Decisión nº IG012015000687 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 31 de Julio de 2015

Fecha de Resolución31 de Julio de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 31 de Julio de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2015-000854

ASUNTO : IP01-R-2015-000110

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: J.J.P.C. Y JAROL D.F.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad personales Nros. V-18.988.433 y V-26.859.291, respectivamente, residenciados en la Urbanización El Marite, Av. 105, casa N° 79G-33, a dos calles del Depósito Gloria, Maracaibo, estado Zulia.

DEFENSA: ABOGADOS S.J.G.C., EURO G.C.L. y O.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 16.349.594, 16.349.594 y 21.668.018, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 101.837, 155.772 y 216.758, respectivamente, domiciliados en la calle Falcón c/calle Iturbe, C. C. Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, Ofic. 7, Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado NÉUCRATES LABARCA, Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver los recursos de apelación interpuestos por los Abogados S.J.G.C. y EURO G.C.L., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano JAROL D.F.M. y O.H., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.J.P.C., contra el auto dictado en fecha 17 de Marzo de 2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de imposición a los mencionados ciudadanos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 09 de Julio de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente al Juez Suplente J.Á.M..

En fecha 14 de julio de 2015 se abocó al conocimiento de la presente causa la Jueza G.Z.O.R., quien con el carácter de Jueza Ponente, suscribe la presente decisión.

En fecha 17 de Julio de 2015 los recursos de apelación fueron declarados admisibles.

En fecha 23, 27 y 29 de julio de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende de las actas procesales, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control dictó el siguiente pronunciamiento judicial, al término de la audiencia oral de presentación celebrada contra los imputados, en los términos siguientes:

… En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, PRIMERO: Se decreta CON LUGAR la solicitud fiscal, y consecuencia se decreta la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.J.P.C. y JAROL F.S.: se fija como sitio de reclusión la Comunidad Penitencia de Coro estado F.T.: Sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la libertad plena de los imputados CUARTO: se decreta el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ejusdem. QUINTO: se decreta la flagrancia SEXTO se ordena Librarse las correspondientes BOLETA DE ENCARCELACION a los ciudadanos J.P. y JAROL F.S.: se acuerdan las copias solicitadas por la representación fiscal y la defensa publica por no ser contrario a derecho. Quedan las partes en conocimiento que la publicación in extenso de la presente audiencia se publicará por auto separado conforme a los artículos 157 y 161 de la N.A.P..

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANOSJAROL D.F.M.

Manifestaron los ABOGADOS S.J.G.C. y EURO G.C.L., que ejercían el presente recurso de apelación contra la decisión decretada con su representado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de imponerle la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues en fecha 08 de Marzo de 2015, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Coro, reciben denuncia interpuesta por el ciudadano NEHOMAR MORENO, quien había sido objeto de un hecho punible en esa misma fecha, entre las 8:30 am hasta las 12:30 pm, estando en compañía de su esposa MARYELIS LEÓN y de su hijo de dos años de edad, siendo que en la audiencia oral de presentación el Ministerio Público imputó los hechos por los cuales se le juzga y que los Defensores Privados citan en los términos siguientes:

… los hechos atribuidos al imputado… inician por denuncia fecha 06/03/2015 en momentos que el ciudadano recibe llamada telefónica en el Estado Anzoátegui para realizar transporte de unas plantas eléctricas a la ciudad de Monagas, específicamente, Maturín, donde la victima accede a venir a la ciudad de Coro y llevar las máquinas una vez presente en la estación de servicio el 7, la cual está ubicada en la entrada de Coro, este ciudadano C.M. se presenta con su hija de nombre Andrea haciéndose acompañar, el ciudadano Moreno por su esposa y su menor hijo, tienen una conversación y le dice para trasladarse a la Población de S.R. para ubicar las máquinas a trasladar el ciudadano Moreno, son sometidos por dichos ciudadanos con armas de fuego y le dicen que es un robo y los someten en un monte, al llegar a sitio estaban otros ciudadanos entre los que estaban los hoy imputados en sala y refuerzan la acción efectuando por el ciudadano Medina al llegar al sitio los introducen al monte acción ésta que les produce lesiones a las victimas, una vez sometidos allí, indefenso el señor que hace llamar C.M. sale y se lleva el camión allí los tienen por espacio de 4 a 5 horas donde tienen un intercambio de llamadas refiere la víctima con las personas que se llevan el camión y hacen referencia que ya habían pasado el Puente sobre el Lago y les dicen estos señores a los hoy victimas que se queden allí por una hora, el señor Nehomar decide salir a la carretera nacional F.Z. y solicitar ayuda y ellos dentro de la conmoción de los hechos logran ver en la vía a los hoy imputados, van colocan la denuncia en el CICPC y para bien de la justicia, cuando van en busca de estos sujetos, se encontraban aun allí esperando una cola, al ser reconocidos por las víctimas realizan los efectivos la aprehensión de estos ciudadanos y siendo incautado en el bolso que portaban os ciudadanos las pertenencias de las victimas vista la conducta desplegada por estos ciudadanos la cual se subsume en los delitos… (Subrayado de la parte apelante)

En tal sentido aducen, que el Juez se deja llevar simplemente por lo dicho por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la detención de los imputados, siendo que riela en el expediente ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 08 de Marzo de 2015, suscrita por los funcionarios D.D. y M.G. (folios 10, 11 y 12) que en ese mismo día se aprehendió simplemente a un ciudadano de nombre J.J.P.C., siendo de resaltar que al final los funcionarios expresan “… así mismo se le solicita a la Fiscalía Segunda de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, tramitar ante el Juez correspondiente orden de aprehensión en contra del ciudadano F.M.J.D., titular de la cédula de identidad y.26.859.291, mencionado como investigado en la presente averiguación...”; en tanto que en ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09 de Marzo de 2015, suscrita por los Funcionarios O.B., J.D., D.D. Y J.Q. aprehendieron al Ciudadano JAROL D.F.M..

Estimaron destacar, que su defendido fue aprehendido arbitrariamente por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Coro, tal como se desprende del Acta Policial de fecha 09 de Marzo de 2015, en donde este ciudadano no fue detenido en la comisión de un hecho punible, por lo cual no se configura la flagrancia establecida en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, sino por una presunción de su participación en unos hechos punibles que habían sucedido en día anterior, detención que realizan sin una orden de aprehensión, elemento éste, incluso, que fue solicitado por uno de los funcionarios al Ministerio Público, pero éste nunca ejerció acción alguna para que se librase el Auto de Aprehensión, es por lo que la defensa observa con suma gravedad la falta de estudio para la aplicación de la excepcionalidad de la privación de libertad, en razón de que se evidencia de lo establecido en el causa, que NO EXISTE FLAGRANCIA NI MUCHO MENOS UNA ORDEN DE APREHENSIÓN EN CONTRA DE SU DEFENDIDO PARA EL MOMENTO DE SU APREHENSIÓN.

Denuncian, que en vez de reintegrarse la garantía constitucional de la libertad a su representado, que le había sido violentada por parte de los funcionarios actuantes, lo que se hizo fue agravar la situación jurídica del mismo, decretándose con lugar la solicitud del Ministerio Público, violándose el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

Arguyen como primer motivo del recurso la vulneración del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, violando la presunción de inocencia, pues la norma constitucional establece dos situaciones por las cuales procede la detención de personas, siendo éstas la existencia de una orden judicial y la segunda, cuando se sorprenda in fraganti, mientras que la n.a.p. consagra las situaciones por las cuales se dará el delito flagrante, siendo la primera: el que se esté cometiendo; el segundo, El que acaba de cometerse; el tercero, aquél por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; el cuarto, En el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho; 4.1, en el mismo lugar; 4.2, cerca del lugar donde se cometió, condicionantes de estos últimos: con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que él es el autor.

Por las razones anteriores concluyen, que se desprende del auto apelado que en fecha 09 de Marzo de 2015 se produjo la aprehensión de su representado y el hecho se cometió el 08 de Marzo de 2015, siendo que para el momento de la aprehensión del coimputado YINMY PALOMINO no fue aprehendido su representado, no configurándose en su caso las situaciones antes señaladas, por lo cual, no estando en presencia de una flagrancia ni de una orden judicial, no podría estar detenido su representado, por lo cual todo lo realizado por los funcionarios policiales, la Fiscalía del Ministerio Público y el Tribunal de Control está viciado de nulidad del acta policial de aprehensión, que debió ser declarada por el referido Tribunal conforme a lo artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el acta policial se asentó que se solicitaría al Ministerio Público que peticionara una orden de aprehensión que no se efectuó, porque no se materializaban los supuestos de ley, considerando que su representado se encuentra ante una situación de privación ilegítima de libertad por parte del Estado Venezolano, invocando sentencia de esta Sala en el asunto N° IP01-R-2013-000260

Como segunda denuncia alegaron la nulidad absoluta del acta de audiencia oral de presentación, de fecha 11/03/2015 y de la prueba anticipada y reconocimiento de objetos realizada en la misma, porque se desprende del ACTA de la audiencia oral de presentación de imputado de fecha 11 de marzo de 2015 que, posterior al señalamiento de los hechos que realiza el Ministerio Público en la persona de su Fiscal Segundo Abg. NEUCRATES LABARCA, éste solicita al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Abg. J.S., que se le tome declaración a las víctimas como prueba anticipada y el reconocimiento de las armas incautadas, sin justificar desde el punto vista jurídico-fáctico la procedencia de la solicitud que estaba realizando, siendo aún más estruendosa la actitud asumida por el Juez quien en plena Audiencia expresa: “… seguidamente, vista la solicitud de la representación fiscal de tomar declaración a las víctimas presentes en la sala, se acuerda la misma, de conformidad con el Artículo 289 del Decreto con Rango. Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal y sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 1049 de fecha 30 de Septiembre de 2009 expediente 11-0145, publicada en gaceta oficial y se procede a tomar declaración del Ciudadano NEHOMAR E.M.E.… seguidamente se hace pasar a la Sala a la ciudadana MARYELIS C.L.M.…”; y después a esto se realiza reconocimiento de los objetos en la Sala. Asimismo señalan, que el Juez valoró en su Auto como elementos de convicción el Acta de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado y posteriormente colocó la transcripción de dicha Acta en lo concerniente a la Prueba Anticipada y Reconocimiento de Objetos como elemento de convicción número quince (15).

Alega la Defensa, que de dicha situación se derivan dos acontecimientos, el primero; lo concerniente al ACTA DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS la cual refleja lo siguiente:

  1. El Fiscal del Ministerio Público no argumentó su solicitud, petición ésta que es contraria a lo establecido en el Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala:

    Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

    El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

    En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.

    Es decir, arguyen los Defensores, no argumentó la Vindicta Pública que en la estancia en el proceso penal de las victimas iba a presentarse presuntamente un obstáculo difícil de descollar, el cual impediría que no se pueda materializar la narración de los hechos por parte de estos durante el Juicio Oral, por lo que considera la defensa que tal pedimento no se corresponde con lo preceptuado en la norma antes transcrita, e incluso el ciudadano Juez no fundamentó tampoco tal práctica con base al precepto legal señalado, ni en la Audiencia ni en un Auto distinto o separado (ver comentarios más adelante).

  2. La realización de la Prueba Anticipada no debió darse en la misma Audiencia Oral de Presentación de Imputados (no en la misma Audiencia, probablemente si en la misma sala-momentos procesales).

    Expresan, que en dicha Audiencia se iban a verificar si existía la flagrancia y a debatir los numerales establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir si mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa, a ello se circunscribe dicha Audiencia, pudiendo el Fiscal solicitar en Sala como lo hizo en efecto —pero no de manera argumentada- la práctica de una prueba anticipada. Sin embargo consideran que tal práctica no podía llevarse a cabo en la misma Audiencia, motivado a que la misma tiene su razón de ser y sus especificaciones, las cuales se encuentra en el Artículo in comento, por lo que el Juez alteró el espíritu esencial del legislador en contrariar lo establecido en el procedimiento ordinario relativos a la fase preparatoria, sino que de una vez el Juez alteró la consecución de ese acto, y lo errático de eso es que utilizó dicha ACTA como elemento, en la cual consta una Prueba Anticipada la cual debe ser valorada como medio de prueba o a su vez servir de elemento de convicción para el Ministerio Público en un eventual acto conclusivo y no como elemento de convicción para decretarse la Privativa de Libertad en dicha audiencia, por cuanto a que la figura de la prueba anticipada se practica en fase preparatoria o intermedia pero se valora en juicio, es decir, congruentemente para el momento de comenzar la realización de la Audiencia la misma no existía, y no tenían por qué existir en se momento por cuanto se estaba en la abertura que conduce a la fase incipiente del proceso penal, y la misma no constituía parte de los elementos de convicción que traía la Fiscalía del Ministerio Publico al momento de llevarse a cabo la Audiencia.

    Estimaron, que lo saludable era que en la misma audiencia se acordara fecha para realizar la Prueba Anticipada y ser ésta un elemento que sea tomado por la Fiscalía para su posterior acto conclusivo y que el Juez de Control, al momento de la celebración de la audiencia preliminar, determinar si la admite o no con base a los criterios establecidos en la normativa vigente, pero no realizar en plena audiencia dicha prueba ni mucho menos valorarla como elemento de convicción para decretar la privativa de libertad en contra de su defendido.

    Destacan, que en cuanto al reconocimiento de objetos, el Juez debía aplicar lo anteriormente señalado para la prueba anticipada, y no realizarlo en la misma Sala con la anuencia de un Funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación Coro, por cuanto no era el momento procesal como ya expresamos. Por tal razón queda establecida la actuación del Juez Salinas, es decir; su actitud de incontinencia le produjo que controlara la investigación, admitiera los medios de prueba y los evacuara todo en un mismo momento, lo cual es sumamente grave para la justicia penal en Falcón y los justiciables, es decir no respetó los momentos procesales y por ende asumió incluso funciones que no le son inherentes (actuó como juez de juicio).

    En consecuencia, resumen que no se debía realizar en la audiencia oral de presentación de imputado la práctica de la prueba anticipada ni el reconocimiento de objetos, ni mucho menos ser estos valorados por el Juez para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por lo que tal actuación en cuanto a la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado no se efectuó de conformidad con lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se inmiscuyeron otros actos que no son propios y/o no corresponden a esa audiencia, por lo que ello acarrea la nulidad absoluta de Conformidad con el Artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procede la Nulidad Absoluta del Auto apelado por las razones ya expuestas, aunado a que existe una segunda situación que se describe en que dicho Juez TRANSCRIBE DE NUEVO LAS DECLARACIONES DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS Y LAS COLOCA COMO OTROS ELEMENTOS MÁS PARA AGRANDAR DICHO AUTO, LO CUAL MÁS QUE DETESTABLE EN DERECHO, ES SUMAMENTE ABOMINABLE, es decir; se evidencia que tomó como elementos para valorar y decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, el Acta de la Audiencia (que es nula) y a su vez plasmó las declaraciones como Prueba Anticipada y el Reconocimiento de objetos (que ambos son nulos) para fundar su decisión, lo cual ha quedado claramente denunciado y lo que aumenta la posición firme de quienes suscriben la presente acción recursiva de señalar que el ACTA DE A AUDIENCIA ESTA VICIADA Y POR LO CUAL LA DECISIÓN TOMADA POR DICHO ORGANO JUDICIAL ACARREA TALES CONSIDERACIONES Y POR ENDE DEBE SER REVOCADA LA MEDIDA QUE PESA SOBRE SU PATROCINADO.

    En la tercera denuncia del recurso destacan la nulidad absoluta de la declaración de los imputados en el acta de investigación penal de fecha 08 de Marzo de 2015, suscrita por los funcionarios D.D. y M.G. y acta de investigación de fecha 09/03/2015, suscrita por los funcionarios O.B., J.D., D.D. y J.Q., ya que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal si el imputado ha sido aprehendido declara ante el Juez de Control y ante el Ministerio Público si se encontrare en libertad, con lo cual se desprende que fue eliminada la declaración del imputado en sede policial, quien tiene derecho a solicitar la práctica de diligencias de investigación a objeto de recolectar elementos de convicción para apoyar su defensa e, incluso, si su versión rendida sobre los hechos no llegase a ajustarse a la realidad, no corre riesgo que sea valorada como prueba en su contra, ni como indicio de culpabilidad.

    Esgrimen, que se desprende del Artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal que existen momentos para la declaración del imputado y que tal actuación en sede policial quedó eliminada, incluso si se ha aprehendido a alguien como en este caso (aprehensión no ajustada a derecho y por ende está viciada de nulidad absoluta), se conducirá ante el Juez de Control para que deponga allí lo que a bien tenga y que la misma debe realizarse con presencia de su defensor, de lo contrario nulifica el acto.

    En consecuencia, en EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015 los funcionarios actuantes plasmaron lo siguientes:

    “... continuando con las investigaciones y libre de toda coacción se le inquirió al sujeto aprehendido sobre la identificación de la persona que logró evadir la comisión actuante, informando éste que a dicho sujeto le corresponde el nombre de JAROL, de igual forma manifestó que el sujeto que logró evadir la comisión era su acompañante de perpetrar el presente hecho…“, por lo que se desprende de la mencionada acta que se le interrogó y éste declaró. Asimismo ocurrió en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 09 DE MARZO DE 2015 en donde dejan constancia de lo siguiente:

    … éste manifestó sin coacción alguna, que estaba seguro que lo ha había sapiado JYMMY ya que estaba detenido en nuestras instalaciones, asimismo manifestó que su Jefe JORGE tiene que ayudalo en este problema ya que por el fue que vino a Falcón (a) hacer ese trabajito, de igual forma manifestó que JORGE estaba hospedado desde hace días en el hotel URUMANIA…

    En consecuencia, expresa la defensa, de dicha actuación se genera que si bien están en presencia de ACTAS DE INVESTIGACIÓN PENAL, de la redacción de las mismas se diluye que los ciudadanos imputados fueron intimados, ejercieron declaración ante los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por lo que las mismas están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, ya que se encuentran circunscritas en lo establecido en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal debido a que está prohibido tal hecho en sede policial, los mismos no se encontraban ante el Juez de Control y aunado a ello realizan esa serie de afirmaciones —según los funcionados¬ sin la presencia de su defensor, PRODUCIENDOSE ASÍ LA VIOLACIÓN A GARANTÍAS Y DERECHOS DE RANGO CONSTITUCIONAL COMO EL DERECHO A LA DEFENSA, A SER OIDO CON PRESENCIA DE SU ABOGADO Y NO E SEDE POLICIAL.

    En cuanto a la cuarta denuncia invocan la nulidad del acta de entrevista de fecha 09/03/2015 del n.N.M., ya que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , en la persona del funcionario A.B., suscribe un acta de entrevista al niño de nombre N.A.M.L. (de dos años de edad), la cual se cataloga como “… diligencia policial efectuada e la presente investigación…”, de la cual se extrae que el mencionado infante declaró en sede policial _junto a su representante_ en la cual expresa: “mira chamo tumbaste a papi viste, chamo me puye la mano…”, siendo que la misma es contraria al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, en decisión de fecha 30 de julio de 2013, Expediente N° 11-0145 sobre las declaraciones de niños, niñas y adolescentes como víctimas y testigos en los procesos en los que intervienen con tal carácter, por la revictimización en la que se podría incurrir y por incidir negativamente en su recuperación emocional.

    Esgrime la defensa que, la Sala Constitucional del M.T. de la República dejó asentado un criterio en cuanto a la declaración de los niños, niñas y adolescentes en procesos penales cuando estos son victimas o testigos de los hechos que son objetos del proceso, siendo que en el presente caso el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas toma declaración del niño, existiendo previamente denuncia interpuesta por su representante legal, por lo que el medio idóneo para realizar tal actuación es a través de la práctica de la Prueba Anticipada, es por lo que ese órgano de investigación policial versó su trabajo de investigación contrariando lo preceptuado por el Tribunal Supremo de Justicia, era por tanto posterior a la realización de la Audiencia Oral de Presentación que debía tomársele declaración ante el Juez de Control y las partes y no de manera uniforme ante un funcionario del C.I.C.P.C, por lo que tal elemento de convicción utilizado por el Juez para fundar su decisión esta viciado de Nulidad Absoluta de conformidad con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por la expresa vulneración del Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por interpretación de la prenombrada instancia en cuanto a la narración de los acontecimientos que realicen los niños, niñas y adolescentes en procesos judiciales en materia penal, aunado a que la edad que presenta el niño no configura un espectro que pueda derivar en que su afirmación sea cierta debido a que de la misma y de lo expresado se desprende su nivel de desarrollo, ello de conformidad con los mismos postulados que señala la magistrada en su ponencia.( CODIGO CIVIL Y LOPNNA)

    Como quinta denuncia alega la Defensa que el Tribunal de Control obvió el desarrollo sistemático de los tres numerales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al no concurrir dichos extremos legales en cuanto a su defendido, señalando además que el Ministerio Público, en su Fiscalía Segunda del Estado Falcón, COLOCÓ A DISPOSICION DEL TRIBUNAL DE GUARDIA AL CIUDADANO JAROL D.F.M., por los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5en concordancia con el Artículo 6 numerales 1,2,5,8 y 12 de la LEY ESPECIAL SOBRE EL ROBO Y HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 112 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES y el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, para lo cual el Tribunal a quo señala que siendo la verdad procesal el contenido de las actas, las mismas crean fuerza de convicción para presumir que nuestro DEFENDIDO ES AUTOR DE LOS DELITOS ANTES NOMBRADO(S), tal como lo establece en su AUTO. -

    En tal sentido, expresan, que si se deja llevar la defensa por lo que se encuentra motivado en la publicación del Auto, se desprende que con solamente los elementos indicados por el Tribunal a quo -por cierto_ escasos e incongruentes, NO SE PUEDEN CONSIDERAR SATISFECHOS LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LOS NUMERALES 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido resulta inmotivado, razón por lo cual apelan del Auto que DECRETO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD A SU REPRESENTADO.

    Indicaron, que la norma penal adjetiva sindica unos supuestos, los cuales deben ser CONCURRENTES, es decir, que a la falta de uno de ellos no se configura el espectro para la imposición de la más grave de las medidas de coerción personal prevista en el artículo mencionado en el párrafo anterior, pues para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben acreditarse las siguientes condiciones:

    ...1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita...

    ,

    Refieren, que el Ministerio Publico colocó a disposición del Tribunal de Control a su defendido, por la presunta participación en la comisión de los delitos anteriormente señalados, ASI LO ESTABLECE LA MISMA ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION DE FECHA 11 DE MARZO DE 2015, siendo que establece claramente dicho numeral que para la procedencia (de) la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD se debe tener en cuenta la cuantía de la penalidad del delito IMPUTADO, y EN EL CASO DE MARRAS EL MINISTERIO PUBLICO PRECALIFICO A SU REPRESENTADO POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el Artículo 6 numerales 1, 2, 5, 8 y 12 de la LEY ESPECIAL SOBRE EL ROBO Y HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 112 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES y el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, numeral que se encontraría satisfecho en el caso de que la conducta de su representado se subsuma en los hechos narrados o plasmados en la denuncia, ya que lo primero en analizar es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad como lo es en los delitos señalados; en tanto que si bien se está en presencia de unos hechos punibles que no han prescrito y que la pena a llegarse a imponer es la privativa de libertad, es de destacar que con solamente mencionar el delito por el cual se imputa a su representado no debe ser una justificación para dictar tal medida en contra de éste, ya que deben estar de manera concurrente los supuestos establecidos en el artículo 236 de la N.A.P..

    Espetan, que establece el Código Orgánico Procesal Penal la concurrencia de un segundo numeral consistente en:

    1. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; sobre lo cual estima la defensa indicar que ese numeral está referido a que deben existir elementos sólidos, que demuestren la relación o autoría de su representado con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, por lo que y en consideración a lo descrito, pasan a realizar algunas observaciones de la poca motivación realizada por el Juez A quo, ya que únicamente el Juzgador toma como ELEMENTOS DE CONVICCIÓN LOS SIGUIENTES:

    2. AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha 11 de Marzo de 2015,

      Del presente elemento se desprenden múltiples incongruencias (aunado a los actos cometidos en ella que la hacen ser susceptible de estar viciada de nulidad absoluta) en donde el Fiscal del Ministerio Público señala que los hechos objeto del presente proceso fueron denunciados el día 06/03/2015, siendo que consta en el expediente DENUNCIA del ciudadano NEHOMAR E.M.E. en fecha 08 de Marzo de 2015. Asimismo señala que su defendido fue detenido en flagrancia junto con el otro ciudadano sometido al proceso, pudiéndose verificar que ello no es así, debido a que la aprehensión del Ciudadano JAROL D.F.M. se realizó el día 09 de Marzo y la aprehensión del ciudadano J.P. se realizó el día 08 de Marzo de 2015, día según la denuncia se cometieron los presuntos hechos.

      Destacaron que, de igual forma, se evidencia que existen declaraciones en la prenombrada audiencia que se ejercieron de conformidad con el Artículo 289 del texto adjetivo penal, el cual se refiere a la prueba anticipada, acarreando por ende la prenombrada audiencia la nulidad absoluta, tema este tratado en las anteriores denuncias, con lo cual no ejercerán ningún tipo de señalamientos en cuanto a las narraciones dadas tanto por el ciudadano NEHOMAR MORENO como por la ciudadana MARYELIS LEÓN y el reconocimiento de objetos, ya que las mismas no tenían por que ser valoradas por el Juez, ni mucho menos practicadas en la misma Audiencia.

    3. DENUNCIA COMÚN DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015, EXP. K-15-0217-00447 REALIZADA POR EL CIUDADANO NEHOMAR MORENO.

      Se desprende de ella que primero señala que estaban simplemente este ciudadano con su esposa al momento de los hechos, pero posteriormente nombra que también andaban con ellos su hijo de dos años de edad, expresa también que primero eran cinco personas, contando a C.M. y Andrea, pero posteriormente señala que a parte de estos sólo estaban dos personas.

    4. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015, RENDIDA PO LA CIUDADANA MARYELIS LEÓN.

      Esta ciudadana señala la misma contradicción de su esposo, primero afirma que estaban solo ellos dos y después menciona que estaba también con su bebé. De igual forma expresa que estaban a parte de C.M. y Andrea tres personas más, y después describe solamente a dos.

    5. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015 RENDIDA POR EL N.N.A.M.L..

      Esta ACTA señores miembros de la Corte de Apelaciones es muy peculiar, ya nos hemos referido a ella y la nulidad que acarrea, sin embargo de ella se desprende una situación nunca antes vista la cual señalamos a continuación: “siendo la 01:50 horas de la tarde, compareció ante este despacho el Detective A.B. deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “En esta misma fecha, compareció ante este Despacho, de manera espontánea el niño de nombre NEHOMAR A.M.L. (el niño de dos años, mejor dicho de 23 meses como señalaron sus padres en una de las actas compareció espontáneamente —libre, razonada y reflexionada- a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Coro)ampliamente identificado (nunca antes lo habían identificado) en actas quien libre de toda coacción sin juramento alguno manifestó no tener impedimento alguno en rendir declaración relacionado con las actas procesales Quien manifestó lo siguiente: “mira chamo tumbaste a papi viste, chamo que me puyo la mano”.

      De tal transcripción se desprende que el niño no fue espontáneamente a declarar, sus padres hicieron que declarara —POR DIOS SON SOLO 23 MESES- y menos aún que haya manifestado su intensión de hacerlo, estando claro los miembros de esta alzada que en dicha edad el discernimiento no poseen la madurez suficiente para debutar en un proceso penal, ello en virtud de que dicha edad revela el nivel de desarrollo y que el mismo se ve reflejado en la interpretación de las palabras que expreso, siendo que tanto ustedes como los que acá suscribimos hemos tenido hijos, sobrinos y han compartido con niños de esa edad, por lo que tal afirmación y valoración por parte del Juez es sumamente grave, no haberse dado cuenta el Juez que ello no tiene asidero lógico, debe ser que el Dr. Salinas se emociono al verlo en la Audiencia Oral de Presentación y ello lo condujo a pensar a sentir y a comportarse en dicho acto para tomar su decisión así como expresa aquel gran escritor A.E.B. en uno de sus mejores poemas el cual le fascina a esta defensa dedicado a los hijos el cual señala: “Cuando se tiene un hijo, se tiene al hijo de la pasa y al de la calle entera.. ..Cuando se tiene un hijo, se tienen tantos niños que la calle se llena.. ..Cuando se tiene un hijo, es nuestro el niño que acompaña a la ciega Y cuando se tienen dos hijos se tienen todos los hijos de la tierra, los millones de hijos con que las tierras lloran, con que las madres ríen, con que los mundos sueñan...”. Sin embargo con la única diferencia que en medio de esta tribulación no pierden los que suscriben el presente recurso la objetividad, oír el grito del niño no puede llevarnos a privar al padre de otro niño que llora al ver que su padre no esta casa.

    6. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015

      (APREHENSIÓN DE J.P.) se realizo referencia en la TERCERA

      DENUNCIA EN DONDE CONSTA SU INCONGRUENCIA Y POR ENDE LA

      NULIDAD DE LA MISMA.

    7. INSPECCIÓN N° 0455 ÁREA TÉCNICA DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015.

    8. INSPECCIÓN N° 0456 ÁREA TÉCNICA DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015.

    9. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO N° Kl 5-0217-00447 N° DE REGISTRO 139-15.

    10. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO N° K15-0217-00447 N° DE REGISTRO 140-15.

    11. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO N° K15-0217-00447 N° DE REGISTRO 138-15.

    12. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO N° Kl 5-0217-00447 N° DE REGISTRO 00457-15.

    13. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 09 DE MARZO DE 2015 (APREHENSIÓN DE JAROL D.F.M.), de la cual se realizó referencia en las denuncias primera y tercera en donde constan su incongruencia y nulidad de la misma.

    14. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, PRACTICADAS A LAS SIGUIENTES EVIDENCIAS: Dos (02) Armas de Fuego, Tres (03) Balas y Un (01) 3 Cargador de fecha 09 de Marzo de 2015

    15. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL DE FECHA 0810312015, PRACTICADA POR EL DETECTIVE AGREGADO DAVALILLO DARWIN DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS ADSCRITO AL ÁREA TÉCNICA

    16. Declaración de las victimas tomadas como prueba anticipada a solicitud del Ministerio Público y acordada por el Tribunal y siendo que los mismos según el juez se encuentran presentes en sala, se acuerda la misma de conformidad con el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal y sentencia vinculante de la Sala Constitucional n° 1049 de fecha 30 de septiembre de 2009 expediente 11-0145, publicada en Gaceta Oficial y procedieron a tomar declaración al Ciudadano NEHOMAR E.M.E. seguidamente se hace pasar a la sala a la ciudadana MARYELIS LEÓN Y posteriormente reconocimiento de objetos solicitados por la Fiscalía del Ministerio Público, sobre lo cual expresaron postura en la segunda denuncia relativa a la nulidad absoluta de la audiencia oral de presentación y por ende acarrea tales vicios las declaraciones realizadas como prueba anticipada y el reconocimiento de los objetos ya que estas se hicieron en la misma audiencia.

    17. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

      Refieren que, partiendo de lo anterior mencionado, y no estando concurrentes los demás numerales, es preciso señalar que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, el arraigo en el país, lo cual viene a estar determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, a lo que la defensa señala lo siguiente:

      Indican que es el caso, que el imputado tiene acreditado el arraigo en el país en primer lugar, por cuanto posee un domicilio, el cual se desprende de las actas procesales, lo que consecuencialmente lleva a expresar que allí es donde tienen asiento su familia y su oficio es ser obrero de albañilería, y motivado a los ingresos que por concepto de su trabajo recibe, no le es de fácil modo salir del país.

      En cuanto a la pena a llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ha insistido la defensa que los delitos imputado por el Ministerio Fiscal no se ajustan en lo más mínimo con las informaciones que se recaban de las actas que conforman la causa. Asimismo es preciso acotar que el comportamiento asumido por su defendido es de someterse al proceso. De igual forma alegan que su representado no ha estado incurso en ningún hecho punible con anterioridad a esta proceso que se le sigue y, por ende, su conducta predelictual ha sido incólume: en consecuencia, simplemente el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control solo se remite para poder justificar el peligro de fuga a citar el Artículo 237 de la normativa adjetiva penal.

      Por otra parte destacan que, en primer lugar, si bien la potestad es exclusiva del juez en determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la valoración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

      Asimismo expresan que, si bien la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido a la posibilidad de imponer una medida de coerción personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso también es cierto que para que la misma pueda proceder deben identificarse, confirmarse, contrastarse y verificarse la presencia de las circunstancias concurrentes que en este caso establece el Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido cuando el legislador ha plasmado en el parágrafo primero, segundo aparte, del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “En este supuesto, el o la fiscal del Ministerio Público y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad…”; en consecuencia, está condicionado al Representante del la Vindicta Pública a que, si bien se presume el Peligro de Fuga cuando el delito puede ser en su límite máximo igual o superior a los diez años, puede imponerse la privación preventiva judicial si están presentes los 3 extremos del 236, es decir, que el Delito merezca Pena privativa de libertad y cuya Acción Penal no haya prescrito y que existan elementos de convicción que relacionen al imputado con la comisión del hecho punible. Por consiguiente debió esto ser valorado por el juez a quo cuando estimo procedente EL PELIGRO DE FUGA. Y en cuanto al peligro de obstaculización, el Juez se abstiene de emitir cualquier pronunciamiento no acreditando éste debido a que no observa ninguna situación que coloque en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, esta ultima la cual anhela inmensamente su defendido.

      Consideran que este articulo plantea unos supuestos, para que sean valorados por los Jueces (no deben ser letra muerta), ya que lo que se está estudiando es la libertad del ciudadano JAROL D.F.M., y para lo cual deben ser razonadas las consideraciones que lleven al Juez de control a estimar que concurren los supuestos para estimar el peligro de fuga con los demás numerales, en razón de que no están satisfechos los supuestos establecidos en la norma, causando aun más desconcierto de las razones que dieron origen a que el Juez Tercero de Control ordenara privar de su libertad a su representado.

      En vista de lo antes expuesto concluyeron los Defensores que, ya que no son concurrentes los numerales 1,2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se encuentra ajustada a derecho; por lo que se hace imperioso llamar a la reflexión, para que los tribunales no olviden que la medida de privación judicial preventiva de libertad es la excepción a una regla tan importante que es el estado de libertad de la persona y por esa razón es que acuden a este medio recursivo.

      Por último solicitaron que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y se revoque el auto recurrido, ordenándose el juzgamiento en libertad de su representado, sin restricciones, por no concurrir los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por fundarse dicho auto en elementos que están viciados de nulidad absoluta, solicitando además a esta Sala recordar al Juez de Control actuar con probidad y estar al día con los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, , en virtud de lo establecido en la sentencia N° 145 del 03/03/2015.

      RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANO J.J.P.C.

      Por otra parte observó esta Corte de Apelaciones las razones y fundamentos del recurso de apelación ejercido por el Abogado O.H., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.J.P.C., los cuales se dan por reproducidos del recurso de apelación anteriormente transcrito, al verificarse que son los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación ejercido por los Abogados S.J.G.C. y EURO G.C.L., cambiando únicamente los números de las denuncias en las que se exponen, visto que se trata de un recurso de apelación ejercido contra el mismo auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de ambos imputados, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal contra los ciudadanos JARON D.F.M. y J.J.P.C., pues la primera denuncia del Abogado O.H. sobre la nulidad absoluta del acta de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 11/03/2015 y de la prueba anticipada y reconocimiento de objetos realizada en la misma audiencia, se corresponde que la segunda denuncia de los Abogado S.G. y Euro Colina y así sucesivamente la segunda denuncia de este recurso, relativa a la nulidad absoluta de la declaración de los imputados, se corresponde con los idénticos argumentos esgrimidos en la tercera denuncia de los Abogados antes mencionados; mientras que la tercera denuncia en este recurso, atinente a la nulidad del acta de entrevista de fecha 09 de Marzo de 2015 del n.N.M., se concreta a exponer los mismos argumentos expuestos en el recurso de ambos Abogados del imputado JAROLD FERNÁNDEZ, pero en su cuarta denuncia concerniente a que el Tribunal de Control obvió el desarrollo sistemático de los tres numerales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al no concurrir dichos extremos legales en cuanto a su defendido, señalando además que el Ministerio Público, en su Fiscalía Segunda del Estado Falcón, COLOCÓ A DISPOSICION DEL TRIBUNAL DE GUARDIA, no AL CIUDADANO JAROL D.F.M., como lo alegan en la quinta denuncia los Abogados S.G. y Euro Colina, sino al ciudadano J.P., quedando excluidos del presente recurso los argumentos contenidos en la primera denuncia del recurso de apelación anteriormente transcrito, concerniente a la presunta vulneración de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, expuestos por los defensores S.G. y Euro Colina.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR ESTA SALA

      Según se desprende de los párrafos que preceden, los Defensores Privados de los procesados JAROL D.F.M. y J.J.P.C., impugnan el auto que decretó sus privaciones judiciales preventivas de libertad, por considerar que la aprehensión del primero de los nombrados se produjo en vulneración de los artículos 44.1 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no se encontraba cometiendo delito flagrante ni existía orden judicial en su contra; porque no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no concurrir; por considerar nulas las declaraciones rendidas por las víctimas en la audiencia oral de presentación bajo las reglas de la prueba anticipada y el acto de reconocimiento de objetos; nula el acta de investigación donde se tomó declaración a un niño de dos años de edad en presencia de su representante, identificado como NEHOMAR MORENO y nula el acta de investigación donde los imputados presuntamente declararon sin asistencia de Abogados de confianza; las cuales procederá esta Sala a resolver por separado, luego de constatar que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público no dio contestación a los recursos interpuestos.

      En tal sentido, se constata que la Defensa Privada, representada por los Abogados EURO G.C.L. Y S.J.G.C. en su primera denuncia, esgrimen que la aprehensión de su representado JAROL D.F.M. no ocurrió bajo las circunstancias que consagra el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no fue sorprendido cometiendo delito flagrante ni mediante orden judicial, pues según el acta de investigación penal de fecha 08 de Marzo de 2015, suscrita por los funcionarios D.D. y M.G., en ese mismo día se aprehendió al ciudadano J.J.P.C., y en cuyo texto asientan los funcionarios: “… así mismo se le solicita a la Fiscalía Segunda de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, tramitar ante el Juez correspondiente orden de aprehensión en contra del ciudadano F.M.J.D., titular de la cédula de identidad y.26.859.291, mencionado como investigado en la presente averiguación...”; en tanto que en ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09 de Marzo de 2015, suscrita por los Funcionarios O.B., J.D., D.D. Y J.Q. aprehendieron al Ciudadano JAROL D.F.M., por lo cual su defendido fue aprehendido arbitrariamente por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Coro, por una presunción de su participación en unos hechos punibles que habían sucedido en día anterior, detención que realizan sin una orden de aprehensión, elemento éste, incluso, que fue solicitado por uno de los funcionarios al Ministerio Público, pero éste nunca ejerció acción alguna para que se librara el Auto de Aprehensión, violándose el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia; por lo cual, no estando en presencia de una flagrancia ni de una orden judicial, no podría estar detenido su representado, por lo cual todo lo realizado por los funcionarios policiales, la Fiscalía del Ministerio Público y el Tribunal de Control está viciado de nulidad del acta policial de aprehensión, que debió ser declarada por el referido Tribunal conforme a lo artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En tal sentido, en cuanto a este alegato de la defensa, que el procedimiento practicado por los funcionarios policiales actuantes (CICPC) se encuentra viciado de nulidad, toda vez que practicaron la detención de su representado, quien no se encontraba cometiendo delito alguno ni a través de una orden judicial, estimando que su detención fue arbitraria, apartada de la disposición contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:

      Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    18. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

      En lo atinente a los supuestos de la flagrancia consagrados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y que, al decir de los recurrentes, la situación planteada en el presente caso no se subsumía en dicha norma, permite a esta Alzada traer la interpretación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dado al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007, que si bien se efectuó sobre la base de los delitos de género, sus fundamentos sirven para ilustrar el criterio de esta Juzgadora en el caso de autos, ya que dispuso la Sala que, ante este supuesto de la detención por flagrancia, debía ampliarse dicho concepto y la posibilidad de detención sin orden judicial, ni de inicio de la investigación por la percepción de elementos que hacen deducir la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y desvirtuarse durante el proceso.

      Así, en dicha sentencia se estableció:

      … El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

      En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

      Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

      Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

      El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

      (vid. op. cit. p. 39).

      La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

      El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…

      Obsérvese que la obra citada en la sentencia, denominada “El delito flagrante como un estado probatorio”, Revista de Derecho Probatorio Nº 14, cuya autoría es del Magistrado J.E.C.R., con lo cual queda claro para esta Corte de Apelaciones, que, bajo la óptica de la sentencia parcialmente citada y la opinión del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ante la sospecha de que se está cometiendo un delito, se entiende que se está en un caso de flagrancia, debiendo los organismos de investigación penal intervenir para impedir su comisión o su continuación e, incluso, para aprehender al sospechoso sin orden judicial, cuestión justificada por dicho Magistrado, en su obra: “ante la necesidad de sacrificar algunos derechos individuales en razón de la exigencia de hacer justicia para mantener el hilo social” (P. 81)

      Del análisis que esta Alzada efectuó al auto recurrido, se desprende que el imputado de autos fue aprehendido por la comisión policial, en fecha 09 de Marzo de 2015, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, al día siguiente de haber ocurrido los hechos por los cuales se le juzga junto al ciudadano J.J.P.C., en fecha 08 de Marzo de 2015, por lo cual estima prudente esta Sala transcribir parte del auto recurrido para indagar las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que resultaron aprehendidos los procesados de autos y así se obtiene que existen dos actas de denuncia interpuestas por las víctimas de autos, ciudadanos NEHOMAR E.M.E. y M.L., de las que se extraen los hechos ocurridos en sus contras, en los siguientes términos:

    19. … Otro medio de convicción que surge es la DENUNCIA COMUN DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015 ,EXPEDIENTE: K-15-0217-00447, DELITO: PREVISTO EN LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEFICULOS AUTOMOTORES, CONTRA LA PROPIEDAD, CONTRA LAS PERSONAS Y PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO NIÑAS Y ADELESCENTE. de la cual se extrae lo siguiente:

      “En esta fecha, siendo las 01:15 horas de la tarde, como ante este Despacho, de manera espontánea, una persona fin de formular una denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 267 y 268 del Código Orgánico Procesal quien dijo ser y llamarse como queda escrito: NEHOMAR MORENO “LOS DEMÁS DATOS FILIATORIOS QUEDAN A DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO”, Quien manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expone: “Comparezco ante este Despacho con la finalidad de denunciar que el día viernes 06-03-2015, me llamo una persona de nombre C.M., solicitándome que le hiciera un viaje de la ciudad coro (sic), estado falcón (sic), hasta la ciudad de Maturín, estado Monagas, con la finalidad de transportar unas Plantas eléctricas, luego que estoy en la ciudad de coro (sic) en compañía de mi esposa de nombre MARYELIS LEON, me comunico con el señor y me dice que nos viéramos en la bomba del 7, de esta ciudad, momento cuando llego a la bomba, llamo al señor y en menos de 5 minutos llega en compañía de su hija de nombre ANDREA, seguidamente se montan en mi vehículo y me dicen para ir a buscar las plantas eléctricas en la población S.R., de esta ciudad y cuando íbamos en camino el señor C.M., saco un arma de fuego, donde me dijo esto es un quieto sigue manejando, posterior a eso me despoja de mi vehículo clase: CAMIÓN, tipo: CHASIS, modelo: NPR CAB, maraca: CHEVROIJET, color: BLANCO, año 2013, placa: A44CC3V, serial de carrocería: 8CFNJKY9DG4O4123, serial de motor: 108509, dos (02) teléfonos celulares, un (01) reloj mulco y todos nuestros documentos personales, luego que llegamos a la población continuo en dirección a una zona enmontada, donde se encontraba tres jetos, allí me bajaron del vehículo, al igual que a mi esposa e hijo de 2 años de nombre NEHOMAR A.M.L., donde nos empujaron encima de cardones y nos enterramos las púas, luego uno de ellos se montó en el vehículo y se fue con el señor CARLOS y con su hija, dejándonos con los dos sujetos que se mantenían en comunicación vía telefónica con las personas que me despojaron de mis pertenencia mantuvieron secuestrados en el monte desde las 08:30 hasta las 12:30pm aproximadamente, luego que él que nos tenia hablo por teléfono y pregunto a otro “Que paso causa llegaron a Maracaibo, pasaste el puente? Si ha bueno coronaste? Si la gente?” Me imagino que le dirían que si y nos dijeron que nos quedáramos por una hora para poder salir, porque había un guajiro en la salida de la carretera que n matar, luego salimos y pedimos ayuda a una camioneta que donde iba una señora, un señor y un niño, nos sacó a la de la carretera, le contamos lo que paso y llamaron la policía y los policías nos trajeron aquí al Cicpc, es SEGUIDAMENTE SE PROCEDE A INTERROGAR AL DENUNCIANTE SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Lugar, fecha del hecho antes narrado? CONTESTO “Hecho ocurrió población s.R., de esta ciudad, a las 08:30 horas de mañana, del día de hoy domingo 08-03-2015” SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga usted, es primera vez que le ocurre un hecho similar al que narra? CONTESTO: “No, segunda vez” TERCERA PREGUNTA: usted, a quien le pertenece el vehículo y los celulares mencionados como despojados? CONTESTO: “Son propiedad y mi esposa.” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted vehículo y los equipos celulares que menciona como des se encuentran amparados bajo alguna póliza de seguro CONTESTO: “Solo en vehículo” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga tiene conocimiento del nombre de la aseguradora? COI “Si, SEGUROS MERCANTIL” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conocimiento que el vehículo mencionado como despojado algún tipo de sistema GPS? CONTESTO: “Si, tiene GPS Ubicar de Movistar” SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee documentación que certifiquen la existencia del vehículo y de los - celulares mencionados como despojados? CONTESTO: “En momentos solo poseo copia fotostáticas del título de del vehículo (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA D RECIBIDO POR PARTE DEL DENUNCIANTE LO ANTES MENCIONADO OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de lo mencionado como despojado y su valor comercial? CONTESTO: “El Vehiculo clase: CAMIÓN, tipo: CHASIS, modelo: NPR CAB, CHEVROLET, color: BLANCO, año 2013, placa: A44CC3V, serial de carrocería: 8ZCFNJKY9DG4O4123, serial de motor: 108509, valorado en un millón novecientos ochenta mil bolívares (1.980.000bs), dos (02) teléfonos celulares, el primero marca SANSUNG 53, color blanco, con un protector elaborado d goma negro, signado con el número 0414-841.77.61, valorado en cuarenta mil bolívares (40 000bs) , el segundo marca PHONE, color negro, signado con el número 0424-893.86.56, valorado en cincuenta mil bolívares (50.000bs) y un (01) reloj marca Mulco, color azul, valorado en veinticinco mil bolívares (25.000bs)” NOVENA PREGUNTA: Diga usted, rasgos fisonómicos y vestimentas de los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: De ANDREA es de piel morena, contextura delgada, estatura baja, cabello largo, color negro, con una cicatriz en la barbilla, de 25 años de edad, el de C.M.: piel blanca, contextura gruesa, estatura baja, cabello corto, color castaño, de 45 años de edad, y recuerdo a los otros dos sujetos que se quedaron con nosotros; el primero: piel morena, contextura delgada, estatura alta, cabello corto, color negro, con una cicatriz en la frente, con un tatuaje en el bazo y uno en la mano izquierda, con un pirsin en la boca, de 2 años de edad y vestía para l momento con una chemi de color marrón y una bermuda de color beis, tenía un bolso de color rajo con negro y el segundo: piel blanca, contextura delgada, estatura alta, cabello corto, color castaño, con pecas en la :ara y usaba frenillos, de 24 años de edad y vestía para el i omento con un suéter de color blanco y pantalón bies (sic), tenia un bolso de color rojo con gris y negro” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, de ver nuevamente a los sujetos autores del hecho los reconocería? CONTESTO: “Si” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, como era el asentó de voz de los sujetos autores del hecho? CONTESTO: “Asentó Maracucho” DECIMA SEGUNDA PRFGUNTA: ¿Diga usted, características del arma de fuego utilizaba por los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: “sr4i tres pistolas, con el cañón cromado, desconozco sus marcas” JDECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento del presente hecho llego a resultar lesionado alguna persona? CONTESTO: “Si, empujaron a mi esposa y a mi hijo de nombre? NEHOMAR A.M.L., de 23 meses de nacido y a mi persona y caímos encimas de tunas y nos enterramos púas en las manos” DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que los sujetos autores del presente hecho se llegaron a llamar por algún nombre apellido o apodo? CONTESTO: “El que me solicito el viaje se me presento como C.M. y (s)u hija que me dijo que se llamaba ANDREA y los que se quedaron con nosotros en el monte uno le dijo al otro JAROL” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que dicho vehiculo posea alguna característica que lo diferencie de los vehículos de su mismo modelo? CONTESTO “Si, tiene una plataforma de color negra y en la cachucha tiene calcomanía de las cuatro señalizaciones” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna persona en particular se percató del hecho antes narrado? CONTESTO: “No se” DECIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, el número de teléfono al cual lo llamaron para solicitarla el servicio? CONTESTO: “Al mio 0424— 893.86.56” DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del número telefónico que le realizaron la llamada para solicitar el servicio? CONTESTO: “Si es 0424- 681,12.49, yo lo tengo grabado en mi teléfono como: Viaje Paraguaná y me llamaron de otro supuestamente de la hija de nombre Andrea pero no me se el número.” DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicada la ciudadana MARYELIS LEON? CONTESTO: “Se encuentra en la sede de este despacho rindiendo declaración” VIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los sujetos autores del presente hecho realizaron o llegaron a recibir alguna llamada telefónica para el momento del hecho? CONTESTO: “Si realizaron varias llamadas telefónicas” VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA:! ¿Diga usted, a través de que medio logro obtener comunicación con el ciudadano C.M.? CONTESTTO: “A través de mi cuñado de nombre L.S.” VIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano L.S.? COTESTO: “Él vive en el conjunto residencial puerta del sur, Maturín estado Monagas, y a través del número 0414.184.35.54” VIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, labora para alguna empresa en particular? CONTESTO: “No, trabajo de manera particular haciendo fletes” VIGÉSIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: “no, es todo” SE TERMINO SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN…”.

    20. ACTA DE ENTREVISTA de fecha, 08 DE Marzo del 2015. la ciudadana: MARYELIS LEON “LOS DEMÁS DATOS FILIATORIOS QUEDAN A DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO” de la cual se extrae lo siguiente:

      “En esta misma fecha siendo las 01:35 horas de la tarde, compareció ante este Despacho, el funcionario Detective J.Q., adscrito a esta Sub.-Delegación, quien de conformidad con lo previsto en los Artículos 114, 115, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 34 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, y El Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, se deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: En esta misma fecha compareció por ante este Despacho, de manera espontánea, la ciudadana: MARYELIS LEON “LOS DEMÁS DATOS FILIATORIOS QUEDAN A DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO”, quien manifestó no tener inconveniente en rendir entrevista, en relación a las actas procesales signadas con las con la nomenclatura K-15-0217-00447, iniciadas ante este Despacho, por la comisión de uno de los delitos PREVISTO(S) EN LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHIÇULOS AUTOMOTORES, CONTRA LA PROPIEDAD, CONTRA LAS PERSONAS Y PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO - Y ADOLESCENTE, en consecuencia expone lo siguiente: “Resulta que me encontraba con mi esposo NEHOMAR MORENO, en la ciudad de Coro, ya que le iba a realizar un viaje a un ciudadano de nombre C.M. y en momentos que estábamos en Coro, mi esposo se comunica con el señor y le dice que vaya para la bomba del kilómetro 7 de esta ciudad, cuando llegamos a la bomba mi esposo lo llama nuevamente y el señor en menos de cinco minutos en compañía de una ciudadana quien dijo ser hija del señor y llamarse ANDREA, seguidamente se montan en el vehículo y le dice a mi esposo ara que fuéramos a la población de S.R., de esta ciudad a buscar unas plantas eléctricas y cuando vamos en camino el ciudadano CARLOS, saca una pistola y nos secuestras, así mismo nos despojan de un vehículo clase: CAMION, tipo: CHASIS, modelo: NP CAB, maraca: CHEVROLET, color: BLANCO, año 2013, placa: A44CC3V, s rial de carrocería: 8ZCFNJKY9DG4O4123, serial de motor: 108509, dos (02) teléfonos celulares, un (01) reloj y todos nuestros documentos personales, luego que llegamos a la población y se metió hacia una zona enmontada, donde se encontraban tres sujetos, allí nos bajaron del vehículo, y empujaron a mi esposo e hijo NEHOMAR A.M.E., de 23 meses de nacido y a mi persona y caímos encima de tunas y nos enterramos púas, también nos insultaron, luego uno de ellos se montó en el vehículo y se fue con el señor CARLOS y con su hija, dejándonos con los otros dos sujetos que se mantenían en comunicación vía telefónica con las personas que nos despojaron de nuestras pertenencias. Es Todo, SEGUIDAMENTE SE PROCEDE A INTERROGAR AL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Lugar, Hora y la fecha del hecho antes narrado? CONTESTO: “Hecho ocurrido en la población s.R.d. esta ciudad a las 08:30 horas de mañana, del día de hoy domingo 08-0 -2015” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que le ocurre un hecho similar al que narra? CONTESTO: “Ya es la segunda vez que le ocurre eso a mi esposo” TERCERA PREGUNTA Diga usted, a quien le pertenece el vehiculo, el equipo mencionados como despojados? CONTESTO: “De mi esposo” CUARTA PREGUNTAZ’’ ¿Diga usted, el vehículo y el equipo celular que menciona como despojados se encontraban amparados bajo alguna póliza de seguros? CONTESTO: “El vehículo si” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del nombre de la aseguradora?. CONTESTO: “Si, SEGUROS MERCANTIL” SEXTA PREGUNTA: Diga usted, Tiene conocimiento que el vehículo mencionado como despojado posee algún tipo de sistema GPS? CONTESTO: “Si tiene GPS de movistar” SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Di usted, posee documentos que certifiquen la existencia del vehículo y del equipo celular mencionado como despojados? CONTESTO: “Si, los cuales consignare posteriormente” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de lo mencionado como despojado y su valor comercial? CONTESTO: “Un vehículo clase: CAMIÓN, tipo: CHASIS, modelo: NPR CAB, maraca: CHEVROLET, color: BLANCO, año 2013, placa: A44CC3, serial de carrocería: 8ZCFNJKY9DG4O4123, serial de motor: 108509, valorado i mil novecientos ochenta mil bolívares (1 .980.000bs), dos (02) teléfonos celulares, el rimero marca SAMSUNG S3, color blanco, con un protector elaborado de goma de color negro, signado con el número 0414-841.77.61, valorado en cuarenta mil bolívares (40.0000 bs), el segundo marca IPHONE, color negro, signado con el número 0424-893.86.56, valorado en cincuenta mil bolívares (50.000bs) y un (01) reloj marca Mulco, color azul, val4ado en veinticinco mil bolívares (25.000bs)” NOVENA PREGUNTA: Diga usted, rasgos fisonómicos y vestimentas de los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: “DE ANDREA es de piel morena, contextura delgada, estatura baja, cabello largo, Color negro, con una cicatriz en la barbilla, de 25 años de edad, el de C.M.: es piel blanca, contextura gruesa, estatura baja, cabello corto, color castaño, de 45 años de edad, y recuerdo a los otros dos sujetos que se quedaron con nosotros; el primero: piel morena, contextura delgada, estatura alta, cabello corto, color negro, con una cicatriz en 1 frente, con un tatuaje en el brazo y uno en la mano izquierda, con un pirsin en la boca, de 22 años de edad y vestía para el momento con una chemise de color marrón y una bermuda (d)e color beis, tenía un bolso de color rojo con negro y el segundo: piel blanca, contextura delgada, estatura alta, cabello corto, color castaño, con pecas en la cara y usaba frenillos, de 4 años de edad y vestía para el momento con un suéter de color blanco y pantalón beis, tenia un bolso de color rojo con gris y negro” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, que papel cumplía cada persona para el momento del hecho? CONTESTO: “El señor C.M., tiene acento colombiano y era el jefe de todos ellos, la ciudadana ANDREA, hacia todo lo que el señor calos (sic) le decía y fue la que nos guió hacía la población Sta Rita, había uno que era amanerado que no logre verlo bien porque no lo vi mucho tiempo, el hacía todo lo que el señor Carlos le decía, el moreno que tenía un tatuaje en la mano en con pañi (sic) del blanquito que tiene frenillo nos tenían sometidos con las armas de fuego en el monte” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, la ciudadana ANDREA, se encontraba montada en el vehículo para el momento que el ciudadano CARLOS, saca el arma de fuego para someterlo? CONTESTO: “Si” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, de qué manera se dirigía el ciudadano C.M., hacia las otras personas que lo acompañaban para del hecho? CONTESTO: “Como si él fuera el (J)efe de toda la operación” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, de ver nuevamente a los sujetos autores del hecho los reconocería? CONTESTO: “Si” DECIMA CUARTA, PREGUNTA: ¿Diga usted, como era el acento de voz de los sujetos autores del hecho? CONTESTO: “Asentó Maracucho” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características del arma de fuego utilizada por los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: “Eran tres pistolas, con el cañón cromado, desconozco sus características ya que no se de armas” DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento del hecho llego a resultar lesionado alguna persona? CONTESTO: “Si, empujaron a mi hijo de nombre NEHOMAR A.M.L., de 23 meses de nacido y a mi persona y caímos encimas de tunas y nos enterramos púas, también nos digieren malas palabras” DECIMA SEPTIMA PREGUNTA, tiene conocimiento que los sujetos autores del presente hecho se llegaron apellido o apodo? CONTESTO: “El que le solicito el viaje a mi esposo dijo que se llamada C.M. y su hija que dijo que se llamaba ANDREA y los que se quedaron con nosotros en la zona enmontada uno le dijo al otro JAROL” DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que dicho alguna característica que lo diferencie de los demás vehículos de su mismo CONTESTO: “No se” DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna en particular se percató del hecho antes narrado? CONTESTO: “No se” VEGECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano MORENO? CONTESTO: “Se encuentra en la sede de este despacho colocando la denuncia” VIGESIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los sujetos autores del presente hecho realizaron o llegaron a recibir alguna llamada para el momento del hecho? CONTESTO: “Si realizaron varias llamadas sitio donde nos tenían y solo escuchaba cuando decían que ya pasaron el Maracaibo” VIGESIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar a la presente denuncia? CONTESTO: “No, es todo” SE TERMINO SI ESTANDO CONFORMES FIRMAN…”

      Consta del auto recurrido que luego de recibidas ambas denuncias, se constituyó comisión policial a las seis horas de la tarde, integrada por los funcionarios Detective M.G., adscrito al Eje de Homicidios del estado Falcón y Detective Agregado D.D., en compañía de la víctima de autos, ciudadana MARYELIS LEÓN, a bordo de la unidad de inspecciones, hacia la siguiente dirección: Población de S.R., calle principal, con entrada al sector la Sábila, vía Publica, Municipio Miranda del estado Falcón, a fin de realizar un recorrido similar al practicado por los sujetos autores del hecho al momento de perpetrar el mismo, efectuando un recorrido por las adyacencias del lugar, siendo abordados por un ciudadano quien no quiso identificarse por miedo a futuras represalias en su contra y en la de sus familiares, indicándoles que minutos atrás se percató de la presencia de dos sujetos con actitudes sospechosas caminando apresuradamente por la carretera Nacional F.Z., con sentido a Maracaibo, los mismos presentaban las siguientes características fisonómicas y vestimenta: 1) de estatura alta, piel color morena, contextura delgada, cabello corto de color negro, boca grande y gruesa, nariz grande y ojos achinados, el mismo vestía un suéter de color marrón, un pantalón tipo bermuda de color beige, y un bolso tipo morral de color rojo con negro, y 2) de estatura mediana, piel color blanca, cabello negro, boca pequeña, nariz perfilada y ojos achinados, el mismo vestía una franela de color blanca, un pantalón de color beige y un bolso tipo morral de color rojo con negro, por todo lo antes expuesto, procedimos en realizar un recorrido por la carretera F.Z., con sentido oeste, a fin de ubicar a dichos sujetos, ya que presentaban características fisonómicas y vestimentas similares a la de los sujetos autores del hecho, logrando observar en dicha vía nacional adyacente a la entrada principal de la población antes mencionada, a dos sujetos quienes presentaban características similares a las antes mencionadas, manifestando la ciudadana MARYEILIS LEON que dichos sujetos eran los que se encontraban custodiando a su persona y a su esposo de nombre NEHOMAR ROMERO en dicha zona enmontada, luego de que los despojaran de sus pertenencias y del vehículo mencionado en actas que anteceden, así mismo estos sujetos al notar la presencia de la comisión policial, tomaron una actitud nerviosa y a su vez emprendieron una veloz huida, resultando capturado el coimputado de autos J.J.P.C. y dándose a la fuga el imputado JAROL D.F.M., tal como se obtiene de la siguiente parte del auto recurrido:

    21. … ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08 de Marzo de 2015. de la cual se extrae lo siguiente:

      “En esta misma fecha, siendo las 06:00 horas de la tarde, compareció ante este Despacho el Funcionario Detective M.G., adscrito al Eje de Homicidios del estado Falcón, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 114, 115, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 34 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada en la presente averiguación y en consecuencia expone lo siguiente “En esta misma fecha continuando las averiguaciones relacionadas con el expediente K-15-0217-00447, iniciadas ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos PREVISTO EN LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES Y CONTRA LA PROPIEDAD, CONTRA LAS PERSONAS Y PREVISTOS EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTES, fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía del funcionario Detective Agregado D.D., a bordo de la unidad de inspecciones, hacia la siguiente dirección: Población de S.R., calle principal, con entrada al sector la Sábila, vía Publica, Municipio Miranda del estado Falcón, con la finalidad de practicar la inspección técnica correspondiente lugar del hecho, haciéndonos acompañar por la ciudadana MARYELIS LEON, identificada plenamente en actas que anteceden por fungir como testigo presencial y víctima del presente hecho, a fin de realizar un recorrido similar al practicado por los sujetos autores del presente hecho, al momento de perpetrar el mismo, con el objetivo de ubicar algún testigo que nos aporte información para el total esclarecimiento de la presente causa, ya apersonados en el lugar, la ciudadana antes mencionada nos indicó el lugar exacto donde se suscité el presente hecho, por lo que amparados en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió el Detective Agregado D.D. a practicar la inspección técnica correspondiente, donde se logró colectar un (01) filtro, elaborado en material sintético, de colores verde y anaranjado, culminada la misma realizamos un recorrido por las adyacencias del lugar, siendo abordados por un ciudadano quien no quiso identificarse por miedo a futuras represalias en su contra y en la de sus familiares, indicándonos que minutos atrás se percató de la presencia de dos sujetos con actitudes sospechosas, caminando apresuradamente por la carretera Nacional F.Z., con sentido a Maracaibo, los mismos presentaban las siguientes características fisonómicas y vestimenta: 1) de estatura alta, piel color morena, contextura delgada, cabello corto de color negro, boca grande y gruesa, nariz grande y ojos achinados, el mismo vestía un suéter de color marrón, un pantalón tipo bermuda de color beige, y un bolso tipo morral de color rojo con negro, y 2) de estatura mediana, piel color blanca, cabello negro, boca pequeña, nariz perfilada y ojos achinados, el mismo vestía una franela de color blanca, un pantalón de color beige y un bolso tipo morral de color rojo con negro, por todo lo antes expuesto, procedimos en realizar un recorrido por la carretera F.Z., con sentido oeste, a fin de ubicar a dichos sujetos, ya que estos presentan características fisionómicas y vestimentas similares a la de los sujetos autores del presente hecho, según la denuncia interpuesta por el ciudadano NEHOMAR ROMERO, ampliamente identificado en actas que anteceden por figurar como denunciante víctima de la presente causa, logrando observar en dicha vía nacional adyacente a la entrada principal de la población antes mencionada, a dos sujetos quienes presentaban características similares a las antes mencionadas, manifestando la ciudadana MARYELIS LEON que dichos sujetos eran los que se encontraban custodiando a su persona y a su esposo de nombre NEHOMAR ROMERO en dicha zona enmontada, luego de que los despojaran de sus pertenencias y del vehículo mencionado en actas que anteceden, así mismo estos sujetos al notar la presencia de la comisión policial, tomaron una actitud nerviosa y a su vez emprendieron una veloz huida, internándose ambos en una zona enmontada de la localidad, por lo que la premura del caso, descendimos de nuestra unidad, dándole la voz de alto a los mismos, haciendo estos caso omiso a dicha orden, originándose una persecución en caliente, logrando darles alcance a los sujetos, motivado a que uno de ellos, en una zona rocosa del lugar perdió el control y cayó al fondo de un barranco, logrando causarse lesiones en varias partes del cuerpo, de igual forma este sujeto se tomó agresivo en contra de la comisión queriéndose apoderar del arma de reglamento del detective por tal motivo utilizamos técnicas de uso progresivo de la fuerza logrando neutralizarlo, así mismo el otro sujeto que se encontraba en el lugar se valió de que nos encontrábamos forcejeando con un sujeto para este emprender una veloz huida, entre las zonas enmontadas no lográndole dar alcance, evadiéndose este del lugar, por lo que amparados en el articulo 191 del código orgánico procesal penal, procedió el detective D.D. a practicarle una inspección corporal a este sujeto, logrando incautarle en el bolsillo derecho de su pantalón tipo bermuda dos teléfonos uno marca Samsung, modelo GT-C3313T, color negro, serial número RV1CA3KJ78T, provisto de dos chip de líneas uno de la empresa Movilnet serial 8958060001423839915, y otro serial número 8958060001000710133, contentivo de una tarjeta micro SD marca SANDISK, y de su batería de la misma marca, y un equipo celular marca Huawei, modelo C5100, serial PM7NSC18BO411125, con su respectiva batería de la misma marca, de igual forma le fue incautado un bolso tipo morral, negro con rojo, marca Air express, en el cual guardaba, un equipo celular, marca Samsung, modelo GT-18200L, serial IMEI 352119062723830, de color blanco, provisto con su respectiva batería de la misma marca, desprovisto de chip de línea. Acto seguido se procede la identificación plena del sujeto aprehendido siendo la siguiente: J.J.P.C., venezolano, natural de Maracaibo estado Zulia, nacido en fecha 08-10-1987, de 27, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en el Sector S.L., titular de la cedula de identidad V-18.988.433, así mismo se le hizo de su conocimiento que quedaría detenido, por encontrarse incurso en un delito flagrante según lo previsto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, leyéndole a su vez sus derechos y garantías contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese mismos orden de ideas el segundo sujeto que logro evadir la comisión actuante y a su vez en medio de la huida lanzo un bolso tipo morral de color rojo con negro, marca Wilson, el cual al momento de la persecución tenía en su poder, siendo colectado este por el funcionario Detective Agregado D.D., logrando incautar en el interior del mismo, un reloj, tipo pulsera, marca Mulco, de color azul, un equipo celular marca IPHONE, de color negro y una cedula laminada signada con el numero V-26.859.291 a nombre del ciudadano F.M.J.D., nacido en fecha 04-02-1996, culminada esta diligencia nos retiramos del lugar retornando nuestra sede, ya presentes en este Despacho, se procedió a verificar a través del Sistema de Investigación e Información Policial SIIPOL, los datos pertenecientes al sujeto aprehendido, así como los posibles registros policiales o solicitud que pudiera presentar el mismo, luego de una breve espera obtuve como resultado que al mismo le coinciden sus nombres apellidos, número de cedula y no presenta registros policiales ni solicitud alguna, de igual forma tomando los datos descritos en la cedula de identidad lamina colectada en el lugar de la aprehensión, se procedió a verificar los mismos, ante el sistema antes mencionado, obteniendo como resultado que a dicha cedula le coinciden sus datos y no presenta registros policiales relacionado a la misma, continuando con las investigaciones y libre de toda coacción se le inquirió al sujeto aprehendido sobre la identificación de la persona que logró evadir la comisión actuante informando este que a dicho sujeto le corresponde el nombre de JAROL, de igual forma manifestó que el sujeto que logró evadir la comisión era su acompañante de perpetrar el presente hecho, desconociendo más datos de dicha persona. Seguidamente realice llamada telefónica al abogado NEUCRATES LABARCA, fiscal Segundo del Ministerio Publico, quien le informo que le fueran enviadas a la brevedad posible las actuaciones realizadas, así mismo se le solícita a la fiscalía segunda de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, tramitar ante el Juez correspondiente orden de aprehensión en contra del ciudadano FEPNANDEZ MACHADO JAROL DANIEL, titular de la cedula de identidad V-26.859.291, mencionado como investigado en la presente averiguación, de igual manera se le informo a la superioridad sobre l0% realizado. Se anexa a la presente acta de inspección técnica practicada, es todo”. Termino se leyó y estando conformes firman.

      De los elementos de convicción anteriormente transcritos se observa que el día 08 de Marzo de 2015, entre las 08:30 horas de mañana hasta las 12:30 horas de la tarde aproximadamente, las víctimas de autos fueron privadas ilegítimamente de sus libertades por varios sujetos, colocando las denuncias a la una hora y treinta minutos horas de la tarde de esa misma fecha, constituyéndose la comisión policial para efectuar un recorrido por el lugar donde ocurrieron los hechos, siendo observados dos de los sujetos presuntos partícipes en los hechos, logrando la aprehensión de uno de ellos y evadiéndose presuntamente el otro sujeto; constando en el auto recurrido, asimismo, el siguiente elemento de convicción, acta de investigación penal de fecha 09/03/2015, en la que asientan los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la aprehensión del imputado JAROL D.F.M., luego de que se trasladaran al mismo lugar donde ocurrieron los hechos a fin de ubicar identificar y aprehender al ciudadano evadido en horas atrás, al precisar:

    22. ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA, 09 DE MARZO DEL AÑO DOS MIL QUINCE. de la cual se extrae lo siguiente:

      “En esta misma fecha, siendo las 04:40 horas de la compareció ante este Despacho el funcionario Detective jefe: O.B., adscrito al área de Investigación de Delitos Contra el Patrimonio Económico de esta sub.-Delegación, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo previsto en los Artículos 113, 114, 15, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 34 y 50 numeral 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía- de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalísticas, y del Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial: En esta misma fecha, dándole continuidad a la causa penal K-15—0217-00447, que se instruye por ante este despacho por unos de los delitos previstos en la LEY ORGANICA SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, CONTRA LA PROPIEDAD, CONTRALAS PERSONAS Y PREVISTOS EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE me traslade en compañía de los funcionarios DETECTIVES J.D.J.Q., D.D., hacia el sector S.R. con la finalidad de ubicar identificar y aprehender al ciudadano evadido en horas atrás, una vez presentes en dicho sector procedimos a realizar un recorrido por la zona logando avistar a un sujeto quien al notar la presencia d€ la comisión caminó en sentido contrario al que llevaba acelerando de inmediato el paso, así mismo quien por su apariencia física y rasgos fisonómicos coinciden con la del ciudadano evadido y al de la cedula de identidad encontrada dentro del bolso el cual se le cayó al sujeto al momento de emprender la veloz huida, motivo por el cual le dio la voz de alto previa identificación funcionarios de este cuerpo detectivesco, por lo que funcionario Detective J.Q., procedió a realizar respectiva inspección corporal no sin antes advertir acerca de la sospecha de algún objeto de interés criminalistico que tuviera adherido a su cuerpo, amparados en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal logramos encontrar ninguna evidencia de interés criminalistico, acto seguido procedimos a identificar la siguiente manera JAROL D.F.M. venezolano, natural de Maracaibo estado Zulia, de 19 años de edad, soltero, residenciado en la calle 79-C, casa sin número, de la curva de Molina, Maracaibo estado Zulia, titular de la cedula de identidad V.-26.859.’?91, seguidamente nos trasladamos hasta la sede de este des a fin de imponer al ciudadano de los hechos que investigan, una vez en el trayecto del ciudadano hasta sede de este despacho, este manifestó sin coacción alguna que estaba seguro que lo había sapiado JYMMY ya estaba detenido en nuestras instalaciones así manifestó que su jefe JORGE tiene que ayudarlo en problema ya que por él fue que vino a falcón hacer trabajito, de igual forma manifestó que JORGE es hospedado desde hace días en el hotel URUMANIA ubicad el kilómetro 7 carretera nacional F.Z. una vez presentes en nuestra sede el ciudadano de nombre Jimmy quien se encuentra detenido en nuestras instalaciones corroboro que el mismo fue su compañero en el hecho, que suscitó horas atrás. Confirmando este nuestras sospechas por tal motivo, se procedió a notificarle al referido sujeto sobre su detención, dándole continuidad a las a procesales arriba mencionada, según lo establecido en el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo le fue leído sus derechos y Garantías Constituciones, contemplados en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal P4ial, procediendo de inmediato a efectuarle llamada telefonía al Dr. NEUCRATES LABARCA, fiscal Segundo del Ministerio Público, de esta circunscripción judicial, del estado Falcón, quien se dio por enterado. Es todo cuanto tenga que informar al respecto, se dejas constancia de haber practicado la inspección técnica del lugar. Anexo presenta acta, acta de derechos de imputado y acta inspección del sitio de suceso. TEPMINO, SE LEYÓ Y ES TODO.

      Cabe advertir, que de los elementos de convicción antes descritos no quedan dudas que los imputados de autos fueron presuntamente objeto de persecución por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, luego de recibir las denuncias de las víctimas, siendo acompañados en la diligencia por una de ellas, en este caso, el 08/03/2015 por la ciudadana MARYELIS LEÓN y al día siguiente, por motivo de la huída del imputado de autos JAROL F.M., quien ya se encontraba identificado, incluso, por la cédula de identidad laminada que quedó en el bolso que presuntamente portaba y soltó al momento de evadirse.

      De allí, resulta conveniente traer a la presente resolución, la opinión de Cabrera Romero (2006), en la Obra: “Revista de Derecho Probatorio N° 14”, quien analiza las circunstancias que pueden constituirse en aprehensiones flagrantes, al expresar:

      … Es importante resaltar que el delito flagrante se refiere al que se está cometiendo o se acaba de cometer, y que es presenciado por alguien; pero la persecución corresponde a un momento posterior al delito, y ello en nuestro criterio es importante, porque al responder a un tiempo posterior, así comience con motivo del delito, ella es una fase distinta, conceptualmente separable como tal (persecución del delincuente) del delito.

      Puede ocurrir que el fugitivo desaparezca de inmediato; pero sea conocido de quienes presenciaron los hechos, y ante las sospechas fundadas en su contra, provenientes de la identificación de los presentes, la policía lo solicita en lugares (morada, etc.) distantes del lugar de los hechos.

      Se trata de una persecución en caliente, que puede durar tiempo y que hasta momentáneamente se suspende, por falta de recursos policiales o personal dispuesto, pero que no por ello pierde su naturaleza de persecución de quien cometió un delito in fraganti.

      Igualmente, si quienes huyen, pueden ser identificados policialmente con los elementos que se recaben de seguidas en la escena del crimen, tales como huellas dactilares que se transmiten electrónicamente a computadoras que cotejan las huellas que reciben con las almacenadas e identifican a alguien positivamente; o como resultado del reconocimiento en el archivo criminal realizada por quienes presenciaron los hechos, o por retratos hablados u otros métodos biométricos, confeccionados bajo los aportes de las persona presenciales, estamos ante una fórmula moderna de persecución policial, porque del sitio del suceso nace la cadena identificatoria que busca la captura de quien ha sido reconocido por los presentes o cuyos signos identificatorios quedaron impresos en el lugar de lo hechos presenciados por una o más personas.

      Así mismo, la persecución puede originarse por otras causas, el sospechoso huye en un vehículo cuyas características son suministradas por los presentes (color, marca, número de placa, etc.), el cual es avistado e interceptado por la policía, a quien se le comunicaron los datos por la red de comunicaciones, de seguidas a la consumación del delito.

      No tiene la ley venezolana un límite de tiempo a partir del hecho punible como hábil para perseguir; y como bien decía el Maestro Borjas: “La ley no fija norma alguna al efecto, y deja a la libre apreciación del juzgador, según el caso, resolver si el tiempo transcurrido entre la perpetración del delito y el del encuentro del presunto autor, luce o no verosímil” (ob. cit. 11-140). Para nosotros el delito flagrante produce persecución del delincuente identificado, y tal persecución existe mientras haya continuidad razonable en la búsqueda, sin límite de tiempo.

      La situación es distinta cuando no existe delito flagrante. Las huellas recogidas en el sitio deben ser cotejadas para que identifiquen a alguien; y ellas podrían aparecer en el lugar de los hechos por otras razones o coincidencias, sin que denoten autoría. Al no existir flagrancia no hay persecución, sino una labor de identificación, de contrastar las diversas partes de la escena del crimen, y de los informes que vayan recopilándose en la investigación, y así el pesquisidor llegare a un conocimiento sobre el autor, él no comenzó de inmediato la persecución, tuvo que cerciorarse mediante pesquisas, de a quién iba a requerir y, por lo tanto, no está ante una situación de flagrancia, ya que la determinación de la autoría no es producto de lo precisado por quienes observaron el delito y, por tanto, puede existir un alto margen de error.

      En la actualidad la persecución, que se caracteriza por su continuidad, no puede ser conceptualizada como hace un siglo atrás.

      Si el delincuente huye de la escena del crimen en un vehículo que toma una determinada vía, una autopista, por ejemplo, en la que lo intercepta una alcabala móvil que fue alertada por los sistemas de comunicación policial, así la detención sea en un lugar distinto al de los hechos, tal captura debe considerarse infraganti, y que a pesar de que la persecución no se caracterizaba por ir, materialmente, tras el fugitivo, no por ello dejaba de existir persecución ni había cesado.

      Imaginemos otra situación. El delincuente, en su huída, roba un vehículo, apea al conductor y en dicho vehículo continúa la fuga, pero el automóvil o la moto está equipado con un buscador satelital que permite seguirlo y ubicarlo. En este caso, la utilización del sistema satelital (sistema de posicionamiento global o GPS) es parte de la persecución, que abarca un nuevo delito flagrante, cual es el robo del vehículo, ya que el delito flagrante, puede desarrollarse en forma tal que se multiplique, o que se convierta en permanente.

      Lo que es cierto es que la persecución, en cualquier caso, tiene que ser probada nítidamente, para justificar el arresto. Los partes policiales, las cámaras de videos incorporadas a los vehículos que hacen el seguimiento, las deposiciones de los encargados de los sistemas satelitales, las declaraciones de los perseguidores, etc, debe servir de prueba de la persecución en sí, la cual será concatenada con las pruebas del delito flagrante que, insistimos, conforma un eslabón diferente a la persecución.

      No podemos entender que se diga que cesó el estado de flagrancia o la persecución porque el delincuente repele a los perseguidores, se les escape por su habilidad. Aceptar esto es atar el instituto a un juego de azar.

      Nuestra concepción sobre la flexibilidad de la persecución, se ubica en las corrientes modernas del derecho procesal venezolano sobre la flagrancia… (Págs. 22, 23, 24)

      Dicha opinión doctrinaria ilustra que la persecución que, del sujeto activo del delito realiza la autoridad policial, previa aportación de sus datos físicos y vestimenta por parte de la víctima y su posterior captura, máxime en el presente caso, cuando el imputado de autos, una vez aprehendido por la comisión policial en fecha 08/03/2015, logra huir del lugar ante el forcejeo que hubo entre la Autoridad policial y el otro coimputado, logrando ser identificado por la víctima, a lo que se suma los datos obtenidos de su cédula de identidad, arrojada en la huida en el bolso del que se desprendió, tal como se desprende del acta policial de fecha 08/03/2015, en la que asientan: “…el segundo sujeto que logro evadir la comisión actuante y a su vez en medio de la huida lanzo un bolso tipo morral de color rojo con negro, marca Wilson, el cual al momento de la persecución tenía en su poder, siendo colectado este por el funcionario Detective Agregado D.D., logrando incautar en el interior del mismo, un reloj, tipo pulsera, marca Mulco, de color azul, un equipo celular marca IPHONE, de color negro y una cedula laminada signada con el numero V-26.859.291 a nombre del ciudadano F.M.J.D., nacido en fecha 04-02-1996, …”, permite inferir que tal captura resulta in fraganti y por ende subsumible en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal cual como ocurrió en el presente asunto, al desprenderse de las actuaciones procesales que la aprehensión del imputado ocurrió luego de la persecución que realizara la Policía de su persona, horas después de que las víctimas describieran los datos fisonómicos y vestimentas de los sujetos presuntamente partícipes del hecho, siendo reconocido personalmente por la víctima en la misma fecha (por la ciudadana Maryelis León), lo que permitió su aprehensión y persecución luego de la huída que efectuara, demostrativo de que la aprehensión del procesado ocurrió conforme a los términos del artículo 44.1 constitucional.

      Se insiste, que en lo relativo al planteamiento de la defensa, cuando hace valer que su defendido fue aprehendido sin que estuviera cometiendo delito, en los términos que consagra el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que no estaba en presencia de un delito que se estaba cometiendo, que acababa de cometerse ni a poco de haberse cometido ni en virtud de existir en su contra una orden judicial, conforme a la exigencia del artículo 44.1 de la Carta Magna, circunstancia (delito flagrante) que evidentemente ocurrió así en un primer momento, cuando el imputado JAROL D.F.M. fue presuntamente aprehendido junto al otro coimputado, luego de que la víctima MARYELIS LEÓN los reconociera en presencia de la Comisión Policial constituida y trasladada a los alrededores del lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, pero que, por motivo del forcejeo que los funcionarios refieren haber mantenido con el coimputado J.J.P.C. al momento de su aprehensión, el primero de los mencionados lograra evadirse, no sin antes arrojar un bolso en el que, entre otras evidencias, estaba su cédula de identidad laminada (circunstancia sobre la cual nada argumenta o aporta la defensa para desvirtuarlo), con la cual obtuvieron su identificación personal; no obstante, en un momento posterior y en el mismo sitio de tal hecho, el imputado es detectado y aprehendido por la comisión policial, tal como se extrae del contenido de las actas de investigación de fechas 08 y 09 de Marzo de 2015 anteriormente transcritas.

      De todo lo anterior se extrae, que los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas lograron la aprehensión de los imputados de autos y la incautación de evidencias criminalísticas, además de sus identificaciones, por lo que se encontraban en una situación de sospecha de la comisión de un delito, o de la continuación en la comisión de varios delitos, lo que los autorizaba a aprehenderlos sin orden judicial; ello, porque al llevarlos la víctima antes mencionada al lugar donde se cometieron los hechos y la posterior observación de los presuntos implicados por la información que la víctima suministró y guió, permitían la intervención policial para impedir sus evasiones.

      En consecuencia, su aprehensión no constituyó un acto arbitrario como lo denuncia la defensa ni está viciado el procedimiento policial de nulidad por este motivo. Así se decide.

      En la segunda denuncia de los Abogados S.J.G.C. y EURO G.C.L. y primera denuncia del Abogado O.H., quienes alegan la nulidad absoluta del acta de audiencia oral de presentación de imputados, de fecha 11 de Marzo del año en curso y la prueba anticipada y reconocimiento de objetos realizada en la misma audiencia, pues esgrimen que el Ministerio Público solicita al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, que se le tome declaración a las víctimas como prueba anticipada y el reconocimiento de las armas incautadas, sin justificar desde el punto vista jurídico-fáctico la procedencia de la solicitud que estaba realizando, siendo aún más estruendosa la actitud asumida por el Juez quien en plena Audiencia expresa: “… seguidamente, vista la solicitud de la representación fiscal de tomar declaración a las víctimas presentes en la sala, se acuerda la misma, de conformidad con el Artículo 289 del Decreto con Rango. Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal y sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 1049 de fecha 30 de Septiembre de 2009 expediente 11-0145, publicada en gaceta oficial y se procede a tomar declaración del Ciudadano NEHOMAR E.M.E.… seguidamente se hace pasar a la Sala a la ciudadana MARYELIS C.L.M.…”; y después a esto se realiza reconocimiento de los objetos en la Sala, las cuales fueron valoradas por el Juez en el auto recurrido como elementos de convicción, siendo que el Fiscal del Ministerio Público no argumentó su solicitud, petición ésta que es contraria a lo establecido en el Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y el ciudadano Juez no fundamentó tampoco tal práctica con base al precepto legal señalado, ni en la Audiencia ni en un Auto distinto o separado.

      Asimismo, indican que la realización de la Prueba Anticipada no debió darse en la misma Audiencia Oral de Presentación de Imputados (no en la misma Audiencia, probablemente si en la misma sala-momentos procesales), ya que en dicha audiencia se iban a verificar si existía la flagrancia y a debatir los numerales establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir si mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa, pudiendo el Fiscal solicitar en Sala como lo hizo en efecto - pero no de manera argumentada- la práctica de una prueba anticipada, considerando que tal práctica no podía llevarse a cabo en la misma Audiencia, motivado a que la misma tiene su razón de ser y sus especificaciones, las cuales se encuentra en el artículo in comento, por lo que el Juez alteró el espíritu esencial del legislador en contrariar lo establecido en el procedimiento ordinario relativos a la fase preparatoria, sino que de una vez el Juez alteró la consecución de ese acto, y lo errático de eso es que utilizó dicha ACTA como elemento, en la cual consta una Prueba Anticipada la cual debe ser valorada como medio de prueba o a su vez servir de elemento de convicción para el Ministerio Público en un eventual acto conclusivo.

      Dentro de este contexto cabe destacar que, ciertamente, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 289 establece:

      Artículo 289. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

      El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

      Como se observa, la Prueba Anticipada contemplada por la legislación procesal penal es un mecanismo estrictamente excepcional, que consiste en la evacuación de una prueba en una fase procesal distinta a la que regularmente dispone la Ley para lo propio (fase del Juicio Oral y Público); por su carácter sui generis, el legislador procuró estipular para su procedencia un requisito fundamental con miras a preservar su esencia y no desvirtuar el fin de esa etapa del proceso donde las pruebas son evacuadas y sometidas a contradictorio.

      Tal requisito se vislumbra en el contenido del artículo reproducido, presupuesto que debe el solicitante demostrar al Juez de Instancia, para que previa verificación de las circunstancias estime o no su procedencia, el cual consiste, básicamente, en la necesidad de su inmediata práctica, es decir, que los eventos que pretenden hacerse constar mediante el ejercicio de dicha prueba pueden desaparecer, bien sea por su naturaleza o sus características, perdiéndose con ello, un elemento tendente a demostrar una situación o hecho determinado.

      De allí que, para el Juez estimar la práctica de una prueba anticipada, debe reflexionar sobre la permanencia en el tiempo y el espacio de las condiciones que pretenden verificarse, dado que sería inoficioso acordar una prueba anticipada que está encaminada a dejar constancia de una situación que se crea pueda permanecer para la oportunidad en que se esté desarrollando el potencial Juicio Oral y Público, circunstancias que debe el operador de justicia apreciar atendiendo las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

      Sobre el particular, Cabrera Romero (1999), en su condición de Director de la Undécima Revista de Derecho Probatorio, dando tratamiento al punto objeto de estudio expuso lo siguiente:

      La prueba anticipada es de la naturaleza de los retardos perjudiciales. Ante la posibilidad de que desaparezcan los hechos o los medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el proceso donde se hará valer, se permite su captura, siendo lo decisivo para que funcione el mecanismo: la situación de urgencia. El art. 316 COPP toma en cuenta esa situación, pero sólo cuando hay un imputado formalmente designado, por lo que es también de la ratio del procedimiento, la protección del derecho de defensa de quien ya es tomado en cuenta como posible sujeto de la acción penal.

      (…)

      El doble requisito para que pueda utilizarse el procedimiento de anticipación de pruebas: 1) Carácter definitivo e irreproducible de lo que se quiere hacer constar; y 2) Designación de un imputado, es indispensable que coexista para que se pueda acudir al procedimiento…

      (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

      Ahora bien, el Juez Tercero de Control en la decisión que data del 11 de marzo de 2015, proveyó sobre una solicitud del Ministerio Público efectuada durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación celebrada en la misma fecha, concretamente, que se les tomara declaración a través de dichas reglas de la prueba anticipada a las víctimas de autos, lo cual fue acordado por el Juez de manera inmediata, procediendo a lo propio, tal como se evidencia del siguiente extracto del auto recurrido:

      … vista la conducta desplegadas por estos ciudadanos la cual se subsume en los delitos de SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el articulo 6 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 05 en concordancia con el articulo 6 numerales 1 , 2, 5, 8, 12 DE LA LEY ESPECIAL SOBRE EL ROBO Y HURTO DE VEHICULO AUTOMOTOR el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previstos y sancionado en el articulo 37 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en artículo 112 de Ley para el desarme y Control de Armas y Municione y el DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y es por lo que esta representación esta solicitando el reconocimiento de estas armas y solicito le sea decretada Medida Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos imputados J.P. y JAROL FERNANDEZ de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que existen suficientes elementos de convicción; se prosiga conforme el procedimiento ordinario previsto en la precitada n.a.p., asimismo solicito se siga el procedimiento ordinario establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y solicito sea tomada la declaración de las victimas como prueba anticipada y el reconocimiento de las armas incautadas y solicito copias simples del presente asunto penal. Es todo. Seguidamente vista la solicitud de la representación fiscal de tomar la declaración de las victimas como prueba anticipada y siendo que los mismos se encuentran presentes en sala se acuerda la misma, de conformidad con el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal y sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 1049 de fecha 30 de Septiembre de 2009 expediente 11-0145, pública en gaceta oficial y se procede a tomar la declaración del ciudadano NEHOMAR E.M.E. venezolano, mayor de edad, de 36 años, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.178.469, de profesión u oficio soldador transportista, de estado civil soltero, nacido en 19/11/1978, Seguidamente se le tomó el debido Juramento de ley e igualmente fue impuesto del contenido del artículo 208 del Código Penal. Se le explicó los motivos de su presencia en este acto y rindió declaración: “ Como lo acaba de decir el ciudadano fiscal fui llamado por un señor llamado C.M. para solicitarme los servicios de un traslado de unas plantas eléctricas de desde la ciudad de Coro hasta el estado Monagas el señor C.M. me dice que el esta en la ciudad de Maturín estado Monagas cuando hablo por teléfono con el cuadro el precio del viaje y me dice que arreglando los papeles marchamos para coro a buscar las plantas te llamo el viernes al final de la tarde para concretar la hora que nos trasladaríamos hasta coro el viernes al final de la tarde lo llamo y me dice ya me vine a coro estoy organizando los papeles y le digo ok espéreme en coro para yo me voy el sábado para cargar el domingo me dice ok excelente a que hora le digo el sábado en la noche yo salí del tigre agarre a mi esposa y mi hijo y nos trasladamos cuando llego me pasa mensaje en el camino me llamaba me brindo una confianza extremada le dictaba a mi esposa que le respondiera los mensajes todos los mensajes están en el teléfono me dice te puedes quedar en el hotel villa sol compre comida y me quede en un hotel en la entrada me dice a primera hora nos vemos en la bomba del 7 me levante le doy comida al niño salgo del hotel salgo me paro en bomba lo veo esta con su hija Andrea me la presenta mas confianza me da dice vamos a buscar las plantas y le digo donde las vamos a buscar me dice en la vía s.r. eso es muy cerca allí esta el comando de la guardia pase el puesto de la guardia efectivamente el de la policía el iba adelante continuamos subo el vidrio porque tengo aire allí me saca el arma y me dice esto es un atraco coopere en ese momento me provoca ser superman pero no puedo porque soy una persona común me dice cruza a la izquierda están como 5 casitas 3 cruzo me meto a una pica de la carretera nacional como tres kilómetros me sale este chico señalando con su mano al imputado en sala identificado como Jarol no se el apellido es lo que vi en el expediente me dice bájate pure si no quieres que te cosa a tiro le digo tranquilo me bajo el señor palomino se fue por la otra puesta donde va mi esposa y mi hijo y la bajo se queda el señor C.M. y la señorita Andrea se quedan en el camión y sale otro chico del monte gordo como yo no lo pude visualizar mucho jarol me dice tápate la cara me lleva al monte me saca de la carretera del pueblito me empuja me dice que me acuesta le digo que no me mate que se lleve el camión macho no le hagas nada al crío bajaron ellos los bolsos del camión le digo tráeme a la mujer para acá me saca la plata de la cartera llega el señor palomino me quedo allí me dice siéntate el niño se puya todo les reclama a ellos este señor le dice a mi niño que se quede tranquilo sentada sobre las espinas quédate tranquilo me puse a jugar con el para que se quedara tranquilo de allí los dos me dicen que vamos a estar entre 4 a 5 horas que no hagamos bulla me registra la cartera me saca el dinero a mi esposa también 2.500 se dividen todo porque eso es una sociedad se lo meneen en un bolso negro con rojo que tenia jarol y palomino en el bolso negro con blanco que tenia sacan todo la ropa después me entrega el bolso cargaron con lo que les interesaba tenia un vaso contigo ellos tenían agua y me dicen toma quieres agua y les digo no como voy a tomar agua de alguien que me esta jodiendo no tome agua de las de ellos todas esas 4 horas como no los voy a reconocer si le preste un rollo de papel porque se estaba haciendo pupu el señor jarol comienza al fumar porro marihuana preparo allí se pone a fumar y me dice menos mal que te bajaste porque te hubiese cocido a tiro palomino tenia una sola bala y la saco y la metió y me dijo con esta sola una en la cabeza comienza a desarmarla se sienta sobre el bolso del niño para no puyarse el culo que debió puyarse la esposa me dice que me quede quieto mi camión tiene gps pero le dije que no por eso me mantienen allí porque si salgo cualquier teléfono apago el carro, llamo jarol niña pásame una tarjeta que me estoy quedando sin saldo mi niño se queda dormido con mi esposa me dicen tranquilo que ya nos vamos a ir el señor jarol llama por teléfono y le dice donde estáis ya pasaste el puente el lago y le dice si ya coronamos si se van agarran las cosa y has t el papel se me llevan llaman al taxi les dice búscame en las cuatro matas donde me hiciste la carrera me dice te va a matar un guajiro si tu sales a la carretera de las casitas que viste nosotros nos vamos pero ese cuento me pareció de niño y yo le digo tranquilo cuando se van caminando que no los veo escucho una moto y luego se va le digo mi esposa vamonos cuando salgo veo a una camioneta van un señor una señora y otro niño los paro y me dice móntese y el señor me queda viendo y me dice chamo tu no res de aquí que te pasa hombre no no me pasa nada dame la cola que quiero salir a la carretera me dice que tienes iban los dos ciudadanos caminando yo ni los quise ver ellos me ven y salen corriendo para el monte cuando salimos a la carretera me dicen que pasa yo estaba con ganas de llorar y todo me dicen que este pasa les digo me acaban de atracar y me dicen los chamos que van allí fueron ellos llaman a un policía y yo todavía les digo dudo de la policía y les digo que me lleven a puesto de la guardia y me llevan me dicen como son les digo los dos súper delgados catire jabao con pegas el otro moreno pelo malo tiene una gorra me llevan al CICPC el que da la carreta en la moto es el hijo de la señora del caserío que luego lo veo que pasa en la moto y el señor lo regaña y le dice cuidado te caes de la moto, le digo a uno de los funcionarios que me regresa la cartera le digo estoy preocupado lleva a mi esposa para que compre comida y veo que se montan como 20 funcionarios cuando marchan va mi esposa con ellos y dice ve allí van los muchachos eso te lo puede aclara mi esposa porque no se de eso. Es todo Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la representación fiscal a los fines de que interrogue ¿Hace referencia que los despojan de pertenecías que tipio? El reloj, el teléfono mío de mi esposa, los aretes que se los quito el señor palomino que se los iba a regalar a su hija; ropa del niño, el termo del agua del niño, la licencia, el carnet de conducir 2.500 que tenia en la cartera 2.500 a mi esposa 5.000 que se fueron en el camión tres camisas champú y esas cosas ¿una ves que tiene conocimiento de la aprehensión le colocan a al vista los objetos robados? Claro ¿Quién se los coloca a la vista? Los muchachos del CICPC que hacen el procedimiento que llegan ya tarde noche me enseñan los dos teléfono y les digo si y pasan al señor palomino y digo si ese es y me provoca es pegarle ¿tiene conocimiento de donde habían sido hallados esas pertenecías? Si me dice el CICPC en el bolso como eran uno negro con rayas rojas y el otro negro con rayas blanca ¿observa usted las armas que tenían las personas que los tienen sometidos como eran? Si, perfectamente en cuatro cinco horas que pude mirarlas y con ganas de quitárselas las de jarol tenia la cacha marrón y cromada arriba esa no tenia peine, y la de palomino la cacha negra y cromada arriba. Es todo seguidamente la defensa pública ABG. J.L.R. formula las siguientes preguntas ¿Llega a escuchar el sitio donde lo mantuvieron el nombre? Si porque la señora que me prestaron apoyo fuera de la comunidad me dicen que se llama el Regreso vía s.r. pase los dos puestos policiales ¿recuerda el día y la hora? Desde el domingo desde las 8:00 hasta las 12:30 aproximadamente me tuvieron allí secuestrado jarol y el señor palomino ¿aparte de su esposa y si hijo cuantas personas venían en el camión cuando lo sucedido? Nosotros tres y dos mas el señor C.m. y su hija Andrea ¿Dónde visualiza a los ciudadanos detenido? De la carretera esa s.r. dirección coro s.r. cuando paso los tres kilómetros mas que esta una tabilla de mi lado me bajo jarol y del mi señora palomino. Seguidamente se deja constancia que el ciudadano juez no formula preguntas. Seguidamente se hace pasar a sala a la ciudadana MARYELIS C.L.M. venezolana, mayor de edad, de 31 años, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.572.084, de profesión u oficio Ingeniero en mantenimiento industriales de estado civil soltero, nacido en 03/02/1984. Seguidamente se le tomó el debido Juramento de ley e igualmente fue impuesto del contenido del artículo 208 del Código Penal. Se le explicó los motivos de su presencia en este acto y rindió declaración “ el día jueves mi esposo obtuvo llamada telefónicas de una presunta persona llamada C.m. para realizar un viaje a la cuidada de coro con la finalidad de ubicar unas plantas que estaban en esta ciudad y llevarlas a maturín fueron varias comunicaciones el día jueves viernes, el día viernes en la noche se confirmo la hora de salida desde nuestro origen hasta esta ciudad el sábado en la mañana salimos a la ciudad de coro el señor nos hacia varia llamadas en la vía con la finalidad de ubicarnos acá llegamos tarde el día sábado el señor nos hace una llamada nos sugiere un hotel no recuerdo era villa sol pero como estábamos cansado del viaje nos quedamos en un hotel que encontramos cerca de la carretera el día domingo desde las 06 de la mañana comenzó a llamar apurándonos que había que cargar esas plantas bien temprano nos dijo que no encontraríamos en estación de servicio el 7 cuando llegamos allí estaba el señor y nos presento a su hija la señorita se hacia llamar Andrea de allí salimos al supuesto patio nos dijo que era vía s.r. después de los dos puestos policiales quedaba el patio que era seguro era cargar y trasladar al sitio después que se nos presentaron nos fuimos pasamos los dos puestos policiales después del puesto de la guardia la señorita acompañada de su papa sacar unas armas y nos dicen que es un atraco nos hacen recorrer varios kilómetros después había un cartel que decía vía s.r. y nos hacen cruzar a la izquierda había un caserío de la do izquierdo y de allí recorrimos aproximadamente como tres kilómetros cuando nos dijo que tendimos que detenernos allí al detenernos salieron del mote tres personas una persona que era un gordito que manejo la unidad y las dos personas que están aquí el muchacho el catire señalando con su mano al ciudadano imputado identificado como Jarol estaba del lado de mis esposo luego del lado donde yo estaba, estaba el otro señor señalando con su mano al imputado identificado como palomino Andrea y el señor Carlos proceden a bajarme a mi del vehiculo donde este muchacho identificado como palomino me somete con el arma y me hace correr a un monte con mi bebe cargado yo corrí lo mas que pude llenándome yo y me bebe de espinas mientras que a mi esposo el imputado identificado como Jarol lo llevaba a otro sitio después el muchacho identificado como palomino me busca para llevarme a donde esta mi esposo mi mayor impresión es cuando lo veo en el piso con el imputado identificado como jarol lo tiene apuntándolo en el piso y yo creo que esta muerto mientras lo despojaban de su licencia y carnet de conducir para entregárselo a las personas que estaban en el vehiculo para ellos hacer la fuga de allí los dos chicos que se encuentran presentes en sala que nos tenían secuestrados nos dicen que teníamos que ir mas adentro del monte todavía allí empiezan a revisar nuestra pertenecías los celulares quien se quedaba con uno quien con el otro el dinero las prendas y yo pidiéndole a Dios que no nos hicieran nada siempre a puntando con las ramas hacia nosotros hubo un momento que le chico identificado como Jarol saca de su bolso una envoltura y empieza a fumarla mi esposo me dice se están drogando mantén la calma quédate tranquila agarre el bebe allí es cuando me da mas desesperación y le digo a mi esposo ahora si que estas personas drogadas nos van a matar mi esposo tuvo la oportunidad o se le ocurrió quitarle el arma cuando me lo comenta le digo que no porque va ser peor la situación en ese bosque de espina y sin sombra el clima soleado el bebe se pone inquieto a llorar los chicos me mandan a callarlo porque podía pasar alguien desde las 8y 30 de la mañana secuestrado hasta casi la 1y 30 de tarde la desesperación ya no era normal el chico identificado como Jarol se comunica con las personas que se habían llevado nuestro carro para que les colocara saldo y luego el dice que si habían pasado el puente es cuando nos dice que falta aproximadamente como media hora a una hora para poderlos soltar después el mismo muchacho llama un taxi haciéndole mención que estaban en las cuatro matas mientras el taxi iba a búscalos a ellos nos dijeron que teníamos que esperar una hora después que ellos marcharan porque ellos tenían un guajiro en el monte que nos iba a baliar a tiro si salíamos y que al salir y llegar a nuestro destino tenían mi numero telefónico el cual se iban a comunicar conmigo para decirme cuanto era la cantidad en bolívares que debíamos darle para devolvernos el camión cuando por fin ellos se van esperamos allí como unos 20 a 25 minutos es cuando mi esposo me dice vamos a salir que ya no se ven caminamos con la buena suerte de dios conseguimos una camioneta que nos dio la cola hasta la carretera principal cuando observamos los dos chicos aquí presentes en sala iban aun en la vía caminando cuando vieron a mi esposo que venia en la camioneta atrás empezaron a correr hacia el monte con los nervios y las amenazas que ya nos habían no queríamos hablar con nadie lo sucedido hasta que un vecino que nos esta dando la cola dice señorita a usted le pasa algo es cuando empecé a llorar y contar lo que nos había pasado en visto de todo esto un vecino del caserío tiene familiar a un policía lo llamaron de inmediato y se presento en el lugar la patrulla nos lleva hasta el CICPC a formular la denuncia mientras mi esposo declaraba yo fui con los funcionarios hacer el recorrido en el sitio allí hicieron la evidencia que estaban muchas cosas personales aun en el sitio cuando veníamos de regreso venían estos dos chicos presenten en sala caminando de inmediato se los señale a los funcionarios y ellos hacen la aprehensión de los mismo yo no se si pueda mostrarle al señor juez si pueda mostrarle las heridas de mi bebe se deja constancia que la ciudadana muestra las heridas de su hijo dejándose constancia que presente lesiones en ambos brazo el estomago espalda piernas y la cabeza. Es todo seguidamente se otorga el derecho de palabra ala representación fiscal a los fines de que formules preguntas ¿ pudo observar las armas de fuego? Si ¿recuerda las características de las mismas? Si las recuerdo el chico identificado como Jarol portaba una pistola color plata cromado con una cacha marrón le faltaba algo abajo porque el decía que tenia un solo tiro mientras el otro muchacho identificado como palomino tenia una cromada con cacha negra y el mencionaba que esa tenia doce tiros- es todo. Se deja constancia que la defensa publica no formula preguntas. Seguidamente el ciudadano juez formula las siguientes preguntas ¿tiene conocimiento usted de cómo logran contactar a su esposo apara realizar el presunto viaje? Si señor ¿puede informarlo al tribunal? Si señor, por una pagina web llamada olx ¿de quien es la pagina Web? De un cuñado de mi esposo que también se dedica hacer viajes y transporte. Es todo. Seguidamente se procede a realizar reconocimiento de objeto solicitado por la representación fiscal de conformidad con el articulo 220 de la n.a.p. cuyo reconocimiento recae sobre los siguientes objetos una (01) pistola aniquilada, cacha de color negro, serial AE64316, marca cocoa Fla, calibre 3.80 mm con su respectivo proveedor contentivo de tres cartuchos del mismo calibre sin percutir y una (01) pistola aniquilada con carrocería de color negro, cacha de color marrón serial L517226 marca STAR calibre 380 mm dejándose constancia que se encuentra presente en sala el funcionario DAVALILLO R.J. cedula de identidad 17.499.267 detective del CICPC con seis años y medios de experiencia en el cargo el cual hace presencia en sala por ser la persona que realiza la custodia de las armas objeto a reconocimiento el día de hoy y se pasa hacer el referido reconocimiento visto la declaración de las victimas quienes manifestaron en su declaración las cuales fueron acordadas como prueba anticipada vista la solicitud realizada por la representación Fiscal y donde las victimas manifiestan las características de las armas con las cuales fueron sometidos, MARYELIS C.L.M. quien manifestó al ser interrogado por la Representación Fiscal lo siguientes: cito “¿pudo observar las armas de fuego? Si ¿recuerda las características de las mismas? Si las recuerdo el chico identificado como Jarol portaba una pistola color plata cromado con una cacha marrón le faltaba algo abajo porque el decía que tenia un solo tiro mientras el otro muchacho identificado como palomino tenia una cromada con cacha negra y el mencionaba que esa tenia doce tiros- seguidamente pasa a reconocer las armas objeto de reconocimiento acordado por este Tribunal quien manifiesta: si las reconozco, esta marrón la tenia el chico identificado como Jarol con esa era que apuntaban a mi esposo, la otra la tenia el chico identificado como Palomino con esa era que me apuntaba a mi. Es todo. Seguidamente pasa a reconocer el ciudadano NEHOMAR E.M.E., quien manifestó al ser interrogado por la Representación Fiscal lo siguientes: cito “¿observa usted las armas que tenían las personas que los tienen sometidos como eran? Si, perfectamente en cuatro cinco horas que pude mirarlas y con ganas de quitárselas las de Jarol tenia la cacha marrón y cromada arriba esa no tenia peine, y la de palomino la cacha negra y cromada arriba quien pasa a reconocer las arma mostradas en sala y manifiesta: claro, claro que los reconozco la pistola de la cacha marrón cromada es de Jarol y la que tiene la cacha negra cromada toda es de Palomino, la de cacha marrón es la que le falta el peine es la que dije en la declaración que es la que tenia Jaro. Es todo. Se deja constancia que las victimas reconocieron de manera congruente lo manifestado en su declaraciones en esta sala. Y se deja constancia que las armas fueron entregadas nuevamente al funcionario CICPC para su guarda y custodia. Acto seguido se procedió a identificar plenamente a los imputados de conformidad con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Como se observa, efectivamente, en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal en el presente asunto, en fecha 11 de Marzo de 2015, se obtuvieron dos declaraciones de las víctimas de autos mediante prueba anticipada, a requerimiento del Ministerio Público y acordado por el Juez, acto en el que, a pesar de no manifestarlo los defensores apelantes en los fundamentos de sus recursos, intervino la entonces Defensa Pública de los imputados, incluso, efectuándoles preguntas, por lo cual, ante la petición de nulidad efectuada ante esta Sala por la parte apelante, se considera necesario expresar:

      R.R. (2012), en su Obra: “Manual de Derecho Procesal Penal”, enseña que la prueba anticipada realmente es prueba si se ha realizado con el respeto de las garantías constitucionales y no ha afectado de indefensión al imputado, expresando además el autor que dicha prueba “… preferiblemente debe hacerse en la fase intermedia o audiencia preliminar o en la fase de preparación del debate, pero no es excluyente, por lo que puede realizarse también en la fase (de) investigación…” (Págs. 580-581), lo que también sostiene Cabrera Romero (1999), en la revista de derecho probatorio N° 11”, al expresar: “Dentro del desarrollo de la investigación, el COPP incluye la figura de la prueba anticipada, siendo lógico que ella se prevea durante esta fase, ya que en el debate oral, con las pruebas ya promovidas y en plena evacuación, no tiene utilidad tal institución. (Págs. 162-163)

      De suerte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que regula la manera cómo debe celebrarse la audiencia oral para oír al imputado y resolver sobre la imposición o no de medidas de coerción personal en su contra, formalidad que se extiende a los casos de audiencias de presentación que se celebran en los casos de aprehensión de imputados en delitos flagrantes, la víctima tiene derecho de ser oída en dicha audiencia, pues el legislador le impone al Juez el deber de convocarla, “si la hubiere”, cuando establece: “… Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

      Frecuentemente se observa en la práctica forense, que en las audiencias de presentación las víctimas deponen sobre las circunstancias de lugar, tiempo y modo como ocurrieron los hechos, reconociendo espontáneamente al imputado o imputados como su agresor o agresores, indicando, incluso, cómo participaron en los hechos cuando sean varios, y esas declaraciones son apreciadas por el Juez o Jueza de Control para el decreto o imposición de medidas de coerción personal al procesado, al estimarlas como elementos de convicción, por lo cual, en tal audiencia no solo se oye al imputado, sino también a la víctima.

      De allí que en el caso de autos, ante la proposición de nulidad de la defensa con ocasión a la práctica de tales pruebas anticipadas propuestas por el Ministerio Público y acordadas por el Juez para la obtención de las declaraciones de las víctimas de autos a través de las reglas que consagra el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal durante la celebración de la audiencia de presentación, debe advertirse que en el caso que se analiza, ese acto (declaración de las víctimas en la audiencia de presentación) se efectuó con dos fines perseguidos:

    23. - Para oír a la víctima o víctimas, conforme a la convocatoria que el Juez le hace para oírla en la audiencia de presentación y apreciar sus testimonios como elementos de convicción para resolver sobre el decreto de medidas de coerción personal.

    24. - Para obtener las declaraciones de las víctimas como pruebas anticipadas para ser valoradas por el Juez de Juicio en esa fase del proceso.

      En estos contextos, con relación al primer fin de la obtención de dichos testimonios antes indicado, debe señalarse que consta en el auto recurrido que, sin perjuicio de que las víctimas de autos comparecieron a la audiencia y rindieron declaración, se precisó también que entre los elementos de convicción valorados estaban las actas de denuncias de los ciudadanos NEHOMAR E.M.E. y MARYELIS C.L.M., en sus condiciones de víctimas, por lo cual se pregunta esta Corte de Apelaciones ¿Qué derecho o cuáles derechos constitucionales de los procesados o imputados fueron violados con las declaraciones de las víctimas, cuando se constatan las actas de denuncia de los mencionados ciudadanos, constituidas en elementos de convicción a apreciar por el Juez para el sustento de la medida de coerción personal decretada?

      Por ello resulta lógico pensar que, mal puede proponerse la nulidad del acto por la apreciación de la declaración o declaraciones de las víctimas como elementos de convicción por parte del Tribunal de Control, pues, se insiste, es reiterativo que en dicha audiencia las víctimas declaren y sus deposiciones sean apreciadas por los Jueces para resolver sobre la imposición, mantenimiento o revocación de medidas de coerción personal al imputado, incluso, sobre la apreciación de sus denuncias sin necesidad de que comparezcan a la aludida audiencia, con más razón si asisten a la misma.

      Así, pertinente traer la opinión de R.R., cuando expresa que:

      … La víctima, cualquiera que ella sea, individual o colectiva, debe ser protegida en sus derechos fundamentales y removidos los obstáculos que impidan su ejercicio. No se trata de privar al imputado de sus derechos, sino que haya una igualdad de tratamiento en el proceso, esto es, que se aplique a ambos el debido proceso y se tutele sus pretensiones. A la víctima, objeto de nuestro estudio, se le proteja desde el momento de su afectación salvaguardando sus derechos, hasta lo que significa el proceso desde denuncia hasta sentencia, se le dé garantía para su intervención, su acceso al órgano jurisdiccional, pueda desplegar su derecho de defensa, su derecho probatorio, su derecho a asistencia técnica, derecho a resolución de fondo fundada en derecho y derecho a recursos… (Ob. Cit.)

      Ahora, en cuanto al segundo fin perseguido por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación, con la obtención de las declaraciones de las víctimas a través de las reglas de la prueba anticipada, ciertamente, debe señalar esta Alzada que tal acto debe cumplir con formalidades tanto en la solicitud, pues requiere de una motivación o fundamento por parte del solicitante sobre el por qué se considera necesaria, útil y pertinente por su carácter de irreproducible e, igualmente, como otro requisito, debe el Juez motivar por qué admite dicha prueba ante el riesgo manifiesto de que se pierdan o desaparezcan los hechos o los medios de pruebas.

      Así, Cabrera Romero enseña en la obra citada:

      … No indica el COPP como se sustanciará la prueba anticipada, pero como ella funciona en base a la urgencia (prueba definitiva e irreproducible, declaración difícil o imposible de que tenga lugar en el proceso oral), tal circunstancia hay que alegarla y justificarla. La necesidad de la anticipación dichas veces se conoce por máximas de experiencia comunes, como ocurre con algunos reconocimientos, inspecciones y experticias, que se sabe que si no se hacen ya, se transforman sus objetos. En estos casos no es necesaria la justificación; pero el adelanto de la declaración de personas, así como cuando la prueba versa sobre hechos sobre los cuales no se puede afirmar su desaparición natural inmediata, habrá que justificar los alegatos en que se funde la anticipación solicitada. Estas justificaciones, que no ameritan plena prueba, sino sólo posibilidades, pueden realizarse… con cualquier otro medio que permita al Juez ponderar la posibilidad de la inminente desaparición del medio o la dificultad de evacuarlo en el futuro… (Pág. 185)

      Conforme a esta opinión doctrinaria, el proponente de la prueba anticipada debe alegar y justificar ante el Juez en su solicitud, por qué razones considera que tal prueba resulta necesaria obtenerla bajo las reglas de la prueba anticipada, bien porque ese reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o bien porque deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio.

      Asimismo, como antes se señaló, debe el Juez fundar la decisión que acuerde la práctica de tales pruebas anticipadas, tal como lo ilustra Delgado Salazar (2006), en la Obra “La Prueba Penal Anticipada”, al comentar sobre la debida fundamentación del auto que acuerda su práctica:

      … es importante que exista una fundamentación del motivo que hace procedente una prueba anticipada antes de practicarla, debiendo exponerlo el tribunal en el respectivo auto de admisión, como el que admite su incorporación para el juicio y hasta el mismo que los incorpora… (Pág. 81)

      Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 252 del 12/03/2015 ilustró que de la norma contenida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal se deduce claramente, que en los casos en que excepcionalmente se admita una prueba anticipada de declaración de testigo por existir el obstáculo difícil de superar, el juzgador debe motivar el por qué admite tal elemento probatorio y el obstáculo que impide al testigo presentarse a declarar en el correspondiente juicio oral ; y ello debe ser así porque tal prueba es una excepción al principio de inmediación, establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En el caso que se revisa, obviamente deriva del auto citado que ni el Fiscal Segundo del Ministerio Público justificó las razones por las cuales ameritaba que tales declaraciones de las víctimas se tomaran bajo las reglas de la prueba anticipada, ni el Juez Tercero de Control motivó por qué razón o razones admitía la práctica de dichas pruebas anticipadas, al leerse únicamente:

      … Seguidamente el ciudadano Juez explica a los presentes la importancia y naturaleza del acto concediéndole el derecho de palabra a la Representación Fiscal del Ministerio Público quien procede a colocar a disposición de este Tribunal a los ciudadanos imputados J.P. y JAROL FERNANDEZ…

      […] solicito sea tomada la declaración de las victimas como prueba anticipada y el reconocimiento de las armas incautadas y solicito copias simples del presente asunto penal. Es todo. Seguidamente vista la solicitud de la representación fiscal de tomar la declaración de las victimas como prueba anticipada y siendo que los mismos se encuentran presentes en sala se acuerda la misma, de conformidad con el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal y sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 1049 de fecha 30 de Septiembre de 2009 expediente 11-0145, pública en gaceta oficial y se procede a tomar la declaración del ciudadano NEHOMAR E.M.E. venezolano, mayor de edad, de 36 años, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.178.469, de profesión u oficio soldador transportista, de estado civil soltero, nacido en 19/11/1978… Seguidamente se hace pasar a sala a la ciudadana MARYELIS C.L.M. venezolana, mayor de edad, de 31 años, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.572.084, de profesión u oficio Ingeniero en mantenimiento industriales de estado civil soltero, nacido en 03/02/1984. Seguidamente se le tomó el debido Juramento de ley e igualmente fue impuesto del contenido del artículo 208 del Código Penal. Se le explicó los motivos de su presencia en este acto y rindió declaración…

      […]

      DECLARACIÓN DE LAS VICTIMAS TOMADAS COMO PRUEBA ANTICIPADA A SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO Y ACORDADA POR ESTE TRIBUNAL Y SIENDO QUE LOS MISMOS SE ENCUENTRAN PRESENTES EN SALA SE ACUERDA LA MISMA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 289 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL N° 1049 DE FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2009 EXPEDIENTE 11-0145, PÚBLICA EN GACETA OFICIAL y se procede a tomar la declaración del ciudadano NEHOMAR E.M.E. venezolano, mayor de edad, de 36 años, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.178.469, de profesión u oficio soldador transportista, de estado civil soltero, nacido en 19/11/1978, Seguidamente se le tomó el debido Juramento de ley e igualmente fue impuesto del contenido del artículo 208 del Código Penal. Se le explicó los motivos de su presencia en este acto y rindió declaración…

      […]

      Seguidamente se hace pasar a sala a la ciudadana MARYELIS C.L.M. venezolana, mayor de edad, de 31 años, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.572.084, de profesión u oficio Ingeniero en mantenimiento industriales de estado civil soltero, nacido en 03/02/1984. Seguidamente se le tomó el debido Juramento de ley e igualmente fue impuesto del contenido del artículo 208 del Código Penal. Se le explicó los motivos de su presencia en este acto y rindió declaración… (Mayúsculas del Tribunal de Control)

      Conforme a los extractos anteriores del auto objeto del recurso de apelación se evidencia que, sin lugar dudas, ni el Fiscal Segundo del Ministerio Público ni el Tribunal Tercero de Control fundaron la solicitud de práctica de prueba anticipada ni el auto que las admitió, respectivamente, circunstancia que las fulmina de nulidad absoluta por vulneración a la garantía del debido proceso, pues, como lo apunta Cabrera Romero (2012), en su Obra: “La Prueba Ilegítima por inconstitucional”:

      El incumplimiento de requisitos formales de la actividad probatoria señalados en el COPP (o en otras leyes aplicables a la investigación penal), calificados por la ley o por la jurisprudencia como esenciales, vicia las pruebas obtenidas violando el debido proceso , y por tanto son nulas según el artículo 49 CRBV… (Pág. 28)

      Por otra parte, expresa el Autor en la misma obra:

      Con miras al proceso penal, el COPP exige el cumplimiento de requisitos para que el medio obtenido por el Ministerio Público o la policía de investigación sea válido. Son procedimientos formales señalados en el COPP, de obligatorio cumplimiento por los investigadores_ salvo las excepciones que la propia ley pauta_ que se hacen inescindibles con los que recogen las inspecciones criminalísticas… o con la ocupación de pruebas reales (elementos activos del delito, conseguidas en las inspecciones o en los allanamientos… y sometidas a experticias…

      Si las exigencias legales _predeterminadas en la ley (COPP en el comentario)_ no se cumplen, como puede ocurrir al formarse las probanzas de la investigación por parte de las autoridades, los medios serán nulos, debido a que los procedimientos resultan inescindibles con el medio, forman en estos supuestos, parte de él. (Págs. 200-201)

      En consecuencia de todo el análisis que esta Corte de Apelaciones ha hecho de la forma o manera cómo el Ministerio Público diligenció o propuso la obtención de las pruebas anticipadas en el presente caso y de la manera como el Tribunal Tercero de Control las acordó para su práctica (con prescindencia absoluta de la debida fundamentación o motivación de la decisión que lo ordenó), no quedan dudas que las mismas devienen en ilegítimas, por inconstitucionales, al obtenerse con vulneración del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su cardinal 1 del artículo 49, que dispone: “… Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso…” y del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, motivos por los cuales se declara la nulidad absoluta de esas pruebas testimoniales anticipadas practicadas en el presente asunto a los ciudadanos NEHOMAR E.M.E. y MARYELIS C.L.M., más no del acta de audiencia de presentación como lo solicitó la defensa, pues debe señalar esta Corte de Apelaciones que una circunstancia es el acta que levanta el secretario del Tribunal durante la celebración de las audiencias orales y otra situación son los actos contenidos o que se reflejan en ella.

      Esa distinción entre el acta y el acto es magistralmente precisada y aclarada por Cabrera Romero, en la indicada Revista de Derecho Probatorio N° 11, cuando, al analizar las nulidades, señala:

      Ignora el COPP, al igual que otros códigos procesales patrios, que en todo proceso y en relación a la prueba hay tres nulidades diferentes: la de las actas, la de los actos y la de los medios.

      Si un acta es nula, ella pierde validez y con ella fenece el acto que ella contenía y la prueba practicada.

      Si un acto es nulo y su nulidad no es absoluta el acto se repite (sanea) y el medio en que se recibió se salva si se logra la repetición válida. La nulidad de un acto, el cual le faltaron los requisitos esenciales no anula el acta, por lo que ésta muchas veces prueba hechos ocurridos, cuya validez no depende del acto. Ejemplo de ello es la presencia de alguien en un día y hora documentada. El acto al cual concurrió puede ser nulo, pero el acta (válida) prueba su presencia en el lugar, el día y la hora.

      Un medio puede ser nulo y perderá cualquier valor y no se apreciará, pero el acta y el acto pueden ser válidos, ya que al confeccionarla o al realizarlo no se infringieron requisitos legales. Ejemplo: quien declara bajo violencia, lo hace en un acto válido, si la violencia es externa, y en un acta que cumple con todos sus requisitos, pero la declaración es nula.

      Con relación a la fase preparatoria y lo que ella recoge pueden existir actas nulas y actos y medios inválidos.

      Calla el COPP sobre quién declarará las nulidades en lo relativo a esta etapa y sobre las causas de nulidad de los medios, sin que haya atisbos en él para deducirlos, pero sí se trae requisitos a cumplir en el acta y en los actos, que producirán nulidades relativas o absolutas. (Págs. 48-49)

      Estas consideraciones doctrinarias se han esbozado, toda vez que no cabe dudas que en el presente caso existe el acta levantada durante la celebración de la audiencia oral de presentación, en la que se asentaron los actos cumplidos por el Tribunal en presencia de las partes, que cumplió con los requisitos contenidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

      ART. 153. —Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

      El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

      La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

      Analizando el caso sometido al conocimiento de esta Sala, se verifica que la nulidad declarada por esta Sala del acto de obtención de las pruebas testimoniales anticipadas por vulneración del debido proceso, no se extiende al acta de audiencia de presentación, pues en ellas se asientan otros actos, como el lugar, hora y fecha en que se efectuó dicha audiencia, las exposiciones de cada parte interviniente, lo decidido o resuelto por el Juez con ocasión de ellas, que no es más que la fijación de los actos cumplidos, por lo que, tal como se analizó en párrafos precedentes, en dicha actuación procesal se lograron los fines de esa audiencia, como eran la imputación formal a los procesados de autos por parte del Ministerio Público, la oportunidad que se les brindó a dichos imputados de ser oídos en presencia de su defensa y de decidir si declaraban o no libres de coacción y apremio, que las víctimas intervinieran dando su versión de los hechos, por ser esa audiencia una de las oportunidades que tiene para ser oída y que perfectamente podía ser apreciada su declaración como un elemento de convicción para sustentar la medida de coerción personal impuesta (al constar incluso sus actas de denuncias), de allí que esta Sala no extienda la declaratoria de nulidad absoluta a todo el contenido del acta de audiencia de presentación como lo solicitó la Defensa apelante. Así se decide.

      En cuanto a la solicitud de nulidad del acto de reconocimiento de las armas, efectuado en la misma audiencia oral de presentación a petición del Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que la audiencia oral de presentación no se efectuó de conformidad con lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se inmiscuyeron otros actos que no son propios y/o no corresponden a esa audiencia, lo que, en opinión de los recurrentes, acarrea la nulidad absoluta de conformidad con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de la lectura que esta Alzada efectuó al auto apelado se extrae la celebración del siguiente acto:

      … Seguidamente se procede a realizar reconocimiento de objeto solicitado por la representación fiscal de conformidad con el articulo 220 de la n.a.p. cuyo reconocimiento recae sobre los siguientes objetos una (01) pistola aniquilada (sic), cacha de color negro, serial AE64316, marca cocoa Fla, calibre 3.80 mm con su respectivo proveedor contentivo de tres cartuchos del mismo calibre sin percutir y una (01) pistola aniquilada (sic) con carrocería de color negro, cacha de color marrón serial L517226 marca STAR calibre 380 mm dejándose constancia que se encuentra presente en sala el funcionario DAVALILLO R.J., cedula de identidad 17.499.267 detective del CICPC con seis años y medios de experiencia en el cargo el cual hace presencia en sala por ser la persona que realiza la custodia de las armas objeto a reconocimiento el día de hoy y se pasa hacer el referido reconocimiento, visto la declaración de las victimas quienes manifestaron en su declaración las cuales fueron acordadas como prueba anticipada vista la solicitud realizada por la representación Fiscal y donde las victimas manifiestan las características de las armas con las cuales fueron sometidos, MARYELIS C.L.M. quien manifestó al ser interrogado por la Representación Fiscal lo siguientes: cito “¿pudo observar las armas de fuego? Si ¿recuerda las características de las mismas? Si las recuerdo el chico identificado como Jarol portaba una pistola color plata cromado con una cacha marrón le faltaba algo abajo porque el decía que tenia un solo tiro mientras el otro muchacho identificado como palomino tenia una cromada con cacha negra y el mencionaba que esa tenia doce tiros- seguidamente pasa a reconocer las armas objeto de reconocimiento acordado por este Tribunal quien manifiesta: si las reconozco, esta marrón la tenia el chico identificado como Jarol con esa era que apuntaban a mi esposo, la otra la tenia el chico identificado como Palomino con esa era que me apuntaba a mi. Es todo. Seguidamente pasa a reconocer el ciudadano NEHOMAR E.M.E., quien manifestó al ser interrogado por la Representación Fiscal lo siguientes: cito “¿observa usted las armas que tenían las personas que los tienen sometidos como eran? Si, perfectamente en cuatro cinco horas que pude mirarlas y con ganas de quitárselas las de Jarol tenia la cacha marrón y cromada arriba esa no tenia peine, y la de palomino la cacha negra y cromada arriba quien pasa a reconocer las arma mostradas en sala y manifiesta: claro, claro que los reconozco la pistola de la cacha marrón cromada es de Jarol y la que tiene la cacha negra cromada toda es de Palomino, la de cacha marrón es la que le falta el peine es la que dije en la declaración que es la que tenia Jaro. Es todo. Se deja constancia que las victimas reconocieron de manera congruente lo manifestado en su declaraciones en esta sala. Y se deja constancia que las armas fueron entregadas nuevamente al funcionario CICPC para su guarda y custodia…

      De la transcripción parcial que precede del auto recurrido se advierte, que dicho acto de reconocimiento se efectuó a instancia del Ministerio Público y no a instancia del Juez, no oponiéndose a su obtención la entonces defensa de los procesados, amén que conforme al principio de legalidad de las formas procesales, los actos procesales deben practicarse conforme a las formas consagradas en el ordenamiento jurídico para producir los efectos que la ley les atribuye, por lo que dicho acto de reconocimiento no es más que una diligencia de investigación practicada dentro de la fase del proceso prevista para su obtención, por lo que no puede declararse su nulidad por la nulidad misma, ante la circunstancia que se practicó en una oportunidad prevista para otro acto, como es la audiencia oral de presentación, pues ello constituiría un ritualismo proscrito por el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme el cual no puede sacrificarse la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, si se atiende a la norma legal que consagra también los supuestos de convalidación de los actos defectuosos, contenido en el artículo 178.2. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

      ART. 178.—Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:

    25. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.

    26. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.

    27. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

      En el caso que se analiza, a instancia del Ministerio Público el Juez Tercero de Control autorizó la práctica del reconocimiento de objetos (de las armas presuntamente incautadas a los procesados) por parte de las víctimas de autos en la audiencia de presentación, en presencia de todas las partes intervinientes, por lo cual ha de interpretarse que tal acto de reconocimiento se constituyó en una incidencia que se planteó en dicha audiencia oral y que el Juez autorizó, constituyéndose en un auténtico acto procesal donde confluyeron las desiguales voluntades de las partes intervinientes, garantizándose la contradicción a las mismas, ejecutándose la captación de una fuente o medio de prueba que no vulneró las premisas fundamentales de legalidad de dicha actuación, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

      Alegan los apelantes en la tercera denuncia, que solicitan la nulidad absoluta de la declaración de los imputados en el acta de investigación penal de fecha 08 de Marzo de 2015, suscrita por los funcionarios D.D. y M.G. y acta de investigación de fecha 09/03/2015, suscrita por los funcionarios O.B., J.D., D.D. y J.Q., ya que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal si el imputado ha sido aprehendido declara ante el Juez de Control y ante el Ministerio Público si se encontrare en libertad, con lo cual se desprende que fue eliminada la declaración del imputado en sede policial, por lo que el acta de investigación penal de fecha 08 de marzo de 2015, en la que los funcionarios actuantes plasmaron: “... continuando con las investigaciones y libre de toda coacción se le inquirió al sujeto aprehendido sobre la identificación de la persona que logró evadir la comisión actuante, informando éste que a dicho sujeto le corresponde el nombre de JAROL, de igual forma manifestó que el sujeto que logró evadir la comisión era su acompañante de perpetrar el presente hecho…“, de lo que se desprende que al imputado se le interrogó y éste declaró, lo que también ocurrió en el acta de investigación penal de fecha 09 de marzo de 2015, en donde dejan constancia:

      … éste manifestó sin coacción alguna, que estaba seguro que lo ha había sapiado JYMMY ya que estaba detenido en nuestras instalaciones, asimismo manifestó que su Jefe JORGE tiene que ayudalo en este problema ya que por el fue que vino a Falcón (a) hacer ese trabajito, de igual forma manifestó que JORGE estaba hospedado desde hace días en el hotel URUMANIA…

      Esbozó también la defensa que de dicha actuación se genera que, si bien están en presencia de actas de investigación penal, de la redacción de las mismas se diluye que los ciudadanos imputados fueron intimados, ejercieron declaración ante los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, estando viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, ya que se encuentran circunscritas a lo establecido en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal debido a que está prohibido tal hecho en sede policial, los mismos no se encontraban ante el Juez de Control y aunado a ello realizan esa serie de afirmaciones —según los funcionados¬- sin la presencia de su defensor, produciéndose así la violación a garantías y derechos de rango constitucional como el derecho a la defensa, a ser oído con presencia de su abogado y no en sede policial.

      Sobre el particular, advierte esta Corte de Apelaciones que en la audiencia oral de presentación la entonces defensa de los procesados no solicitó o invocó la nulidad de dichas actuaciones o diligencias de investigación ante el Juez Tercero de Control, en tanto y en cuanto tales nulidades deben oponerse ante el Tribunal de la causa y de lo decidido proceder entonces a la interposición del recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de que la decisión proferida cause agravio a la parte solicitante, tal como lo ha apuntado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 221 del 04/03/2011, ratificada en la sentencia N° 993 del 10/07/2012, que dispuso:

      … esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

      En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

      No obstante, por tratarse la nulidad invocada ante esta Sala la concerniente a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, al señalarse que les fue apreciada sus declaraciones rendidas presuntamente ante el órgano policial sin asistencia de un defensor o abogado de confianza, lo cual produce la nulidad absoluta de lo actuado en todo estado y grado del proceso, procederá esta Sala a indagar ante tal circunstancia denunciada por los defensores, con el fin de tutelar el derecho constitucional a la defensa denunciado como infringido y así se revisó el auto recurrido y obtuvo que, con relación a dichas diligencias de investigación penal, de fechas 08 y 09 de Marzo del año en curso, se aprecia que entre los elementos de convicción apreciados por el Tribunal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, estuvo el acta de investigación penal de fecha 08/03/2015, en la que el funcionario M.G. dejó constancia de la diligencia policial practicada en la investigación que adelantaban, en la que se logró la aprehensión del coimputado J.P.C. y la aprehensión y posterior evasión del coimputado JAROL D.F., dejando constancia de aspectos relevantes de dicha actuación; no obstante señalar al final de la misma que, presuntamente, libre de toda coacción, se le inquirió al sujeto aprehendido (anteriormente identificado) sobre la identificación de la persona que logró evadir la comisión actuante, informando éste presuntamente que a dicho sujeto le corresponde el nombre de JAROL, de igual forma manifestó que el sujeto que logró evadir la comisión era su acompañante de perpetrar el presente hecho, desconociendo más datos de dicha persona, tal como se lee a continuación:

    28. … ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08 de Marzo de 2015. de la cual se extrae lo siguiente:

      “En esta misma fecha, siendo las 06:00 horas de la tarde, compareció ante este Despacho el Funcionario Detective M.G., adscrito al Eje de Homicidios del estado Falcón, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 114, 115, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 34 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada en la presente averiguación y en consecuencia expone lo siguiente “En esta misma fecha continuando las averiguaciones relacionadas con el expediente K-15-0217-00447, iniciadas ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos PREVISTO EN LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES Y CONTRA LA PROPIEDAD, CONTRA LAS PERSONAS Y PREVISTOS EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTES, fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía del funcionario Detective Agregado D.D., a bordo de la unidad de inspecciones, hacia la siguiente dirección: Población de S.R., calle principal, con entrada al sector la Sábila, vía Publica, Municipio Miranda del estado Falcón, con la finalidad de practicar la inspección técnica correspondiente lugar del hecho, haciéndonos acompañar por la ciudadana MARYELIS LEON, identificada plenamente en actas que anteceden por fungir como testigo presencial y víctima del presente hecho, a fin de realizar un recorrido similar al practicado por los sujetos autores del presente hecho, al momento de perpetrar el mismo, con el objetivo de ubicar algún testigo que nos aporte información para el total esclarecimiento de la presente causa, ya apersonados en el lugar, la ciudadana antes mencionada nos indicó el lugar exacto donde se suscité el presente hecho, por lo que amparados en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió el Detective Agregado D.D. a practicar la inspección técnica correspondiente, donde se logró colectar un (01) filtro, elaborado en material sintético, de colores verde y anaranjado, culminada la misma realizamos un recorrido por las adyacencias del lugar, siendo abordados por un ciudadano quien no quiso identificarse por miedo a futuras represalias en su contra y en la de sus familiares, indicándonos que minutos atrás se percató de la presencia de dos sujetos con actitudes sospechosas, caminando apresuradamente por la carretera Nacional F.Z., con sentido a Maracaibo, los mismos presentaban las siguientes características fisonómicas y vestimenta: 1) de estatura alta, piel color morena, contextura delgada, cabello corto de color negro, boca grande y gruesa, nariz grande y ojos achinados, el mismo vestía un suéter de color marrón, un pantalón tipo bermuda de color beige, y un bolso tipo morral de color rojo con negro, y 2) de estatura mediana, piel color blanca, cabello negro, boca pequeña, nariz perfilada y ojos achinados, el mismo vestía una franela de color blanca, un pantalón de color beige y un bolso tipo morral de color rojo con negro, por todo lo antes expuesto, procedimos en realizar un recorrido por la carretera F.Z., con sentido oeste, a fin de ubicar a dichos sujetos, ya que estos presentan características fisionómicas y vestimentas similares a la de los sujetos autores del presente hecho, según la denuncia interpuesta por el ciudadano NEHOMAR ROMERO, ampliamente identificado en actas que anteceden por figurar como denunciante víctima de la presente causa, logrando observar en dicha vía nacional adyacente a la entrada principal de la población antes mencionada, a dos sujetos quienes presentaban características similares a las antes mencionadas, manifestando la ciudadana MARYEIJIS IIEON que dichos sujetos eran los que se encontraban custodiando a su persona y a su esposo de nombre NEHOMAR ROMERO en dicha zona enmontada, luego de que los despojaran de sus pertenencias y del vehículo mencionado en actas que anteceden, así mismo estos sujetos al notar la presencia de la comisión policial, tomaron una actitud nerviosa y a su vez emprendieron una veloz huida, internándose ambos en una zona enmontada de la localidad, por lo que la premura del caso, descendimos de nuestra unidad, dándole la voz de alto a los mismos, haciendo estos caso omiso a dicha orden, originándose una persecución en caliente, logrando darles alcance a los sujetos, motivado a que uno de ellos, en una zona rocosa del lugar perdió el control y cayó al fondo de un barranco, logrando causarse lesiones en varias partes del cuerpo, de igual forma este sujeto se tomó agresivo en contra de la comisión queriéndose apoderar del arma de reglamento del detective por tal motivo utilizamos técnicas de uso progresivo de la fuerza logrando neutralizarlo, así mismo el otro sujto que se encontraba en el lugar se valió de que nos encontrábamos forcejeando con un sujeto para este emprender una veloz huida, entre las zonas enmontadas no lográndole dar alcance, evadiéndose este del lugar, por lo que amparados en el articulo 191 del código orgánico procesal penal, procedió el detective D.D. a practicarle una inspección corporal a este sujeto, logrando incautarle en el bolsillo derecho de su pantalón tipo bermuda dos teléfonos uno marca Samsung, modelo GT-C3313T, color negro, serial número RV1CA3KJ78T, provisto de dos chip de líneas uno de la empresa Movilnet serial 8958060001423839915, y otro serial número 8958060001000710133, contentivo de una tarjeta micro SD marca SANDISK, y de su batería de la misma marca, y un equipo celular marca Huawei, modelo C5100, serial PM7NSC18BO411125, con su respectiva batería de la misma marca, de igual forma le fue incautado un bolso tipo morral, negro con rojo, marca Air express, en el cual guardaba, un equipo celular, marca Samsung, modelo GT-18200L, serial IMEI 352119062723830, de color blanco, provisto con su respectiva batería de la misma marca, desprovisto de chip de línea. Acto seguido se procede la identificación plena del sujeto aprehendido siendo la siguiente: J.J.P.C., venezolano, natural de Maracaibo estado Zulia, nacido en fecha 08-10-1987, de 27, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en el Sector S.L., titular de la cedula de identidad V-18.988.433, así mismo se le hizo de su conocimiento que quedaría detenido, por encontrarse incurso en un delito flagrante según lo previsto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, leyéndole a su vez sus derechos y garantías contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese mismos orden de ideas el segundo sujeto que logro evadir la/ comisión actuante y a su vez en medio de la huida lanzo un bolso tipo morral de color rojo con negro, marca Wilson, el cual al momento de la persecución tenía en su poder, siendo colectado este por el funcionario Detective Agregado D.D., logrando incautar en el interior del mismo, un reloj, tipo pulsera, marca mulco, de color azul, un equipo 1u1ar marca IPHONE, de color negro y una cedula laminada signada con el numero V-26.859.291 a nombre del ciudadano F.M.J.D., nacido en fecha 04-02-1996, culminada esta diligencia nos retiramos del lugar retornando nuestra sede, ya presentes en este Despacho, se procedió a verificar a través del Sistema de Investigación e Información Policial SIIPOL, los datos pertenecientes al sujeto aprehendido, así como los posibles registros policiales o solicitud que pudiera presentar el mismo, luego de una breve espera obtuve como resultado que al mismo le coinciden sus nombres apellidos, número de cedula y no presenta registros policiales ni solicitud alguna, de igual forma tomando los datos descritos en la cedula de identidad lamina colectada en el lugar de la aprehensión, se procedió a verificar los mismos, ante el sistema antes mencionado, obteniendo como resultado que a dicha cedula le coinciden sus datos y no presenta registros policiales relacionado a la misma, continuando con las investigaciones y libre de toda coacción se le inquirió al sujeto aprehendido sobre la identificación de la persona que logró evadir la comisión actuante informando este que a dicho sujeto le corresponde el nombre de JAROL, de igual forma manifestó que el sujeto que logró evadir la comisión era su acompañante de perpetrar el presente hecho, desconociendo más datos de dicha persona. Seguidamente realice llamada telefónica al abogado NEUCRATES LABARCA, fiscal Segundo del Ministerio Publico, quien le informo que le fueran enviadas a la brevedad posible las actuaciones realizadas, así mismo se le solícita a la fiscalía segunda de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, tramitar ante el Juez correspondiente orden de aprehensión en contra del ciudadano F.M.J.D., titular de la cedula de identidad V-26.859.291, mencionado como investigado en la presente averiguación, de igual manera se le informo a la superioridad sobre l0% realizado. Se anexa a la presente acta de inspección técnica practicada, es todo”. Termino se leyó y estando conformes firman. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

      Igualmente aconteció en otro de los elementos de convicción apreciados en el auto recurrido, concretamente, en el acta de investigación penal de fecha 09 de Marzo de 2015, con motivo de la aprehensión del imputado JAROL D.F., cuando el funcionario O.B.d.C. dejó constancia de las diligencias practicadas ese día, entre ellas, asentando que presuntamente y, una vez en el trayecto del mencionado ciudadano hasta (la) sede de ese despacho policial, éste manifestó sin coacción alguna que estaba seguro que lo había sapiado JYMMY, (quien) ya estaba detenido en nuestras instalaciones; que presuntamente también les manifestó que su jefe JORGE tiene que ayudarlo en (el) problema ya que por él fue que vino a Falcón (a) hacer trabajito, de igual forma manifestó que JORGE es hospedado desde hace días en el hotel URUMANIA ubicado el kilómetro 7 carretera nacional F.Z. y, por último, que una vez presentes en la sede, el otro ciudadano de nombre Jimmy (coimputado), quien se encuentra detenido en las instalaciones, corroboró que el mismo fue su compañero en el hecho, que suscitó horas atrás, tal como se lee:

    29. … ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA, 09 DE MARZO DEL AÑO DOS MIL QUINCE, de la cual se extrae lo siguiente:

      “En esta misma fecha, siendo las 04:40 horas de la compareció ante este Despacho el funcionario Detective jefe: O.B., adscrito al área de Investigación de Delitos Contra el Patrimonio Económico de esta sub.-Delegación, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo previsto en los Artículos 113, 114, 15, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 34 y 50 numeral 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía- de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalísticas, y del Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial: En esta misma fecha, dánc1ole continuidad a la causa penal K-15—0217-00447, que se instruye por ante este despacho por unos de los delitos previstos en la LEY ORGANICA SOBRE EL HURTO Y ROB DE VEHICULOS AUTOMOTORES, CONTRA LA PROPIEDAD, CONTRALAS PERSONAS Y PREVISTOS EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTE42ION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE me traslade en compañía d4 los funcionarios DETECTIVES JOSE DAVAI1ILLO J.Q., D.D., hacia el sector S.R. con la finalidad de ubicar identificar y aprehender al ciudadano evadido en horas atrás, una vez presentes en dicho sector procedimos a realizar un recorrido por la zona logando avistar a un sujeto quien al notar la presencia d la comisión caminó en sentido contrario al que llevaba acelerando de inmediato el paso, así mismo quien pol su apariencia física y rasgos fisonómicos coinciden con la del ciudadano evadido y al de la cedula de identidad encontrada dentro del bolso el cual se le cayó al sujeto al momento de emprender la veloz huida, motivo por el cual le dio la voz de alto previa identificación funcionarios de este cuerpo detectivesco, por lo que funcionario Detective J.Q., procedió a realiza respectiva inspección corporal no sin antes advertir acerca de la sospecha de algún objeto de interés criminalistico que tuviera adherido a su cuerpo, amparados en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal logramos encontrar ninguna evidencia de interés criminalistico, acto seguido procedimos a identificar la siguiente manera JAROL D.F.M. venezolano, natural de Maracaibo estado Zulia, de 19 años de edad, soltero, residenciado en la calle 79-C, casa sin número, de la curva de Molina, Maracaibo estado Zulia, titular de la cedula de identidad V.-26.859.’?91, seguidamente nos trasladamos hasta la sede de este des (sic) a fin de imponer al ciudadano de los hechos que investigan, una vez en el trayecto del ciudadano hasta sede de este despacho, este manifestó sin coacción alguna que estaba seguro que lo había sapiado JYMMY ya estaba detenido en nuestras instalaciones así manifestó que su jefe JORGE tiene que ayudarlo en problema ya que por él fue que vino a falcón hacer trabajito, de igual forma manifestó que JORGE es hospedado desde hace días en el hotel URUMANIA ubicad el kilómetro 7 carretera nacional F.Z. una vez presentes en nuestra sede el ciudadano de nombre Jimmy quien se encuentra detenido en nuestras instalaciones corroboro que el mismo fue su compañero en el hecho, que suscitó horas atrás. Confirmando este nuestras sospechas por tal motivo, se procedió a notificarle al referido sujeto sobre su detención, dándole continuidad a las a procesales arriba mencionada, según lo establecido en el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo le fue leído sus derechos y Garantías Constituciones, contemplados en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal P4ial, procediendo de inmediato a efectuarle llamada telefonía al Dr. NEUCRATES LABARCA, fiscal Segundo del Ministerio Público, de esta circunscripción judicial, del estado Falcón, quien se dio por enterado. Es todo cuanto tenga que informar al respecto, se dejas constancia de haber practicado la inspección técnica del lugar. Anexo presenta acta, acta de derechos de imputado y acta inspección del sitio de suceso. TEPMINO, SE LEYÓ Y ES TODO.

      En este contexto, cabe señalar que si bien las policías de investigación están obligadas a asentar en las actas de investigación penal las informaciones que obtengan acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y partícipes conforme a lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, también consagra el legislador la prohibición de tomarse declaración al imputado sin asistencia de abogado de su confianza o defensor, bajo pena de nulidad, por lo cual no podrá fundarse una decisión con tales testimonios, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 132 del texto penal adjetivo, al consagrar:

      ART. 132.—Oportunidades. El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

      Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante él o ella, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora.

      Durante la etapa intermedia, el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez o Jueza.

      En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.

      El imputado o imputada tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.

      En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora.

      En consecuencia de lo antes expresado, debe esta Corte de Apelaciones proceder a la declaratoria de nulidad absoluta de esos puntos específicos de tales actas de investigación levantadas en fechas 08 y 09 de Marzo del presente año en el presente asunto, descritas como elementos de convicción números 5 y 12 del auto recurrido, en cuanto a las presuntas manifestaciones espontáneas y libres de apremio que los imputados de autos pudieran haber efectuado, a tenor de lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, quedando incólumes en su contenido respecto a todo lo demás asentado en las mismas, atinentes a las diligencias efectuadas para lograr la aprehensión de los imputados de autos. Así se decide.

      En cuanto a la cuarta denuncia invocan la nulidad del acta de entrevista de fecha 09/03/2015, ya que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , en la persona del funcionario A.B., suscribe un acta de entrevista al niño de nombre N.A.M.L. (de dos años de edad), la cual se cataloga como “… diligencia policial efectuada en la presente investigación…”, de la cual se extrae que el mencionado infante declaró en sede policial _junto a su representante_ en la cual expresa: “mira chamo tumbaste a papi viste, chamo me puye la mano…”, siendo que la misma es contraria al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, en decisión de fecha 30 de julio de 2013, Expediente N° 11-0145 sobre las declaraciones de niños, niñas y adolescentes como víctimas y testigos en los procesos en los que intervienen con tal carácter, por la revictimización en la que se podría incurrir y por incidir negativamente en su recuperación emocional.

      Sobre el particular, debe expresar esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, se observa en la recurrida, como elemento de convicción, el siguiente:

    30. -… ACTA DE ENTREVISTA de fecha, 08 DE M.D.D.M.Q., de manera espontánea el niño de nombre N. A. M. L., ampliamente identificada en actas que anteceden por figuro (sic) como víctima del presente hecho, en compañía de su representante legal de nombre MARYELIS DEL C.L.M., ampliamente identificada en actas que anteceden por figurar como victima del presente hecho, de la cual se extrae lo siguiente:

      “siendo las 01:50 horas de la tarde, compareció ante este Despacho el Detective A.B., adscrito al área de Investigaciones de la Sub-Delegación Coro, Estado Falcón, quien estando debidamente juramentado y de. conformidad con lo establecido en los artículos 114, 115, 1.53, 295 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia CRE: los artículos 34 y 50 numeral 1 de la ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de 1cvcstiqaconos Científicas, Penales y criminalisticas y el instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “En esta misma fecha, compareció soto este Despacho, de manera espontánea el niño de nombre NEHOMAR A.M.L., ampliamente identificada en actas que anteceden por figuro como víctima del presente hecho, en compañía de su representante legal de nombre MARYELIS DEL C.L.M., ampliamente identificada en actas que anteceden por figurar como victima del presente hecho, Quien libre de toda coacción ‘ sin juramento alguno manifestó no tener impedimento alguno en rendir declaración relacionado con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-15-0217-00447, iniciado por oste despacho por la comisión de uno de los delitos PREVISTO EN LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHIUCLOS AUTOMOTORES, PREVISTO EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, CONTRA LA PERSONAS Y CONTRA LA PROPIEDAD, quien manifestó lo siguiente: “ mira chamo tumbaste a papi viste, chamo que me puye la mano. Es todo, SE DEJA C.Q.E.N. MENCIONADO COMO VICTIMA DEL PRESENTE HECHO NO FIRMA.

      Ahora bien, ciertamente, como lo alega la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fijó doctrina vinculante en la sentencia N° 1049, de fecha 30/07/2015, en la que estableció que en aquellos casos de procesos penales en los que intervengan niños, niñas y adolescentes como víctimas o testigos, deberá tomárseles declaración conforme a las reglas de la prueba anticipada, al expresar:

      … esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.

      No obstante, al analizarse el caso particular, debe indicar esta Sala que tal planteamiento de la defensa en el presente recurso resulta irrelevante, en primer lugar, porque tal actuación del órgano de investigación penal o diligencia de investigación no le causa agravio a los imputados y su defensa y, en segundo lugar, porque el niño que rindió entrevista en presencia de su representante legal, no es la única persona que tiene la cualidad de víctima en la presente causa, sino también sus padres, ciudadanos NEHOMAR E.M.E. y MARYELIS C.L.M., quienes rindieron actas de denuncia ante el órgano de investigación penal y apreciadas por el Tribunal de Control como elementos de convicción, siendo que la incorporación de dicha diligencia de investigación al proceso no vulneró derechos ni garantías constitucionales a los imputados que conlleve la nulidad de tal acta de investigación, pues para que dicho elemento de convicción se convierta en medio de prueba, debe ser objeto de contradicción en atención al debido proceso, en otras fases del proceso, como la del Juicio Oral y Público , ya que sólo podrá aclararse tal situación, en cuanto a la autenticidad intrínseca de tal acta de investigación, si se incorpora como tal al juicio oral por medio de la ratificación del funcionario de la que emanó, incluso, con la promoción de la declaración de dicho menor en la fase del proceso correspondiente.

      En lo atinente a la quinta denuncia, alega la Defensa que el Tribunal de Control obvió el desarrollo sistemático de los tres numerales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al no concurrir dichos extremos legales en cuanto a su defendido, señalando además que el Ministerio Público, en su Fiscalía Segunda del Estado Falcón, colocó a disposición del Tribunal de guardia al ciudadano JAROL D.F.M., por los delitos de SECUESTRO BREVE, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y el delito de ROBO AGRAVADO, para lo cual el Tribunal a quo señala que siendo la verdad procesal el contenido de las actas, las mismas crean fuerza de convicción para presumir que su defendido es autor de los delitos antes nombrado(s), tal como lo establece en su auto. -

      En tal sentido, expresan, que si se deja llevar la defensa por lo que se encuentra motivado en la publicación del Auto, se desprende que con solamente los elementos indicados por el Tribunal a quo -por cierto_ escasos e incongruentes, NO SE PUEDEN CONSIDERAR SATISFECHOS LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LOS NUMERALES 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido resulta inmotivado, razón por lo cual apelan del auto que decreto la medida privativa de libertad a su representado.

      Indicaron, que la norma penal adjetiva sindica unos supuestos, los cuales deben ser CONCURRENTES, es decir, que a la falta de uno de ellos no se configura el espectro para la imposición de la más grave de las medidas de coerción personal prevista en el artículo mencionado en el párrafo anterior, pues para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben acreditarse las siguientes condiciones:

      ...1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita...

      ,

      Refieren, que el Ministerio Publico colocó a disposición del Tribunal de Control a su defendido, por la presunta participación en la comisión de los delitos anteriormente señalados, así lo establece la misma acta de audiencia de presentación de fecha 11 de marzo de 2015, siendo que establece claramente dicho numeral que para la procedencia (de) la medida de privación judicial de libertad se debe tener en cuenta la cuantía de la penalidad del delito imputado, y en el caso de marras el Ministerio Público precalificó a su representado por la comisión de los delitos antes indicados, numeral que se encontraría satisfecho en el caso de que la conducta de su representado se subsuma en los hechos narrados o plasmados en la denuncia, ya que lo primero en analizar es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad como lo es en los delitos señalados; en tanto que si bien se está en presencia de unos hechos punibles que no han prescrito y que la pena a llegarse a imponer es la privativa de libertad, es de destacar que con solamente mencionar el delito por el cual se imputa a su representado no debe ser una justificación para dictar tal medida en contra de éste, ya que deben estar de manera concurrente los supuestos establecidos en el artículo 236 de la N.A.P..

      Espetan, que establece el Código Orgánico Procesal Penal la concurrencia de un segundo numeral consistente en:

    31. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; sobre lo cual estima la defensa indicar que ese numeral está referido a que deben existir elementos sólidos, que demuestren la relación o autoría de su representado con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, por lo que y en consideración a lo descrito, pasan a realizar algunas observaciones de la poca motivación realizada por el Juez A quo, ya que únicamente el Juzgador toma como ELEMENTOS DE CONVICCIÓN LOS SIGUIENTES:

    32. AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha 11 de Marzo de 2015

      Del presente elemento se desprenden múltiples incongruencias (aunado a los actos cometidos en ella que la hacen ser susceptible de estar viciada de nulidad absoluta) en donde el Fiscal del Ministerio Público señala que los hechos objeto del presente proceso fueron denunciados el día 06/03/2015, siendo que consta en el expediente DENUNCIA del ciudadano NEHOMAR E.M.E. en fecha 08 de Marzo de 2015. Asimismo señala que su defendido fue detenido en flagrancia junto con el otro ciudadano sometido al proceso, pudiéndose verificar que ello no es así, debido a que la aprehensión del Ciudadano JAROL D.F.M. se realizó el día 09 de Marzo y la aprehensión del ciudadano J.P. se realizó el día 08 de Marzo de 2015, día según la denuncia se cometieron los presuntos hechos.

      Destacaron que, de igual forma, se evidencia que existen declaraciones en la prenombrada audiencia que se ejercieron de conformidad con el Artículo 289 del texto adjetivo penal, el cual se refiere a la prueba anticipada, acarreando por ende la prenombrada audiencia la nulidad absoluta, tema este tratado en las anteriores denuncias, con lo cual no ejercerán ningún tipo de señalamientos en cuanto a las narraciones dadas tanto por el ciudadano NEHOMAR MORENO como por la ciudadana MARYELIS LEÓN y el reconocimiento de objetos, ya que las mismas no tenían por que ser valoradas por el Juez, ni mucho menos practicadas en la misma Audiencia.

    33. DENUNCIA COMÚN DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015, EXP. K-15-0217-00447 REALIZADA POR EL CIUDADANO NEHOMAR MORENO.

      Se desprende de ella que primero señala que estaban simplemente este ciudadano con su esposa al momento de los hechos, pero posteriormente nombra que también andaban con ellos su hijo de dos años de edad, expresa también que primero eran cinco personas, contando a C.M. y Andrea, pero posteriormente señala que a parte de estos sólo estaban dos personas.

    34. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015, RENDIDA PO LA CIUDADANA MARYELIS LEÓN.

      Esta ciudadana señala la misma contradicción de su esposo, primero afirma que estaban solo ellos dos y después menciona que estaba también con su bebé. De igual forma expresa que estaban a parte de C.M. y Andrea tres personas más, y después describe solamente a dos.

    35. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015 RENDIDA POR EL N.N.A.M.L..

      Esta ACTA señores miembros de la Corte de Apelaciones es muy peculiar, ya nos hemos referido a ella y la nulidad que acarrea, sin embargo de ella se desprende una situación nunca antes vista la cual señalamos a continuación: “siendo la 01:50 horas de la tarde, compareció ante este despacho el Detective A.B. deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “En esta misma fecha, compareció ante este Despacho, de manera espontánea el niño de nombre NEHOMAR A.M.L. (el niño de dos años, mejor dicho de 23 meses como señalaron sus padres en una de las actas compareció espontáneamente —libre, razonada y reflexionada- a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Coro)ampliamente identificado (nunca antes lo habían identificado) en actas quien libre de toda coacción sin juramento alguno manifestó no tener impedimento alguno en rendir declaración relacionado con las actas procesales Quien manifestó lo siguiente: “mira chamo tumbaste a papi viste, chamo que me puyo la mano”.

      De tal transcripción se desprende que el niño no fue espontáneamente a declarar, sus padres hicieron que declarara —POR DIOS SON SOLO 23 MESES- y menos aún que haya manifestado su intensión de hacerlo, estando claro los miembros de esta alzada que en dicha edad el discernimiento no poseen la madurez suficiente para debutar en un proceso penal, ello en virtud de que dicha edad revela el nivel de desarrollo y que el mismo se ve reflejado en la interpretación de las palabras que expreso, siendo que tanto ustedes como los que acá suscribimos hemos tenido hijos, sobrinos y han compartido con niños de esa edad, por lo que tal afirmación y valoración por parte del Juez es sumamente grave, no haberse dado cuenta el Juez que ello no tiene asidero lógico, debe ser que el Dr. Salinas se emociono al verlo en la Audiencia Oral de Presentación y ello lo condujo a pensar a sentir y a comportarse en dicho acto para tomar su decisión así como expresa aquel gran escritor A.E.B. en uno de sus mejores poemas el cual le fascina a esta defensa dedicado a los hijos el cual señala: “Cuando se tiene un hijo, se tiene al hijo de la pasa y al de la calle entera.. ..Cuando se tiene un hijo, se tienen tantos niños que la calle se llena.. ..Cuando se tiene un hijo, es nuestro el niño que acompaña a la ciega Y cuando se tienen dos hijos se tienen todos los hijos de la tierra, los millones de hijos con que las tierras lloran, con que las madres ríen, con que los mundos sueñan...”. Sin embargo con la única diferencia que en medio de esta tribulación no pierden los que suscriben el presente recurso la objetividad, oír el grito del niño no puede llevarnos a privar al padre de otro niño que llora al ver que su padre no esta casa.

    36. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015

      (APREHENSIÓN DE J.P.) se realizo referencia en la TERCERA

      DENUNCIA EN DONDE CONSTA SU INCONGRUENCIA Y POR ENDE LA

      NULIDAD DE LA MISMA.

    37. INSPECCIÓN N° 0455 ÁREA TÉCNICA DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015.

    38. INSPECCIÓN N° 0456 ÁREA TÉCNICA DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015.

    39. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO N° Kl 5-0217-00447 N° DE REGISTRO 139-15.

    40. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO N° K15-0217-00447 N° DE REGISTRO 140-15.

    41. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO N° K15-0217-00447 N° DE REGISTRO 138-15.

    42. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO N° Kl 5-0217-00447 N° DE REGISTRO 00457-15.

    43. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 09 DE MARZO DE 2015 (APREHENSIÓN DE JAROL D.F.M.), de la cual se realizó referencia en las denuncias primera y tercera en donde constan su incongruencia y nulidad de la misma.

    44. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, PRACTICADAS A LAS SIGUIENTES EVIDENCIAS: Dos (02) Armas de Fuego, Tres (03) Balas y Un (01) 3 Cargador de fecha 09 de Marzo de 2015

    45. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL DE FECHA 0810312015, PRACTICADA POR EL DETECTIVE AGREGADO DAVALILLO DARWIN DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS ADSCRITO AL ÁREA TÉCNICA

    46. Declaración de las victimas tomadas como prueba anticipada a solicitud del Ministerio Público y acordada por el Tribunal y siendo que los mismos según el juez se encuentran presentes en sala, se acuerda la misma de conformidad con el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal y sentencia vinculante de la Sala Constitucional n° 1049 de fecha 30 de septiembre de 2009 expediente 11-0145, publicada en Gaceta Oficial y procedieron a tomar declaración al Ciudadano NEHOMAR E.M.E. seguidamente se hace pasar a la sala a la ciudadana MARYELIS LEÓN Y posteriormente reconocimiento de objetos solicitados por la Fiscalía del Ministerio Público, sobre lo cual expresaron postura en la segunda denuncia relativa a la nulidad absoluta de la audiencia oral de presentación y por ende acarrea tales vicios las declaraciones realizadas como prueba anticipada y el reconocimiento de los objetos ya que estas se hicieron en la misma audiencia.

      Por último, en cuanto al requisito contenido e el cardinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la acreditación de la circunstancia atinente a “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, refieren que, partiendo de lo anterior mencionado, y no estando concurrentes los demás numerales, es preciso señalar que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta el arraigo en el país, lo cual viene a estar determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, a lo que la defensa señala lo siguiente:

      Indican que es el caso, que el imputado tiene acreditado el arraigo en el país en primer lugar, por cuanto posee un domicilio, el cual se desprende de las actas procesales, lo que consecuencialmente lleva a expresar que allí es donde tienen asiento su familia y su oficio es ser obrero de albañilería, y motivado a los ingresos que por concepto de su trabajo recibe, no le es de fácil modo salir del país.

      En cuanto a la pena a llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ha insistido la defensa que los delitos imputado por el Ministerio Fiscal no se ajustan en lo más mínimo con las informaciones que se recaban de las actas que conforman la causa. Asimismo acota la defensa que el comportamiento asumido por su defendido es de someterse al proceso. De igual forma alegan que su representado no ha estado incurso en ningún hecho punible con anterioridad a esta proceso que se le sigue y, por ende, su conducta predelictual ha sido incólume: en consecuencia, simplemente el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control solo se remite para poder justificar el peligro de fuga a citar el Artículo 237 de la normativa adjetiva penal.

      Por otra parte destacan que, en primer lugar, si bien la potestad es exclusiva del juez en determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la valoración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

      Asimismo expresan que, si bien la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido a la posibilidad de imponer una medida de coerción personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso también es cierto que para que la misma pueda proceder deben identificarse, confirmarse, contrastarse y verificarse la presencia de las circunstancias concurrentes que en este caso establece el Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido cuando el legislador ha plasmado en el parágrafo primero, segundo aparte, del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “En este supuesto, el o la fiscal del Ministerio Público y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad…”; en consecuencia, está condicionado al Representante del la Vindicta Pública a que, si bien se presume el Peligro de Fuga cuando el delito puede ser en su límite máximo igual o superior a los diez años, puede imponerse la privación preventiva judicial si están presentes los 3 extremos del 236, es decir, que el Delito merezca Pena privativa de libertad y cuya Acción Penal no haya prescrito y que existan elementos de convicción que relacionen al imputado con la comisión del hecho punible. Por consiguiente debió esto ser valorado por el juez a quo cuando estimo procedente EL PELIGRO DE FUGA. Y en cuanto al peligro de obstaculización, el Juez se abstiene de emitir cualquier pronunciamiento no acreditando éste debido a que no observa ninguna situación que coloque en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, esta ultima la cual anhela inmensamente su defendido.

      Consideran que este articulo plantea unos supuestos, para que sean valorados por los Jueces (no deben ser letra muerta), ya que lo que se está estudiando es la libertad del ciudadano JAROL D.F.M., y para lo cual deben ser razonadas las consideraciones que lleven al Juez de control a estimar que concurren los supuestos para estimar el peligro de fuga con los demás numerales, en razón de que no están satisfechos los supuestos establecidos en la norma, causando aun más desconcierto de las razones que dieron origen a que el Juez Tercero de Control ordenara privar de su libertad a su representado.

      La Corte de Apelaciones para decidir sobre este particular observa:

      De la revisión que esta Alzada ha efectuado al auto recurrido, pudo observar que, contrario a lo expuesto por los Defensores Privados de los imputados de autos, de los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos y de los elementos de convicción asentados en el auto como valorados por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con la obvia supresión de los puntos precisos anteriormente resueltos por esta Sala, en cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta de las pruebas testimoniales obtenidas bajo las reglas de la prueba anticipada de las víctimas de autos y de las presuntas declaraciones de los imputados rendidas ante los funcionarios de investigación penal sin asistencia de abogados, coexisten fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos J.P.C. y JAROL D.F. han sido presuntos autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público como SECUESTRO BREVE, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y el delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto si bien del acta de audiencia de presentación alega la defensa que se desprenden múltiples incongruencias , donde el Fiscal del Ministerio Público presuntamente señala que los hechos objeto del presente proceso fueron denunciados el día 06/03/2015, siendo que consta en el expediente DENUNCIA del ciudadano NEHOMAR E.M.E. en fecha 08 de Marzo de 2015 y cuando señala que el imputado JAROL D.F. fue detenido en flagrancia junto con el otro ciudadano sometido al proceso, de las actas policiales de aprehensión de fechas 08 y 09 de Marzo de 2015, valoradas como elementos de convicción por el Juez de Control, se puede verificar que el 08/03/2015 fueron aprehendidos ambos imputados, pero uno de ellos se evadió en el procedimiento, siendo detenido al día siguiente, esto es el 09/03/2015, como se analizará de seguidas.

      En efecto, de conformidad con lo declarado por las víctimas de autos, contenidas en las actas de denuncia acreditadas por el Ministerio Público como elementos de convicción para el sustento de petición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los procesados de autos, se deducen que las mismas fueron objeto de varios hechos punibles, tal como lo consagra el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, de un presunto secuestro breve (por un tiempo no mayor de un día), para obtener de ellas bienes (en este caso cuando refiere una de las víctimas NEHOMAR MORENO que “…luego que llegamos a la población continuo en dirección a una zona enmontada, donde se encontraba tres sujetos, allí me bajaron del vehículo, al igual que a mi esposa e hijo de 2 años de nombre NEHOMAR A.M.L., donde nos empujaron encima de cardones y nos enterramos las púas, luego uno de ellos se montó en el vehículo y se fue con el señor CARLOS y con su hija, dejándonos con los dos sujetos que se mantenían en comunicación vía telefónica con las personas que me despojaron de mis pertenencia(s), mantuvieron secuestrados en el monte desde las 08:30 hasta las 12:30pm aproximadamente, luego que él que nos tenia hablo por teléfono y pregunto a otro “Que paso causa llegaron a Maracaibo, pasaste el puente? Si ha bueno coronaste?...”), alterando sus derechos a cambio de su libertad, siendo amenazados por varias personas armadas, despojándolos de sus bienes (clase: CAMIÓN, tipo: CHASIS, modelo: NPR CAB, maraca: CHEVROLET, color: BLANCO, año 2013, placa: A44CC3V, serial de carrocería: 8CFNJKY9DG4O4123, serial de motor: 108509, dos (02) teléfonos celulares, un (01) reloj Mulco y todos sus documentos personales), subsumiendo el Ministerio Público tales hechos también en los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ROBO AGRAVADO, resultando aprehendidos los procesados de autos con armas de fuego (PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO), armas que fueron reconocidas por las víctimas en la audiencia de presentación y cuyas experticias de reconocimiento también constan el auto recurrido como elementos de convicción, estando también acreditado el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tal como se extrae de las actas de denuncia siguientes:

      … Otro medio de convicción que surge es la DENUNCIA COMUN DE FECHA 08 DE MARZO DE 2015 ,EXPEDIENTE: K-15-0217-00447, DELITO: PREVISTO EN LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEFICULOS AUTOMOTORES, CONTRA LA PROPIEDAD, CONTRA LAS PERSONAS Y PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO NIÑAS Y ADELESCENTE. de la cual se extrae lo siguiente:

      “En esta fecha, siendo las 01:15 horas de la tarde, como ante este Despacho, de manera espontánea, una persona fin de formular una denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 267 y 268 del Código Orgánico Procesal quien dijo ser y llamarse como queda escrito: NEHOMAR MORENO “LOS DEMÁS DATOS FILIATORIOS QUEDAN A DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO”, Quien manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expone: “Comparezco ante este Despacho con la finalidad de denunciar que el día viernes 06-03-2015, me llamo una persona de nombre C.M., solicitándome que le hiciera un viaje de la ciudad coro, estado falcón, hasta la ciudad de Maturín, estado Monagas, con la finalidad de transportar unas Plantas eléctricas, luego que estoy en la ciudad de coro en compañía de mi esposa de nombre MARYELIS LEON, me comunico con el señor y me dice que nos viéramos en la bomba del 7, de esta ciudad, momento cuando llego a la bomba, llamo al señor y en menos de 5 minutos llega en compañía de su hija de nombre ANDREA, seguidamente se montan en mi vehículo y me dicen para ir a buscar las plantas eléctricas en la población S.R., de esta ciudad y cuando íbamos en camino el señor C.M., saco un arma de fuego, donde me dijo esto es un quieto sigue manejando, posterior a eso me despoja de mi vehículo clase: CAMIÓN, tipo: CHASIS, modelo: NPR CAB, maraca: CHEVROLET, color: BLANCO, año 2013, placa: A44CC3V, serial de carrocería: 8CFNJKY9DG4O4123, serial de motor: 108509, dos (02) teléfonos celulares, un (01) reloj mulco y todos nuestros documentos personales, luego que llegamos a la población continuo en dirección a una zona enmontada, donde se encontraba tres sujetos, allí me bajaron del vehículo, al igual que a mi esposa e hijo de 2 años de nombre NEHOMAR A.M.L., donde nos empujaron encima de cardones y nos enterramos las púas, luego uno de ellos se montó en el vehículo y se fue con el señor CARLOS y con su hija, dejándonos con los dos sujetos que se mantenían en comunicación vía telefónica con las personas que me despojaron de mis pertenencia mantuvieron secuestrados en el monte desde las 08:30 hasta las 12:30pm aproximadamente, luego que él que nos tenia hablo por teléfono y pregunto a otro “Que paso causa llegaron a Maracaibo, pasaste el puente? Si ha bueno coronaste? Si la gente?” Me imagino que le dirían que si y nos dijeron que nos quedáramos por una hora para poder salir, porque había un guajiro en la salida de la carretera que n matar, luego salimos y pedimos ayuda a una camioneta que donde iba una señora, un señor y un niño, nos sacó a la de la carretera, le contamos lo que paso y llamaron la policía y los policías nos trajeron aquí al Cicpc, es SEGUIDAMENTE SE PROCEDE A INTERROGAR AL DENUNCIANTE SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Lugar, fecha del hecho antes narrado? CONTESTO “Hecho ocurrió población s.R., de esta ciudad, a las 08:30 horas de mañana, del día de hoy domingo 08-03-2015” SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga usted, es primera vez que le ocurre un hecho similar al que narra? CONTESTO: “No, segunda vez” TERCERA PREGUNTA: usted, a quien le pertenece el vehículo y los celulares mencionados como despojados? CONTESTO: “Son propiedad y mi esposa.” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted vehículo y los equipos celulares que menciona como des se encuentran amparados bajo alguna póliza de seguro CONTESTO: “Solo en vehículo” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga tiene conocimiento del nombre de la aseguradora? COI “Si, SEGUROS MERCANTIL” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conocimiento que el vehículo mencionado como despojado algún tipo de sistema GPS? CONTESTO: “Si, tiene GPS Ubicar de Movistar” SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee documentación que certifiquen la existencia del vehículo y de los - celulares mencionados como despojados? CONTESTO: “En momentos solo poseo copia fotostáticas del título de del vehículo (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA D RECIBIDO POR PARTE DEL DENUNCIANTE LO ANTES MENCIONADO OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de lo mencionado como despojado y su valor comercial? CONTESTO: “El Vehiculo clase: CAMIÓN, tipo: CHASIS, modelo: NPR CAB, CHEVROLET, color: BLANCO, año 2013, placa: A44CC3V, serial de carrocería: 8ZCFNJKY9DG4O4123, serial de motor: 108509, valorado en un millón novecientos ochenta mil bolívares (1.980.000bs), dos (02) teléfonos celulares, el primero marca SANSUNG 53, color blanco, con un protector elaborado d goma negro, signado con el número 0414-841.77.61, valorado en cuarenta mil bolívares (40 000bs) , el segundo marca PHONE, color negro, signado con el número 0424-893.86.56, valorado en cincuenta mil bolívares (50.000bs) y un (01) reloj marca Mulco, color azul, valorado en veinticinco mil bolívares (25.000bs)” NOVENA PREGUNTA: Diga usted, rasgos fisonómicos y vestimentas de los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: De ANDREA es de piel morena, contextura delgada, estatura baja, cabello largo, color negro, con una cicatriz en la barbilla, de 25 años de edad, el de C.M.: piel blanca, contextura gruesa, estatura baja, cabello corto, color castaño, de 45 años de edad, y recuerdo a los otros dos sujetos que se quedaron con nosotros; el primero: piel morena, contextura delgada, estatura alta, cabello corto, color negro, con una cicatriz en la frente, con un tatuaje en el bazo y uno en la mano izquierda, con un pirsin en la boca, de 2 años de edad y vestía para l momento con una chemi de color marrón y una bermuda de color beis, tenía un bolso de color rajo con negro y el segundo: piel blanca, contextura delgada, estatura alta, cabello corto, color castaño, con pecas en la cara y usaba frenillos, de 24 años de edad y vestía para el momento con un suéter de color blanco y pantalón bies (sic), tenia un bolso de color rojo con gris y negro” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, de ver nuevamente a los sujetos autores del hecho los reconocería? CONTESTO: “Si” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, como era el asento (SIC) de voz de los sujetos autores del hecho? CONTESTO: “Asentó Maracucho” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, características del arma de fuego utilizaba por los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: “sr4i tres pistolas, con el cañón cromado, desconozco sus marcas” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento del presente hecho llego a resultar lesionado alguna persona? CONTESTO: “Si, empujaron a mi esposa y a mi hijo de nombre NEHOMAR A.M.L., de 23 meses de nacido y a mi persona y caímos encimas de tunas y nos enterramos púas en las manos” DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que los sujetos autores del presente hecho se llegaron a llamar por algún nombre apellido o apodo? CONTESTO: “El que me solicito el viaje se me presento como C.M. y su hija que me dijo que se llamaba ANDREA y los que se quedaron con nosotros en el monte uno le dijo al otro JAROL” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que dicho vehiculo posea alguna característica que lo diferencie de los vehículos de su mismo modelo? CONTESTO “Si, tiene una plataforma de color negra y en la cachucha tiene calcomanía de las cuatro señalizaciones” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna persona en particular se percató del hecho antes narrado? CONTESTO: “No se” DECIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, el número de teléfono al cual lo llamaron para solicitarla el servicio? CONTESTO: “Al mió 0424—893.86.56” DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del número telefónico que le realizaron la llamada para solicitar el servicio? CONTESTO: “Si es 0424- 681.12.49, yo lo tengo grabado en mi teléfono como: Viaje Paraguaná y me llamaron de otro supuestamente de la hija de nombre Andrea pero no me se el número.” DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicada la ciudadana MARYELIS LEON? CONTESTO: “Se encuentra en la sede de este despacho rindiendo declaración” VIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los sujetos autores del presente hecho realizaron o llegaron a recibir alguna llamada telefónica para el momento del hecho? CONTESTO: “Si realizaron varias llamadas telefónicas” VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, a través de que medio logró obtener comunicación con el ciudadano C.M.? CONTESTTO: “A través de mi cuñado de nombre L.S.” VIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano L.S.? COTESTO: “Él vive en el conjunto residencial puerta del sur, Maturín estado Monagas, y a través del número 0414.184.35.54” VIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, labora para alguna empresa en particular? CONTESTO: “No, trabajo de manera particular haciendo fletes” VIGÉSIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: “no, es todo” SE TERMINO SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN…”.

    47. ACTA DE ENTREVISTA de fecha, 08 DE Marzo del 2015. la ciudadana: MARYELIS LEON “LOS DEMÁS DATOS FILIATORIOS QUEDAN A DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO” de la cual se extrae lo siguiente:

      “En esta misma fecha siendo las 01:35 horas de la tarde, compareció ante este Despacho, el funcionario Detective J.Q., adscrito a esta Sub.-Delegación, quien de conformidad con lo previsto en los Artículos 114, 115, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 34 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, y El Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, se deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: En esta misma fecha compareció por ante este Despacho, de manera espontánea, la ciudadana: MARYELIS LEON “LOS DEMÁS DATOS FILIATORIOS QUEDAN A DISPOSICIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO”, quien manifestó no tener inconveniente en rendir entrevista, en relación a las actas procesales signadas con las con la nomenclatura K-15-0217-00447, iniciadas ante este Despacho, por la comisión de uno de los delitos PREVISTO EN LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHIÇULOS AUTOMOTORES, CONTRA LA PROPIEDAD, CONTRA LAS PERSONAS Y PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO - Y ADOLESCENTE, en consecuencia expone lo siguiente: “Resulta que me encontraba con mi esposo NEHOMAR MORENO, en la ciudad de Coro, ya que le iba a realizar un viaje a un ciudadano de nombre C.M. y en momentos que estábamos en Coro, mi esposo se comunica con el señor y le dice que vaya para la bomba del kilómetro 7 de esta ciudad, cuando llegamos a la bomba mi esposo lo llama nuevamente y el señor en menos de cinco minutos en compañía de una ciudadana quien dijo ser hija del señor y llamarse ANDREA, seguidamente se montan en el vehículo y le dice a mi esposo (p)ara que fuéramos a la población de S.R., de esta ciudad a buscar unas plantas eléctricas y cuando vamos en camino el ciudadano CARLOS, saca una pistola y nos secuestras, así mismo nos despojan de un vehículo clase: CAMION, tipo: CHASIS, modelo: NP CAB, maraca: CHEVROLET, color: BLANCO, año 2013, placa: A44CC3V, s rial de carrocería: 8ZCFNJKY9DG4O4123, serial de motor: 108509, dos (02) teléfonos celulares, un (01) reloj y todos nuestros documentos personales, luego que llegamos a la población y se metió hacia una zona enmontada, donde se encontraban tres sujetos, allí nos bajaron del vehículo, y empujaron a mi esposo e hijo NEHOMAR A.M.E., de 23 meses de nacido y a mi persona y caímos encima de tunas y nos enterramos púas, también nos insultaron, luego uno de ellos se montó en el vehículo y se fue con el señor CARLOS y con su hija, dejándonos con los otros dos sujetos que se mantenían en comunicación vía telefónica con las personas que nos despojaron de nuestras pertenencias. Es Todo, SEGUIDAMENTE SE PROCEDE A INTERROGAR AL DENUNCIANTE DE 14 SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Lugar, Hora y la fecha del hecho antes narrado? CONTESTO: “Hecho ocurrido en la población s.R.d. esta ciudad a las 08:30 horas de mañana, del día de hoy domingo 08-0 -2015” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que le ocurre un hecho similar al que narra? CONTESTO: “Ya es la segunda vez que le ocurre eso a mi esposo” TERCERA PREGUNTA Diga usted, a quien le pertenece el vehiculo, el equipo mencionados como despojados? CONTESTO: “De mi esposo” CUARTA PREGUNTAZ’’ ¿Diga usted, el vehículo y el equipo celular que menciona como despojados se encontraban amparados bajo alguna póliza de seguros? CONTESTO: “El vehículo si” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del nombre de la aseguradora?. CONTESTO: “Si, SEGUROS MERCANTIL” SEXTA PREGUNTA: Diga usted, Tiene conocimiento que el vehículo mencionado como despojado posee algún tipo de sistema GPS? CONTESTO: “Si tiene GPS de movistar” SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Di usted, posee documentos que certifiquen la existencia del vehículo y del equipo celular mencionado como despojados? CONTESTO: “Si, los cuales consignare posteriormente” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de lo mencionado como despojado y su valor comercial? CONTESTO: “Un vehículo clase: CAMIÓN, tipo: CHASIS, modelo: NPR CAB, maraca: CHEVROLET, color: BLANCO, año 2013, placa: A44CC3, serial de carrocería: 8ZCFNJKY9DG4O4123, serial de motor: 108509, valorado i mil novecientos ochenta mil bolívares (1 .980.000bs), dos (02) teléfonos celulares, el rimero marca SAMSUNG S3, color blanco, con un protector elaborado de goma de color negro, signado con el número 0414-841.77.61, valorado en cuarenta mil bolívares (40.0000 bs), el segundo marca IPHONE, color negro, signado con el número 0424-893.86.56, valorado en cincuenta mil bolívares (50.000bs) y un (01) reloj marca Mulco, color azul, val4ado en veinticinco mil bolívares (25.000bs)” NOVENA PREGUNTA: Diga usted, rasgos fisonómicos y vestimentas de los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: “DE ANDREA es de piel morena, contextura delgada, estatura baja, cabello largo, Color negro, con una cicatriz en la barbilla, de 25 años de edad, el de C.M.: es piel blanca, contextura gruesa, estatura baja, cabello corto, color castaño, de 45 años de edad, y recuerdo a los otros dos sujetos que se quedaron con nosotros; el primero: piel morena, contextura delgada, estatura alta, cabello corto, color negro, con una cicatriz en 1 frente, con un tatuaje en el brazo y uno en la mano izquierda, con un pirsin en la boca, de 22 años de edad y vestía para el momento con una chemise de color marrón y una bermuda de color beis, tenía un bolso de color rojo con negro y el segundo: piel blanca, contextura delgada, estatura alta, cabello corto, color castaño, con pecas en la cara y usaba frenillos, de 4 (sic) años de edad y vestía para el momento con un suéter de color blanco y pantalón beis, tenia un bolso de color rojo con gris y negro” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, que papel cumplía cada persona para el momento del hecho? CONTESTO: “El señor C.M., tiene acento colombiano y era el jefe de todos ellos, la ciudadana ANDREA, hacia todo lo que el señor calos le decía y fue la que nos guió hacía la población Sta Rita, había uno que era amanerado que no logre verlo bien porque no lo vi mucho tiempo, el hacía todo lo que el señor Carlos le decía, el moreno que tenía un tatuaje en la mano en con pañi del blanquito que tiene frenillo nos tenían sometidos con las armas de fuego en el monte” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, la ciudadana ANDREA, se encontraba montada en el vehículo para el momento que el ciudadano CARLOS, saca el arma de fuego para someterlo? CONTESTO: “Si” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, de qué manera se dirigía el ciudadano C.M., hacia las otras personas que lo acompañaban para del hecho? CONTESTO: “Como si él fuera el Jefe de toda la operación” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, de ver nuevamente a los sujetos autores del hecho los reconocería? CONTESTO: “Si” DECIMA CUARTA, PREGUNTA: ¿Diga usted, como era el asento de voz de los sujetos autores del hecho? CONTESTO: “Asento Maracucho” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características del arma de fuego utilizada por los sujetos autores del presente hecho? CONTESTO: “Eran tres pistolas, con el cañón cromado, desconozco sus características ya que no se de armas” DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento del hecho llego a resultar lesionado alguna persona? CONTESTO: “Si, empujaron a mi hijo de nombre NEHOMAR A.M.L., de 23 meses de nacido y a mi persona y caímos encimas de tunas y nos enterramos púas, también nos digieren malas palabras” DECIMA SEPTIMA PREGUNTA, tiene conocimiento que los sujetos autores del presente hecho se llegaron apellido o apodo? CONTESTO: “El que le solicito el viaje a mi esposo dijo que se llamada C.M. y su hija que dijo que se llamaba ANDREA y los que se quedaron con nosotros en la zona enmontada uno le dijo al otro JAROL” DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que dicho alguna característica que lo diferencie de los demás vehículos de su mismo CONTESTO: “No se” DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna en particular se percató del hecho antes narrado? CONTESTO: “No se” VEGECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano MORENO? CONTESTO: “Se encuentra en la sede de este despacho colocando la denuncia” VIGESIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los sujetos autores del presente hecho realizaron o llegaron a recibir alguna llamada para el momento del hecho? CONTESTO: “Si realizaron varias llamadas sitio donde nos tenían y solo escuchaba cuando decían que ya pasaron el Maracaibo” VIGESIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar a la presente denuncia? CONTESTO: “No, es todo” SE TERMINO SI ESTANDO CONFORMES FIRMAN…”

      En principio cabe destacar, que el Ministerio Público imputó a ambos procesados, subsumiendo los hechos narrados por las víctimas en los tipos penales antes descritos, precalificación jurídica que en todo caso es provisional, pues una vez culminada la investigación (en la que también tiene participación la defensa mediante la proposición de práctica de diligencias tendientes a desvirtuar dicha imputación), tal precalificación jurídica puede mantenerse en el acto conclusivo que vaya a presentar o modificarse, dentro de su autonomía como titular de la acción penal, por lo cual no caben dudas que en el presente caso sí está acreditada la existencia de varios hechos punibles cuya acciones penales no están evidentemente prescritas y que merecen pena privativa de libertad.

      En cuanto a la acreditación de “Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido los presuntos autores o partícipes en la comisión de tales hechos punibles; se encuentran en el auto serios elementos en sus contras, como las aludidas actas de denuncias, las actas de investigación suscritas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fechas 08 y 09 de Marzo del corriente año (concernientes a las aprehensiones de ambos imputados), las experticias de reconocimiento practicadas a las armas (Dos (2) Armas de Fuego, Tres (3) Balas y Un (1) Cargador, la primera: Un (1) Arma de fuego, tipo Pistola, para uso individual, portátil, corta por su manipulación, marca STAR, calibre 380 Auto, sin modelo aparente, fabricada en España; la segunda: Un (1) Arma de Fuego, tipo PISTOLA, para uso individual, portátil y corta por su manipulación, marca “COCOA FLA ‘ calibre .380 Auto, modelo EA380, fabricado en Italia); los reconocimientos de las mismas efectuados por las víctimas en la audiencia de presentación, como se evidencia el texto del auto recurrido, la INSPECCION N° 0455 de fecha 08/03/2015 en el lugar donde presuntamente las victimas fueron objeto de los hechos punibles, en UNA ZONA ENMONTADA UBICADA EN LA CARRETERA PRINCIPAL CON ENTRADA AL SECTOR LA SÁBILA DE LA POBLACIÓN DE S.R. “VÍA PUBLICA”, MUNICIPIO MIRANDA, ESTADO FALCÓN, en la que entre otros particulares se destaca que se trata de un terreno constituido por suelo de elemento natural “tierra”, presentando cactus, vegetación herbácea y árboles propios de la zona, lo que coincide con el alegato de las víctimas en sus actas de denuncia que se puyaron con púas; así como del acta de INSPECCION N° 0456 de la misma fecha, en las adyacencia del mismo lugar, en la que colectaron como elemento de interés criminalístico sobre la superficie del suelo, un (01) bolso tipo morral, marca WILSON, color blanco y negro, el mismo es colectado como evidencia de interés criminalístico, ubicando en su parte interna una (01) pulsera para damas, elaborado en metal de colores negro plateado y correa elaborada en material sintético de color azul marca MULCO LUSH, Un (01) Equipo móvil celular, marca modelo IPHONE 4, color NEGRO y una (01) Cedula de venezolana a nombre de F.M.J.D. presenta la siguiente enumeración V-26.859.291, lo que coincide con lo asentado en el acta policial de esa fecha (08/03/2015), por el funcionario Detective M.G., adscrito al Eje de Homicidios del estado Falcón, cuando dejó constancia de la forma como se produjo la aprehensión de ambos imputados de autos en un primer momento, pero que por el forcejeo que tuvieron con el coimputado J.P.C., permitió que el otro imputado se evadiera, quien “… a su vez en medio de la huida lanzó un bolso tipo morral de color rojo con negro, marca Wilson, el cual al momento de la persecución tenía en su poder, siendo colectado este por el funcionario Detective Agregado D.D., logrando incautar en el interior del mismo, un reloj, tipo pulsera, marca mulco, de color azul, un equipo celular marca IPHONE, de color negro y una cedula laminada signada con el numero V-26.859.291 a nombre del ciudadano F.M.J.D., nacido en fecha 04-02-1996…”, debiéndose indicar que del auto recurrido se comprueba que el imputado JAROL D.F.M. se identificó como:

      … Acto seguido se procedió a identificar plenamente a los imputados de conformidad con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal. Manifestando el primero de ellos llamarse: J.J.P.C., Venezolano, mayor de edad, cedula de identidad Nº 18.988.433, fecha de nacimiento 09/10/1987, de 27 años de edad, de profesión u oficio Pulidor de Carro, residenciado Urbanización El Marite avenida 105 casa numero 79G-33 a dos calles del deposito G.M. estado Zulia teléfono : 0261 755 09 19. Asimismo el segundo de ellos quedo identificado como: JAROL D.F.M., Venezolano, mayor de edad, cedula de identidad Nº 26.859.291 fecha de nacimiento 04/02/1996 de 19 años de edad, de profesión u oficio obrero, residenciado Urbanización el Marite avenida 105 casa numero 79G-33 a dos calles del deposito G.M. estado Zulia teléfono: 0414 660 42 65 (tío).

      La circunstancia anteriormente observada, esto es, la fijación en el acta policial de haberse encontrado en el lugar de los hechos una cédula de identidad laminada a nombre del coimputado de autos Jarol D.F.M., bajo el N° 26.859.291, número que coincide con el aportado por el propio imputado en la audiencia oral de presentación, hacen concluir que se trata entonces del mencionado ciudadano.

      Asimismo, constan en el auto recurrido otros elementos de convicción que acreditan la presunta participación de los procesados de autos en los hechos imputados, como las planillas de registro de cadena de custodia de las evidencias físicas colectadas en el procedimiento policial, a saber:

    48. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. caso Nº: K15.0217.00447 N° de registro 139-15

       un (01) equipo celular marca Huawei, modelo C5100, serial PM7NSC18BO411125, con su respectiva batería de la -misma marca.

       Un (01) equipo celular, marca IPHONE, de color negro.

    49. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO Nº: K15.0217.00447 N° de registro 140-15

       un (01) teléfono marca Samsung, modelo GT-C - 9T, color negro, serial numero RV1CA3KJ78T, provisto de dos chip de líneas uno de la empresa Movilnet serial 8958060001423839915 y otro serial número 8958060001000710133, contentivo de una tarjeta micro SD marca SANDISK, y de su batería de la misma marca.

       un (01) equipo celular, marca Samsung, modelo GT-18200L, serial IEI 352119062723830, de color blanco, con un protector elaborado en material sintético de color negro, provisto con su respectiva batería de la misma marca.

    50. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS CASO Nº: K15.0217.00447 N° de registro 138-15

       Un (01) Bolso tipo Morral, de colores Rojo y Negro, marca Wilson.

       Un (01) Bolso tipo Morral, de colores Negro con rojo, marca Air Express.-

       Un (01) reloj, marca Mulco, de color azul.

       Una (01) cedula laminada, perteneciente al ciudadano F.M.J.D., cedula V-26.859.29l

       Un (01) filtro, colores anaranjado y verde.-

    51. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.C. CASO Nº: K15.0217.00447 N° de registro 00457-15.

       un (01) envoltorio de regular tamaño, de material sintético, de color negro, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo de dos (02) armas de fuego tipo pistolas, descrita de la siguiente manera: ira. Una (01) aniquilada, cacha de color negro, serial AE64316, marca WARNINGS, calibra 3.80 mm, con su respectivo proveedor contentivo de tres (03) cartuchos del mismo calibre sin percutir, 2do. Una (01) pistola aniquilada, con carrocería de color negro, cacha de color marrón, serial L5 17226, marca STAR, calibre 9mm, sin proveedor.

      Tales objetos colectados coinciden con los reflejados en las actas de investigación de aprehensiones de ambos imputados, de fechas 08 y 09 de marzo de 2015 y con las actas de inspecciones en el lugar del suceso y con los objetos sobre los cuales se practicó la experticia de reconocimiento legal de fecha 08/03/2015, practicada por el Detective Agregado DAVALILLO DARWIN, todo lo cual, adminiculado entre sí, permite inferir que los procesados de autos son presuntos partícipes de los aludidos delitos, como lo estableció el Juez Tercero de Control, por lo cual se requería de su privación judicial preventiva de libertad para asegurarlos a los actos del proceso, a los fines de que durante la investigación se determine cómo participaron cada uno de ellos en la ejecución material de cada delito, pues, contrario a lo alegado por la defensa, no cabe dudas que ante la magnitud del daño causado, la gravedad de los hechos por la manera como se ejecutó en contra de las víctimas, las penas probables a imponer, aunado al comportamiento de ambos imputados al momento de sus aprehensiones, referidas en el acta de aprehensión de fecha 08/03/2015, donde hubo la necesidad de emplear el uso de la fuerza proporcional contra uno de ellos (J.P.C.), lo que fue aprovechado por el coimputado JAROL D.F. para presuntamente evadirse, cuando asentaron en dicha acta policial:

      … así mismo estos sujetos al notar la presencia de la comisión policial, tomaron una actitud nerviosa y a su vez emprendieron una veloz huida, internándose ambos en una zona enmontada de la localidad, por lo que la premura del caso, descendimos de nuestra unidad, dándole la voz de alto a los mismos, haciendo estos caso omiso a dicha orden, originándose una persecución en caliente, logrando darles alcance a los sujetos, motivado a que uno de ellos, en una zona rocosa del lugar perdió el control y cayó al fondo de un barranco, logrando causarse lesiones en varias partes del cuerpo, de igual forma este sujeto se tomó agresivo en contra de la comisión queriéndose apoderar del arma de reglamento del detective por tal motivo utilizamos técnicas de uso progresivo de la fuerza logrando neutralizarlo, así mismo el otro sujeto que se encontraba en el lugar se valió de que nos encontrábamos forcejeando con un sujeto para este emprender una veloz huida, entre las zonas enmontadas no lográndole dar alcance, evadiéndose este del lugar…

      Tales circunstancias anteriormente descritas, y la citada en el acta policial por los funcionarios actuantes, permiten inferir que en el caso de autos está ajustada a derecho la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal cuando apreció el peligro de fuga respecto de los imputados de autos, todo lo cual hace que esta Sala concluya con la confirmación de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en sus contra, por concurrir los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose declarar sin lugar este último motivo del recurso de apelación. Así se decide.

      DECISIÓN

      En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados S.J.G.C. y EURO G.C.L., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano JAROL D.F.M., y O.H., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.J.P.C., contra el auto dictado en fecha 17 de Marzo de 2015 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de imposición a los mencionados ciudadanos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES ANTICIPADAS practicadas en el presente asunto a los ciudadanos NEHOMAR E.M.E. y MARYELIS C.L.M.. TERCERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de los puntos específicos de las actas de investigación levantadas en fechas 08 y 09 de Marzo del presente año en el presente asunto, descritas como elementos de convicción números 5 y 12 del auto recurrido, en cuanto a las presuntas manifestaciones espontáneas y libres de apremio que los imputados de autos pudieran haber efectuado ante los funcionarios policiales actuantes en la sede del CICPC, a tenor de lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, quedando incólumes en su contenido respecto a todo lo demás asentado en las mismas, atinentes a las diligencias efectuadas para lograr la aprehensión de los imputados de autos. QUINTO: SE CONFIRMA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada preventivamente contra los imputados de autos por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 31 días del mes de Julio de 2015. Años: 205° y 156°.

      La Presidenta de la Sala,

      Abg. G.Z.O.R.

      Jueza Presidente y Ponente

      Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA

      Jueza Provisoria

      Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ

      JUEZ PROVISORIO

      Abg. J.O.R.

      Secretaria

      En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

      La Secretaria

      RESOLUCIÓN N° IG012015000687

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