaba de la chamba que iba a hacer con el tuerto en Caracas, bueno que eso era producto de eso. Después le dijeron a Yorman que le iban a dar mil bolívares por que (sic) los ayudara a vender las cosas que estaban dentro de la camioneta y es cuando se fueron para la casa de su mamá y buscaron a su padrastro J.Á., y se reunieron con el, pero su tío y el Tuerto dejaron a Yorman en la camioneta, ya que él no podía escuchar la negociación, después que hablaron le dijeron a Yorman que metiera para el taller de su padrastro un aire acondicionado, un monitor, un CPU, una escaneadora, tres cajas de herramientas de mano, una máquina de soldar, un esmeril, tres señoritas y varias cosas más, después hablaron otras cosas dejaron a Yorman en su casa y se fueron, de igual manera aportó las características fisonómicas del sujeto apodado El Tuerto, es de estatura baja, como de 1,65 metros aproximadamente, contextura delgada, piel blanca, cabellos entre canos y cortos, lisos, tiene como 50 años de edad. En cuanto al numeral 3 del mismo artículo 250, este Tribunal estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 251, el cual contiene los lineamientos orientadores que pudieran llevar al juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido del numerales 2,3 y parágrafo primero, que se refiere a la pena que pudiera llegar a imponerse, por cuanto el delito precalificado contempla una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, así como la magnitud del daño causado, toda vez que el delito precalificado atenta contra el derecho a la vida, así como el parágrafo primero del referido artículo toda vez que la pena supera los diez años. De igual manera existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que cursa en actas las direcciones de las víctimas, por lo que los imputados pudieran influir en las mismas a fin que se comporten de manera desleal y reticente. Así las cosas, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3 y y (sic) 251.2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano L.A.P., por lo que el referido ciudadano permanecerá detenido a la orden de este Juzgado en el Internado Judicial Y.I. CUARTO: Asimismo vista la información aportada por el representante del Ministerio Público, en el sentido que al hoy imputado se le sigue la causa por ante el Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, este Tribunal acuerda solicitar información en relación al estado de la causa que pueda cursar ante ese Juzgado. QUINTO: Particípese lo conducente al órgano aprehensor y líbrese la correspondiente boleta de encarcelación…”.

En esa misma fecha, el Juez de Primera Instancia publicó fundamentación por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta a los folios 171 al 179 de la primera pieza de la causa principal.

CAPÍTULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

El ciudadano ABG. J.J.G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.A.P., impugna la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. F.V.M., de fecha 16 de Julio del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido; tomando como basamento legal de su escrito recursivo que el Juez A-quo violó el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tomar en cuenta el acta de entrevista rendida por la ciudadana T.B.E., quien es sobrina del hoy imputado. Asimismo, denunció que en el presente caso no se encuentra acreditado el contenido de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Previo al análisis del presente escrito recursivo, esta Sala de la Corte de Apelaciones, se encuentra en la imperiosa necesidad de hacerle un llamado de atención al profesional del derecho ABG. J.J.G.C., por tan ambiguo y oscuro recurso de apelación donde sólo se limitó a citar sentencias de distintas Salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, así como señalamientos doctrinarios, para hacer un escueto planteamiento en cuanto a los hechos objetos de apelación, utilizando una equívoca técnica jurídica, por lo que se le exhorta a tomar las previsiones necesarias, a los fines que este tipo de situaciones no vuelvan a ocurrir, en atención a la labor tan importante que le es encomendada como defensor del imputado.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado entra a conocer del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 253 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:

El primer alegato de defensa expuesto por el recurrente versa en que el Juez Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no debió tomar en cuenta en su fallo, el acta de entrevista rendida por la ciudadana T.B.E., quien es sobrina del hoy imputado, en virtud que violenta el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

(Negrillas y subrayado de esta Sala de la Corte de Apelaciones).

En este mismo orden de ideas, corre inserto al folio 139 al 143 de la primera pieza del presente expediente, declaración rendida por la ciudadana T.B.E.C., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13/05/2010, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:

…se presento (sic) ante este despacho, previo traslado de (sic) comisión, la ciudadana: T.B.E.C.… quien impuesta del hecho que se investiga, manifestó estar dispuesta a rendir entrevista, no actuando falsa ni maliciosamente y en consecuencia expone…

(Resaltado de esta Sala).

De la referida denuncia de infracción, constata esta Sala de la Corte de Apelaciones, que el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece –entre otras cosas- que nadie podrá ser obligado a declarar en contra de su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; en el presente caso, y de la transcripción parcial antes aducida, así como también de la revisión exhaustiva efectuada por esta Sala a todos y a cada una de las actas procesales que conforman las presente causa, se observa que la ciudadana T.B.E.C., en ningún momento esta ciudadana fue obligada a declarar por los funcionarios del cuerpo detectivesco en contra del imputado de autos, constando su manifestación voluntaria de rendir declaración con la firma y huellas dactilares que se plasman al final del acta cuestionada por la defensa, por lo que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a este alegato de apelación.

En consecuencia, consideran quienes aquí suscriben, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

El segundo alegato de defensa del ciudadano ABG. J.J.G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.A.P., versa sobre que la decisión proferida por el Juez A-quo no acredita el contenido de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuya resultas serán notificadas a la defensa del imputada o imputada.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

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El 16 de Julio del año que discurre, el Juzgado 51º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró el Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual el Juez A-quo pasó a analizar la concurrencia de los supuestos establecidos en la norma antes transcrita, constatando que el ciudadano L.A.P., fue puesto a la orden de dicho Tribunal por considerarlo presuntamente responsable en la comisión del hecho punible de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, el cual contrae una pena que supera los diez (10) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal; supuesto éste que comparte esta Alzada.

Igualmente, tenemos que de conformidad con lo estipulado en el ordinal 2º del artículo 250 ejusdem, existen suficientes y fundados elementos de convicción que nos ayudan comprobar tal como lo estimó la recurrida, que el imputado de autos, es presunto partícipe del hecho punible antes citado, tales como:

1. Transcripción de Novedad de fecha 19/04/2010, emanada de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 1 de la primera pieza del presente expediente).

2. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 19 de Abril de 2010. (Folios 04 al 07 de la primera pieza de la causa principal).

3. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano MEJIAS CONTRERAS D.F., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 20/04/2010. (Folios 15 al 17 de la primera pieza del presente expediente).

4. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 19 de Abril de 2010. (Folios 29 y 30 de la primera pieza de la causa principal).

5. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Y.E.G., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 21/04/2010. (Folios 32 al 36 de la primera pieza).

6. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 21/04/2010, en la cual dejan constancia de la declaración rendida por el ciudadano PEINADO O.J.. (folios 39 y 44 de la primera pieza de la causa principal).

7. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano F.M.T.D.O., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 21/04/2010. (Folios 45 al 49 de la primera pieza).

8. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano ZAPATA PIÑATE J.C., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11/05/2010. (Folios 85 al 89 de la primera pieza).

9. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 14 de Mayo de 2010. (folios 90 al 92 de la primera pieza de la causa principal).

10. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 17 de Mayo de 2010. (folios 93 al 94 de la primera pieza de la causa principal).

11. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Á.L.T.B., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 17/05/2010. (Folios 95 al 97 de la primera pieza).

12. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano FRONTADO B.A., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18/05/2010. (Folios 100 al 102 de la primera pieza)

13. Acta de Entrevista rendida por la ciudadana L.M.F., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18/05/2010. (Folios 103 al 107 de la primera pieza).

14. Acta de Entrevista rendida por la ciudadana F.H.F.E., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18/05/2010. (Folios 108 al 110 de la primera pieza).

15. Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Y.J.B.G., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18/05/2010. (Folios 111 al 114 de la primera pieza).

16. Acta de Investigación, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18 de Mayo de 2010. (folios 119 al 129 de la primera pieza de la causa principal).

17. Acta de Entrevista rendida por la ciudadana T.B.E.C., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 13/05/2010. (Folios 139 al 143 de la primera pieza).

18. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 14 de Junio de 2010. (folios 150 y 151 de la primera pieza de la causa principal).

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró la Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte, no siendo insuficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal y como lo señaló el recurrente.

Precisado lo anterior, esta Sala de la Corte de Apelaciones pasa a examinar el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto al peligro de fuga, observándose que el Legislador Patrio estableció como presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Para acreditar el periculum in mora con respecto a un acto concreto de investigación, se deben apreciar una serie de indicios de las posibles situaciones de peligro que pueda sufrir el proceso, tanto objetivos relativos a los hechos que se investiga, como subjetivos relativos a las condiciones personales del justiciable.

Siendo así las cosas, se observa que el Juez 51º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló motivadamente en su tercer pronunciamiento de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, que en el presente caso existía una presunción razonable del peligro de fuga, en atención a la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede como ya se dijo a los diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado dado que el delito imputado atenta contra la vida, lo que materializa inmediatamente el peligro de fuga.

Al respecto, ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias Nros. 136 y 1421, de fechas 06/02/2007 y 12/07/2007, con Ponencia de los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz y Luisa Estella Morales Lamuño, respectivamente, lo siguiente:

• Sentencia Nº 136:

En razón a la cuantía de la pena y a la gravedad del delito de extorsión, se presume el peligro de fuga a los efectos del decreto de la medida privativa de libertad

.

• Sentencia Nº 1421:

La necesidad de aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado

.

De los extractos anteriormente citados, se desprende fehacientemente que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control podrá acreditar principalmente la presunción razonable del peligro de fuga, por la cuantía de la pena, por el temor fundado de la autoridad de su voluntad a no someterse a la persecución penal o por la anuencia de cualquiera de los supuestos establecidos en la norma ya tantas veces citada, de lo cual hace concluir a esta Sala, que en el caso que nos ocupa y visto el delito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de la Recurrida, el cual la pena excede a los diez (10) años, así como también la magnitud del daño causado, materializan sin lugar a dudas el peligro de fuga.

En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se presume que el ciudadano L.A.P., podría influir en la presente investigación negativamente, comportándose de una manera desleal y reticente, así como también podría influenciar sobre los testigos o victimas, a fin de que informen falsamente, ya que muchos de los testigos son parientes del imputado.

Ahora bien, el artículo 173 del Texto Adjetivo Penal, determina la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de ésta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

Siendo así las cosas, concluyen quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR la presente denuncia de infracción. Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, consideran estos Decisores que la recurrida ajustó su fallo a los hechos y al derecho, razonando jurídicamente su resolución jurisdiccional por lo tanto lo procedente en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. J.J.G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.A.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. F.V.M., de fecha 16 de Julio del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPÍTULO IV

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. J.J.G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.A.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. F.V.M., de fecha 16 de Julio del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión hoy impugnada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J. DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2761

JOG/MCVJ/CMT/TF/Mariana.