Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, 03 de Marzo de 2011

AÑOS 200° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2010-001243

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 24/02/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: J.C.D.S.D.G., mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° E.- 927.586.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.J.C. e I.S.C.F., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 39.127 y 3.735 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: KIOSKO EL REDONDO, S.R.L., empresa mercantil de este domicilio, creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de octubre de 1993, bajo el Nº 36, Tomo 18-A-Sgdo.; y J.A.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 6.560.224.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS CO-DEMANDADOS: Y.C.B.H. y C.L.B.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 35.533 y 46.871 respectivamente.

MOTIVO: Apelación de la parte actora y de la demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28-06-2010, mediante la cual fue declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por J.C.D.S.D.G. en contra KIOSKO EL REDONDO, S.R.L., y J.A.F..

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la parte actora, aduce que su representado comenzó a prestar servicios personales y directos para la demandada en fecha 07/09/2007, hasta el día 09/09/2008, fecha en la cual fue despedido en forma injustificada. Asimismo señala que trabajaba para la accionada bajo el cargo de Preparador y Despachador de Alimentos, en el horario comprendido de lunes a viernes desde las 6:00 am hasta las 7:00 pm, y los días sábados desde las 6:00 am hasta la 1:00 pm, devengando un salario mensual de Bs. F. 5.000,00. Igualmente señala que durante el decurso de la relación de trabajo nunca recibió pago alguno de su salario. En tal sentido, solicita el pago de las cantidades dinerarias y conceptos siguientes:

• La suma de Bs. F. 12.500, por el pago de 100 horas extras.

• La Indemnización de antigüedad por despido injustificado, estimada en la suma de Bs, F. 5.000,00.

• La Indemnización sustitutiva del preaviso, equivalente a la cantidad de Bs. F. 7.500,00,

• El monto de Bs. F. 55.000,00, por salarios retenidos.

• La prestación de antigüedad en la cantidad de Bs. F. 7.958,25.

• Los montos de Bs. F. 2.500,00, y Bs. F. 1.166,69, por vacaciones y bono vacacional.

• Las utilidades anuales estimadas en la suma de Bs. F. 2.500,00.

Finalmente, señala la parte actora estima la demanda en la cantidad de Bs. 99.458,38, por pago de prestaciones sociales más los intereses sobre las prestación de antigüedad y los intereses moratorios incluyendo los honorarios profesionales de los abogados calculados en 30%.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte, la representación judicial de los codemandados estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demandada en tal sentido, reconoce la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y el cargo desempeñado por el accionante; no obstante ello, niega y rechaza, el salario alegado por el actor, en tal sentido señala que en todo caso el salario devengado era el salario mínimo, es decir la cantidad de Bs. 799,90 mensuales, asimismo negó que el actor haya sido despedido en esa fecha o en cualquier otra, por cuanto la cesación laboral del actor fue una motivación propia, lo que a su decir, el actor no tenía interés en el trabajo, por lo que solicita sea evaluada la procedencia del preaviso omitido estipulado en el artículo 107 de la L.O.T. Igualmente niega y rechaza los salarios retenidos a favor del actor, así como las supuestas horas extras adeudadas, así como cada uno de los conceptos reclamados. En tal sentido niega, rechaza y contradice la presente demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho puesto que nada adeuda al demandante por concepto alguno.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

La parte actora expone como fundamento de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28-06-2010, que la recurrida no condenó el salario alegado por dicha representación, sino la cantidad de Bs. 799,90 como salario mínimo alegado por la parte demandada, sin embargo éste no fue demostrado por la parte demandada. Asimismo, señaló que la recurrida no condenó las horas extras, por cuanto correspondía a esta representación la demostración de las mismas, sin embargo, el a quo desestimó el contrato de arrendamiento que remitió la Universidad Central de Venezuela, a través de la prueba de informe, cuya cláusula segunda determina claramente el horario de trabajo que debía laboral el establecimiento “Kiosco El Redondo, S.R.L.”. Igualmente señaló que el a quo, no condenó la indemnización por despido injustificado, por cuanto el mismo no fue probado por esta representación; no obstante, no fue tomado en cuenta el hecho de que el trabajador no percibió salario durante toda la relación laboral, lo cual constituye una falta grave a la obligaciones del patrono y faculta al trabajador a retirarse justificadamente y a reclamar la indemnización correspondiente del artículo 125 de la L.O.T., por equipararse a un despido injusto.

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE

Por su parte, la demandada señaló como fundamento de apelación en contra de la recurrida, que habida cuenta que el actor no fue despedido, sino que se retiró voluntariamente del trabajo, se deduzca el pago correspondiente al preaviso omitido, de conformidad con lo señalado en el artículo 107 de la L.O.T.

CONTROVERSIA:

La presente controversia se circunscribe en determinar en principio el salario real devengado por el trabajador como base de cálculo para el pago de los conceptos demandados, posteriormente, esta superioridad deberá establecer la naturaleza de la terminación de la relación laboral y, sucesivamente, la pertinencia del pago de las horas extras solicitadas, así como la procedencia del pago correspondiente al preaviso omitido.

En consecuencia, determinada como fuere la controversia, esta superioridad decidirá sobre la misma en atención al acervo probatorio, señaladas a continuación:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales:

De la Comunidad de la prueba:

En cuanto a la comunidad de la prueba solicitada por la parte actora, esta juzgadora establece que dicho principio rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.

De la Prueba de Informes

La parte actora promueve la prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador; y a la Universidad Central de Venezuela (UCV).

En relación a las precedentes pruebas, sólo consta en autos las resultas dirigidas a la Universidad Central de Venezuela (UCV), las cuales se encuentran inserta desde los folios 110 al 142, del presente expediente.

En relación a la prueba precedente, observa quien decide, que la misma fue presentada y consignada por la abogada M.S., IPSA N° 50.476, quien dice ser apoderado judicial de la universidad Central de Venezuela, sin embargo cabe destacar que las referidas pruebas fueron solicitada como prueba de informe, cuyo orden procesal no fue cumplido, en consecuencia esta juzgadora no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

De la prueba Testimonial:

La parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos: T.R. Y J.G.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.738.601 2.945.371 respectivamente, los mencionados ciudadanos, no comparecieron al acto, razón por lo cual esta juzgadora no tiene material sobre el cual emitir opinión .Así se establece.

PRUEBAS DE LAS CO-DEMANDADAS

PRUEBAS DEL CODEMANDADO J.A.F.:

Del mérito Favorable de los autos: En cuanto a este alegato el mismo no constituye un medio de prueba específico, de los establecidos en la ley, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizará en los términos presentes del fallo. Así se establece.

PRUEBAS DE LA CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL KIOSKO EL REDONDO, S.R.L.:

Del mérito Favorable de los autos: En cuanto a este alegato el mismo no constituye un medio de prueba específico, de los establecidos en la ley, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizará en los términos presente del fallo. Así se establece.

De las Documentales

Marcados con la letra “A” inserta desde los folios 41 al 55 ambos inclusive del expediente contentivo de copias simples recibos de pago de salario del demandante, de las mismas se evidencian que no están suscritas en forma alguna por la parte a quien se le opone.

En relación a la precedente prueba quien decide considera que la misma por no estar suscrita por la parte a quien le fuera opuesta y por emanar de la propia demandada, esta juzgadora considera que opera el principio de alteridad, razón por lo cual no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Marcados con las letras “B; inserta desde los folios 56 al 66, ambos inclusive del expediente, contentivo de copias simples correspondientes al listados de precios de los productos del demandado “KIOSKO EL REDONDO, S.R.L.”

Marcada con la letra “C” desde los folios 67 al 74, ambos inclusive del expediente, contentivo de copia simple del registro mercantil de la sociedad mercantil “KIOSCO EL REDONDO S.R.L.”

En relación a las precedentes pruebas, esta juzgadora las desechas por cuanto considera que las mismas no prueban los hechos controvertidos. Así se establece.

Marcada con la letra “D”, inserta al folio 75 y 76 del presente expediente, contentivo de cartel del horario de la demandada de la misma se evidencia sello en original del Ministerio de Trabajo; asimismo se lee que el horario de trabajo para los obreros es de lunes a viernes en el primer turno de: 6:00 a.m. a 10:00 a.m. y de 12 m. a 04:00 p.m. El segundo turno: de 10:00 a.m. a 02:00 p.m. y de 04:00 p.m.a 08:00 p.m. y los sábados de 08:00 a.m. a 12m.

En relación a la precedente prueba, la misma será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

De la prueba de Exhibición:

La parte codemandada solicitó al actor, el original de los recibos de pagos, marcados con la letra “A” en la audiencia de juicio, la parte actora no presentó los mismos, sin embargo esta juzgadora se pronunció en su debida oportunidad sobre la validez de la misma. Así se decide.

De la Prueba Testimonial:

La parte co-demandada promovió la testimonial de los ciudadanos: A.J.D.D.A., A.E. VELA DIAZ, JOUGUARD T.M.M., E.L.R.G., A.D.S.S. y T.J.O.C., los cuales no comparecieron al acto, razón por lo cual esta juzgadora no tiene material sobre el cual emitir opinión .Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Visto la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente y por la parte demandada apelante, esta juzgadora estima conveniente señalar lo siguiente:

Del Salario:

En relación al salario real devengado por el actor, observa quien decide que el actor señala en el escrito libelar que devengaba la cantidad de Bs. 5.000,00 mensuales; no obstante ello, las co-demandadas, indicaron en la contestación de la demanda, que el salario real devengado por el actor, era el salario mínimo para la época, es decir, la cantidad de Bs. 799,90.

Ahora bien, en virtud del principio de la carga probatoria, le corresponde la demostración del mismo, a la parte accionada, por cuanto es el patrono quien tiene la documentación relativa a los beneficios devengados por el trabajador, es decir, le corresponde demostrar que el salario devengado por el trabajador fue el salario mínimo decretado por el ejecutivo para la fecha, o sea, la cantidad de Bs. 799,90. La accionada promovió la prueba de exhibición la cual no fue estimada por esta juzgadora por cuanto los recibos de pagos presentados en copia simple, no se encuentran suscrito por el trabajador.

De otra parte, esta juzgadora no evidencia en autos prueba alguna que demuestre que el actor devengaba efectivamente, la cantidad de Bs. 5.000,00 mensual como contraprestación por el servicio prestado a las codemandadas, tampoco hay prueba suficiente de que el trabajador devengara el salario mínimo, no obstante ello, como quiere que la prestación del servicio no fue un hecho controvertido y, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de nuestra ley sustantiva, en relación a que la prestación del servicio en la relación de trabajo deberá ser remunerada, esta juzgadora basada en las máximas de experiencias, y en consonancia con el cargo de preparador y despachador de alimentos desempeñado por el accionante, en el mercado de trabajo, es excesivo el salario de Bs 5.000,00 mensual, es por lo que establece que el salario devengado por el trabajador durante la relación laboral es el alegado por la accionada, es decir, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, para el año 2008, la cantidad de Bs. 799,90. En consecuencia es forzoso declarar improcedente lo solicitado por la parte actora sobre la condenatoria del salrio de Bs. 5.000,00. Así se decide.

Del Despido:

Señala la parte actora en su libelo de demanda que durante el término de la relación laboral, el codemandado, ciudadano J.A.F. nunca le pago el salario convenido, sin embargo, el día 09/09/2008, éste lo despidió, tras la solicitud por parte del actor del pago correspondiente a los salarios devengados durante la relación de trabajo, los cuales nunca fueron cancelados. Por su parte los codemandados señalan que el actor nunca fue despedido, sino más bien que dejo de asistir a sus labores habituales y por consiguiente solicitaban el pago del preaviso omitido contenido en el artículo 107 de la L.O.T.

Así las cosas y siendo la naturaleza del despido punto de apelación interpuesto ante esta alzada, esta juzgadora observa que en la audiencia oral y pública, la parte actora, señala como fundamento de apelación en relación a la condenatoria del referido concepto, que el a quo, a pesar de condenar los salarios retenidos, no tomó en consideración el hecho de que el actor estuvo durante un año sin percibir salario alguno, lo cual constituía una “falta grave a las obligaciones del patrono” lo cual facultaba al trabajador a retirarse “justificadamente y reclamar las indemnizaciones correspondiente al artículo 125 de la L.O.T”.

Por otra parte, observa quien decide, en relación las indemnizaciones por despido injustificado solicitadas por la parte actora, la recurrida señaló lo siguiente:

(…)Por tal motivo, al ser la negativa del despido en forma pura y simple un hecho negativo absoluto, y en aquellos casos en que la demandada niega el despido fundamentándolo en una causa justificada, tal situación reviste un hecho negativo relativo, por lo que en todo caso debe probar en cuales de las causales ha incurrido, no obstante en el caso que nos ocupa la demandada solamente se limita a señalar que ella nunca despidió al trabajador, e igualmente niega que le haya retenido el pago de su salario mensual. Sin embargo cuando niega lo de la retención de los salarios devengado al actor, la carga de la prueba en cuanto a este punto es muy distinta, pues reviste un hecho relativo ya que es la misma demandada la que debe fundamentar con los medios de prueba suficientes haber cumplido con el pago del salario cosa que no lo hizo por lo que se entiende que el trabajador fue victima de un despido en forma indirecta , por lo tanto, resulta forzoso para este Juzgador declarar con lugar la ocurrencia del despido en forma injustificada y en consecuencia el pago de 30 días de salario por indemnizaciones por despido y 45 días por indemnización sustitutiva del preaviso. Así se Decide…

(Subrayado de esta alzada)

Se declara improcedente el pago de las indemnizaciones establecidas en los artículos 104 y 125 de la ley Orgánica del Trabajo, puesto que quedó suficientemente demostrado que no existió tal despido hacia el trabajador, ya que fue éste quien dejó de asistir a sus labores.- Así se establece…

Ahora bien, quien decide observa que la recurrida presenta contradicción, habida cuenta que el a quo fundamentó debidamente, las razones que llevaron al conocimiento de que el actor fue víctima de un despido indirecto y por consiguiente condenó las indemnizaciones respectivas, tal como se señaló supra, lo cual considera quien decide que posteriormente al declarar la improcedencia de las indemnizaciones del 125 de la L.O.T. luego de condenarlo, obedece a un error del a quo. El trabajador estuvo prestando servicios durante casi un año ininterrumpido sin percibir salario alguno, hecho este por demás irregular y abusivo por parte del patrono, puesto que no cumplió las obligaciones impuestas por la ley sustantiva, lo que trae como consecuencia que el trabajador se retirara para procurarse medios de subsistencia que le permitiera alimentarse, sin olvidar que el salario tiene naturaleza alimentaria, por consiguiente concluye, esta juzgadora, que ciertamente el actor fue víctima de un despido injustificado, y por consiguiente se ordena a la parte codemandada a cancelar a la parte actora el pago de 30 días de salario por indemnizaciones por despido injustificado y 45 días por indemnización sustitutiva del preaviso, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la L.O.T. Así se Decide.

Del Artículo 107 de la L.O.T.

El artículo 107 de la L.O.T. relativa al preaviso omitido, señala textualmente lo siguiente:

Artículo 107. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y

c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso

.

Ahora bien observa esta juzgadora que el ánimo del legislador en la presente norma, fue la indemnización al patrono por parte del actor, cuando éste se retire voluntariamente de su trabajo, sin razones ni justificativos legales alguno; sin embargo, por cuanto en la presente causa quedo firme que el trabajador tuvo razones de suficientes para retirarse voluntariamente del, sorprende a esta juzgadora, que la parte codemandada apelara de la procedencia del pago del preaviso omitido, antes indicado, toda vez que el mismo está en contraposición con la naturaleza del articulo 125 de la L.O.T. En consecuencia es forzoso par esta juzgadora declarar improcedente el pago solicitado por omisión de preaviso. Así se decide.

Sobre las horas Extras:

Señala la accionante que durante el año de prestación de servicios para los codemandadas, trabajó en el horario comprendido de lunes a viernes desde las 6:00 am hasta las 7:00 pm, y los días sábados desde las 6:00 am hasta la 1:00 pm.

No obstante, la parte demandada negó dicho horario y al respecto señaló que el mismo era de lunes a viernes en el primer turno de: 6:00 a.m. a 10:00 a.m. y de 12 m. a 04:00 p.m. y el segundo turno: de 10:00 a.m. a 02:00 p.m. y de 04:00 p.m.a 08:00 p.m. y los sábados de 08:00 a.m. a 12m.

Así las cosas, corresponde a la parte actora demostrar el extraordinario correspondientes a las horas laboradas, en tal sentido, esta juzgadora no evidencia a los autos prueba alguna que demuestre que la jornada del trabajador sea la alegada por él, adicionalmente observa imprecisión e indeterminación en cuanto a cuales días laboró las mismas, durante cuanto tiempo de cada mes, etc.

De otra parte, la codemandada, señaló que le horario de trabajo era de lunes a viernes en el primer turno de: 6:00 a.m. a 10:00 a.m. y de 12 m. a 04:00 p.m. y el segundo turno: de 10:00 a.m. a 02:00 p.m. y de 04:00 p.m.a 08:00 p.m. y los sábados de 08:00 a.m. a 12m. y al respecto consignó original de cartel de horario sellado por le Ministerio de Trabajo, el cual esta juzgadora otorgó pleno valor probatorio. En consecuencia, se declara improcedente lo peticionado por la parte actora. Así se decide.

Ahora bien determinados como fuera los puntos de apelación por esta alzada y en atención al principio reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum, esta juzgadora pasa de seguida a señalar los conceptos condenados y no apelados:

De los salarios Retenido:

Con respecto al salario retenidos alegados por el demandante en su libelo, y durante la celebración de la audiencia oral de juicio, desde el 07/09/2007 hasta el 09/09/2008, cabe destacar que la parte demandada se opone al hecho de que hayan sido retenidos los salarios devengados por el demandante durante toda la relación de trabajo. En tal sentido es conveniente para este Juzgador traer a colación lo dispuesto por la doctrina pacífica y reiterada emanada de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia corresponde al patrono la demostración de los efectos liberatorios de la obligación aludida por el accionante, se refiere la sentencia Nro. 333, de fecha 06 de marzo de 2006, caso de la ciudadana M.A.W.J., en contra de la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S. A., relativa a la carga de la prueba en relación al pago del salario, la cual es del siguiente tenor:

La Sala para decidir, observa con base en la normativa contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, ahora, artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que corresponde al patrono la carga de la prueba de las afirmaciones hechas por la parte actora, en cuanto al pago del salario y la condición de salario variable, pues bajo su poder se hallan los medios de prueba pertinentes para desvirtuar lo alegado por aquella, en cuanto al salario variable; por tanto, ante la admisión de los hechos, el juez ad quem actuó ajustado a derecho, al concluir que el salario mensual para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, era la cantidad de noventa y nueve mil setecientos sesenta bolívares (Bs. 99.760,00), equivalente a la suma de tres mil trescientos veinticinco bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 3.325,34) diarios. Así se decide.

Ahora bien, de acuerdo a lo antes transcrito, corresponde a la demandada dicha carga probatoria, especialmente en lo que ésta última enerve o contradiga lo que respecta al pago del salario, y por cuanto no existe “esos medios probatorios que evidencien la liberación de la obligación del pago del salario contenida en el Art. 147 de la LOT,” se concluye que efectivamente se le adeuda el mismo por toda la relación de trabajo, es decir, considerando que la demandada no logró demostrar por medio alguno haber cumplido con el pago del salario se tiene como cierto que se le adeuda el mismo y en consecuencia se acuerda su pago conforme al salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, desde el 07/09/2007 hasta el 09/09/2008 con los aumentos que se hubieren generado durante ese tiempo, dictado por decreto de la Presidencia de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se Decide.-

De los Conceptos Condenados:

Quedó establecido, que la relación tuvo una duración de un año, la cual se inició el 07/09/2007 y culminó el 09/09/2008. Así es establece.

Se ordena el pago de la prestación de antigüedad; de acuerdo con el contenido del Artículo 108 de la LOT, es decir, cinco días de salario por cada mes trabajado a partir del tercer mes de servicios, a razón de salario devengado mes a mes, al cual se deberá adicionar la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional.

Por concepto de vacaciones, le corresponde el pago de 15 días de salario, más 7 días de bono vacacional y 15 días de utilidades, igualmente se condena el de 30 días por concepto de indemnización por despido injustificado, y 45 días por indemnización sustitutiva del preaviso, los montos de los conceptos aquí condenados deberán calcularse por experticia complementaria del fallo, mediante el nombramiento de un único experto cuyos gastos correrán por cuenta de ambas partes, quien dentro de los parámetros de la presente decisión deberá establecer lo que corresponda al actor por estos conceptos Así se Decide.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 09/09/2008 los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.

Se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 09/09/2008 hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 28-06-2010, emanada del Juzgado Decimosegundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial; SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de 28-06-2010, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial; Se confirma el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.C.D.S.D.G. contra KIOSKO EL REDONDO, S.R.L. y J.A.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 6.560.224; en consecuencia se condena al pago de los conceptos indicados en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: Se ratifica el fallo con distinta motivación. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los 03 días del mes de Marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación

LA JUEZ

Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. T.M.

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. T.M.

GON/TM/ns