Decisión nº WP01-R-2009-000406 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 14 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 14 de Septiembre de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Abogada JEYLAN SANDOVAL, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los ciudadanos J.J.R.G., I.R.A.B., R.E.P.M., E.J.P.C. y E.P.S. “L.P.”, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito para el ciudadano E.J.P.C. de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, para los ciudadanos J.J.R.G., I.R.A.B., R.E.P.M. y E.P.S. como COOPERADORES EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal.

CAPÍTULO I

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 10 de Septiembre de 2010, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente:

“…TERCERO: Vistas y a.l.c. de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención observa este Juzgado basado que como se desprende los funcionarios actuantes rodearon a la vivienda penetrando en forma inmediata como se puede colegir del texto de la misma sometiendo a tres sujetos y dos ciudadanas solicitando la colaboración de un ciudadano que transitaba por el lugar, igualmente del contenido del acta de entrevista rendida por el testigo instrumental ciudadano C.E.L.O. manifiesta de manera textual “…uno de los funcionarios me llamo y fuimos al rancho una vez en el lugar vi que tenían tres sujetos retenidos en compañía de dos mujeres…” de manera pues que el testigo instrumental ingreso a la residencia luego de que penetraran los funcionarios y en todo caso, tratase de una vivienda invadida por lo cual no puede evidenciarse hasta la presente etapa cual es el nexo causa (sic) de la sustancia presuntamente incautada con los ciudadanos presentado (sic) en esta audiencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos se DECRETA LA L.P. al ciudadano J.J.R.G., I.R.A.B., R.E.P.M., E.J.P.C. Y E.P.S., toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente el establecido en el numeral 2° (sic), todo ello en atención a la decisión Nº 225, de fecha 23-06-2004, de Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia donde se señala que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente elemento para acreditar la comisión de un hecho punible…”(Folios 30 al 40 de la incidencia).

CAPÍTULO II

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la l.p., la cual es una garantía de rango constitucional.

En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por el representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual decreto la L.P. a los ciudadanos J.J.R.G., I.R.A.B., R.E.P.M., E.J.P.C. y E.P.S., sosteniendo lo siguiente:

…Apelo en efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la decisión emitida por este tribuna (sic) en la cual decreta la libertad de los ciudadanos arriba mencionados por considerar que nos (sic) encuentran llenos los extremos del artículo 250, esta representación fiscal hace notar que de la declaración rendida por el testigo L.O.C.E. el mismo manifiesta que los funcionarios en compañía de sus (sic) persona y el dueño del rancho comenzaron a revisar la vivienda en la cual se logró la incautación en el dormitorio en la cama debajo del colchón una bolsa confeccionada en material sintético color banco (sic) contentiva de un envoltorio grande de forma rectangular alargado tipo panela envuelta en materia (sic) sintético (tirro) de color azul contentivo de restos y semillas vegétales de presunta droga e (sic) igual forma se localizo sobre una mesa color marrón un estuche de metal con tapa (cofre) de color dorado contentivo de 110 envoltorios confeccionados en papel aluminio contentivo de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, así mismo del acta de investigaciones penales se desprende que los ciudadanos imputados emprendieron al (sic) huida hacia el mencionado rancho quien (sic) se introdujeron al mismo aunado a que una de las preguntas realizadas al testigo específicamente la segunda pregunta en su repuesta manifiesta que se encontró la sustancia mencionada en la única habitación de la referida vivienda así mismo solicito a la corte tome en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse la cual es de 6 a 8 años de prisión ya que es un delito que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y se configura el articulo 251 en cuanto a la condición de ellos, ya que se presume el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse por lo que solicito que revoque la decisión del Tribunal y en consecuencia decrete Medida Privativa Judicial de Libertad…

(Folios 30 al 40 de la incidencia).

Por su parte, la Defensa del ciudadano A.E.Z.R., alegó lo siguiente:

…Solicito a los ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones que ratifiquen la decisión emanada de este Tribunal Tercero de Control decisión esta que se encuentra ajustada a derecho ya que tal y como lo señalo en su decisión este juzgador consta del acta de investigación penal que el ciudadano L.O.C.E. llego al rancho que era objeto del allanamiento una vez que los funcionarios tenían sometido a los hoy imputados vale decir el testigo no presencio el allanamiento desde el primer momento en que el mismo se estaba realizando a (sic) aunado a ello no consta que el referido rancho pertenezca a (sic) alguno de los hoy imputados situación esta que no se encuentra determinada en las presentes actuaciones y en relación a lo señalado por el Ministerio Público en cuanto al peligro de fuga no se encuentra fundamentado el mismo toda vez que las (sic) posible pena a imponer no excede de los 10 años, solicito que esta corte como ha sido criterio reiterado en múltiples sentencias en caso similares ratifique la decisión recurrida por el Ministerio Público…

(Folios 30 al 40 de la incidencia).

Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

.

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

.

Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...

Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Esta Alzada observa que el hecho ilícito imputado fue calificado por el Ministerio Publico para el ciudadano E.J.P.C. como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, para los ciudadanos J.J.R.G., I.R.A.B., R.E.P.M. y E.P.S. como COOPERADORES EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, tipo penal este cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por señalarse su presunta comisión en fecha 09 de Septiembre de 2010.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autor (es) o participe (s) en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada:

En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes:

1. Acta de investigación Penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Septiembre de 2010, en la cual se dejo constancia de:

   …SUB-INSPECTOR OSWALDO MORALES…realizando un Operativo Especial en el Barrio Ciudad Bendita, al lado de la Licorería dame La Otra, Calle Los Baños, Maiquetía Estado Vargas, avistamos a varios sujetos, entre ellos unas ciudadanas, quienes al notar la presencia de la comisión, huyeron, hacia la parte de arriba, donde se encuentran varias viviendas, tipo rancho, por tal motivo se procedió a su persecución, observando que los mismo, se introdujeron en un rancho utilizado como guarida para maleantes, por tal motivo rodeamos la misma, penetrando en forma inmediata, localizando a tres sujetos y dos ciudadanas, quienes fueron sometidos en forma inmediata, de igual forma, le solicitamos la colaboración a un ciudadano que transitaba por el lugar, quedando identificado de la manera siguiente…L.O.C.E.…quien nos presto la colaboración como testigo del hecho, procediendo a realizar una Visita Domiciliaria…Así mismo se realizó la revisión corporal a los retenidos amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no localizándoles a ninguno de los detenidos, ninguna evidencia de interés criminalístico…se procedió a realizar la revisión a la vivienda, localizando, en el dormitorio en la cama, debajo del colchón, una bolsa confeccionada en material sintético de color blanco, contentiva de un envoltorio grande, de forma rectangular, compacta, tipo panela envuelta en material sintético (tirro) de color azul, contentivo de restos y semillas vegetales de presunta droga, de igual forma se localizó sobre una meza de color marrón, un estuche de metal con tapa (cofre) de color dorado, contentivo de ciento diez (110) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga. En forma inmediata se identificó a los ciudadanos detenidos de la manera siguiente…P.C.E. JOSÉ…RUIZ G.J. JOSÉ…PORTILLO M.R. EMIRO…PEREIRA SUAREZ ELIZABETH…IDA R.A. BARBOZA…Por Tal motivo se leen sus derechos constitucionales…

   (Folios 2 al 3 de la incidencia).

2. - Acta de visita domiciliaria emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Septiembre de 2010, en la cual se dejo constancia de:

   …Barrio Ciudad Bendita, al lado de la licorería dame la otra, calle Los Baños, Maiquetía, Estado Vargas…se procedió a tocar la puerta del inmueble en cuestión, siendo atendidos por una persona, a quien luego de identificarnos como funcionarios policiales y de imponerla del motivo de la comisión nos manifestó que se encontraba en el lugar en calidad de encargado, motivo por el cual procedimos a identificarlo de la siguiente manera…Pérez Corro Eduardo José…se procedió a realizar una minuciosa búsqueda en todas y cada una de las partes que conforman el lugar arrojando como resultado lo siguiente…se localiza en la cama debajo del colchón una bolsa plástica de color blanco, contentiva de una panela envuelta con hilo de color azul contentiva de restos vegetales y semillas de color verde…de presunta droga, sobre una mesa marrón se localizo un pequeño cofre…contentivo de la cantidad de ciento diez envoltorios de papel aluminio contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga; en el lugar se logro la detención además del encargado del inmueble a los ciudadanos R.G. Jimmy…Portillo M.R. Emiro…Pereira Suarez Elisabeth…Ida R.A. Barboza…siendo trasladaso al despacho los detenidos y la droga decomisada…

   (Folios 4 al 6 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista del ciudadano L.O.C.E., rendida ante la Sub-Delegación La Guaira de fecha 09 de Septiembre de 2010, en la cual se dejo constancia de:

   …OFICIAL DE PRIMERA (PEV) ALI GUTIÉRREZ… se presentó el ciudadano L.O.C.E.…estaba parado comprando frutas en el sector de Ciudad Bendita, Avenida principal Soublette, Parroquia Maiquetía, Estado Vargas, específicamente por la Licorería Dame la Otra, cuando vi a varios sujetos, entre hombres y mujeres, que salieron corriendo hacia un rancho al final de dicho sector, luego vi que unos ptj (sic) iban detrás de ellos y uno de los ptj (sic) vino para donde estaba yo solicitándome la colaboración como testigo del procedimiento, accediendo voluntariamente, luego uno de los otros funcionarios nos llamo y fuimos al referido rancho, una vez en el lugar vi que tenían a tres sujetos retenido en compañía de dos mujeres, los funcionarios revisaron a los tres sujetos y no tenían nada y una funcionaría reviso a las dos mujeres no encontrándoles nada tampoco, luego uno de los funcionarios en compañía de mi persona y el dueño del rancho comenzaron a revisar el mismo, encontrando dentro de un cofre de metal de color dorado, unos envoltorios de papel aluminio, los cuales, al ser abiertos unos de estos, tenían una sustancia endurecida de color beige, indicándome uno de los funcionarios que se trataba de presunta droga, luego encontraron debajo de un colchón, una bolsa de color blanco, la cual tenía un envoltorio grande, tipo panela, plástico de color azul, el cual tenía en su interior, como restos de monte, uno de los funcionarios lo abrió y me indico que se trataba de presunta droga…

   (Folio 17 de la incidencia).

4. - Acta de verificación de sustancia emanada del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Agosto de 2010, en la cual se dejo constancia de:

   …Se procedió a efectuar el respectivo pesaje de evidencia a ciento diez (110) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga…arrojo un peso de 22 gramos…evidencia B…una bolsa confeccionada en material sintético de color blanco, contentiva de un envoltorio grande, de forma rectangular compacta, tipo panela confeccionado en material sintético (tirro) de color azul, contentivo de restos y semillas vegetales de presunta droga…arrojo un peso de 924 gramos…

   (Folio 18 de la incidencia).

5. - Acta de investigación penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Septiembre de 2010, en la cual se dejo constancia de:

   …procedí a trasladarme hacia la sala de operaciones de esta Sub Delegación, con la finalidad de verificar los posibles registros y solicitudes que pudiera presentar los ciudadanos; P.C.E. JOSÉ…IDA R.A. BARBOZA…RUIZ G.J. JOSÉ…PORTILLO M.R. EMIRO…PEREIRA SUAREZ ELIZABETH…sosteniendo entrevista con la Funcionaria P.D., quien luego de imponerla del motivo de mi presencia, y de realizar una búsqueda en el sistema…me informó que los ciudadanos…P.C.E. JOSÉ…IDA R.A. BARBOZA…No poseen registros policiales ni solicitudes algunas, el ciudadano…RUIZ G.J. JOSÉ…posee tres registros policiales…el ciudadano: PORTILLO M.R. EMIRO…presenta un registro policial…

   (Folio 14 de la incidencia).

6. - A los folios 30 al 40 de la incidencia cursa acta levantada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 10 de septiembre de 2010, donde entre otras cosas se deja constancia de la declaración del imputado J.J.R.G., quien manifestó:

   …yo venía de trabajar nosotros vivimos allí es una vecindad no (sic) refugiamos hace tiempo allí cada quien tiene una habitación aparte allí son varias habitaciones aparte cuando estábamos en casa cada uno estaba en su curato (sic) en realidad no estaba buscándonos a ninguno de nosotros se metieron en una habitación allí que no tenía que ver con nosotros a nosotros no nos consiguieron nada no fumo nada de eso a nosotros nos trajeron sin nada le juro que allí estaban revisando una habitación que está sola, yo nunca vi nada nosotros no arrancamos a correr ni nada porque vivíamos en ese sector yo no vendo esa es una casa de cuando la tragedia que nosotros la limpiamos allí hay niños, señoras y cada quien tiene su habitación, yo no estoy de acuerdo con eso nosotros no somos culpables de las cosas que hagan otros yo también tengo mis hijos, como nos van a quitar la libertad tienen que se concientes (sic) que yo tengo mi familia

   Seguidamente se le conde (sic) el derecho de palabra al Fiscal a los fines que interrogue el imputado quien a preguntas formuladas contestó: “cada uno tiene su habitación a parte aquí está allí esta donde viven ellos dos, arriba un señor que es pescador, y otra que es de un muchacho, allí es planta y premier (sic) piso, al lado hay un rancho y más arriba vive un señor con su muchachito, no podemos pagar justos por pecadores, que sigan investigando…”

7. - A los folios 30 al 40 de la incidencia cursa acta levantada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 10 de septiembre de 2010, donde entre otras cosas se deja constancia de la declaración del imputado R.E.P.M., quien manifestó:

   …conozco poco esa zona yo vivo en otro lado yo trabajo en el edificio que está en calle Los Baños, baje para allá porque conozco a la flaquita y cuando llego la comisión es como una residencia era una casa abandonada, cada quien tiene su habitación, yo conozco muy poco de eso, casualidad que fui y paso lo que paso, yo estuve tres mese (sic) esperando mi empleo y ahora lo voy a perder por nada, yo no he visto nada solo lo que dice un papel ni me consiguieron nada…

8. - A los folios 30 al 40 de la incidencia cursa acta levantada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 10 de septiembre de 2010, donde entre otras cosas se deja constancia de la declaración del imputado E.J.P.C., quien manifestó:

   …allí cada quien tiene su cuartito y en ningún momento nosotros llegamos a ver esa droga el cuarto que estaba solo allí, en ningún momento nos enseñaron droga, eso ique (sic) apareció en el cuarto de la (sic) lado, arriba un señor que es pescador, y otra que es de un muchacho, allí es planta y premier (sic) piso, al lado hay un rancho y más arriba vive un señor con su muchachito, no nos consiguieron droga ni nada…

9. - A los folios 30 al 40 de la incidencia cursa acta levantada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 10 de septiembre de 2010, donde entre otras cosas se deja constancia de la declaración del imputado E.P.S., quien manifestó:

   …nosotros no vimos droga, esto nos toca de sorpresa, tienen que buscar al dueño de eso, cada quien vive aparte yo vivo con mi marido, en donde consumieron (sic) la droga no vivimos ninguno de nosotros a nosotros nos sacaron de la casa, en ninguno (sic) cuarto no consiguieron nada, nos trajeron para acá, somos consumidores pero no tenemos para tener tanta cantidad así…

   Del análisis realizado las actas antes transcritas, observa la Alzada que en el procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la vivienda donde fueron aprehendidos los ciudadanos J.J.R.G., I.R.A.B., R.E.P.M., E.J.P.C. y E.P.S., no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro M.T. que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717 de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

   Sostiene la Sala que debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

   Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.

   Se observa que consta en el acta policial, que lo que dio origen al procedimiento fue el hecho que un grupo de personas al percatarse de la presencia policial, optaron por introducirse en una vivienda, procediendo los funcionarios a dirigirse a dicho inmueble, logrando detener a los encausados y encontrar en algunas dependencias del domicilio las sustancias estupefacientes y psicotrópicas descritas en el acta policial, pero en ningún momento queda acreditado el consentimiento expreso del dueño o encargado del referido inmueble para el ingreso a la residencia, adicionalmente a esto el testigo presencial es claro en su deposición al manifestar que observo cuando los funcionarios policiales iban en persecución de un grupo de personas; pero el referido testigo, no observo el momento de la entrada a la vivienda de los funcionarios actuantes ni la detención de los imputados dentro de la casa allanada, ni puede dar fe del estado y contenido del inmueble antes de su presencia en el lugar, sino que el mismo ingresa posteriormente a la retención de los referidos encausados, no corroborándose de ningún modo que la sustancia estupefaciente incautada en el procedimiento fuera propiedad de los imputados.

   Así pues, la situación que dio origen al allanamiento amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de estos decisores no encuadra en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado, ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte del propietario.

   En caso similar, ha sostenido la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que:

   …la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito…

   Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, pues bastaría que en el acta policial dejaran plasmado, que la persona ocupante del inmueble autorizo de manera voluntaria el ingreso al mismo, sin existir la comisión de delito flagrante como tampoco de la persecución de imputado, ni fue la de evitar la inminente consumación de delito y tampoco existió la autorización expresa y voluntaria en consentir la diligencia de investigación del allanamiento de morada como previamente se ha señalado, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

   De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento a la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos J.J.R.G., I.R.A.B., R.E.P.M., E.J.P.C. y E.P.S., no se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad.

   Esta Alzada al respecto trae a colación lo establecido en los artículos 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan:

   …El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…

   y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

   En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el allanamiento efectuado, las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como la detención de los ciudadanos J.J.R.G., I.R.A.B., R.E.P.M., E.J.P.C. y E.P.S. y todos los actos subsiguientes, salvo la presente decisión, razón por la que se decreta la L.S.R. de los mencionados ciudadanos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

   Se INSTA al Ministerio Público a tomar las medidas pertinentes para que los Órganos de Investigaciones Penales que se encuentran bajo sus órdenes en materia de investigación, cumplan cabalmente con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los allanamiento; ello en razón, que en fechas 08/04/2010 y 29/04/2010, este Superior Tribunal ANULO los procedimientos practicados en similares circunstancias a las ocurridas en el caso de autos.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento en la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos J.J.R.G., I.R.A.B., R.E.P.M., E.J.P.C. y E.P.S. y todos los actos subsiguientes, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA L.S.R. de los ciudadanos mencionados, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa a los fines de la ejecución del presente fallo.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   E.L.Z.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   ELLFFY VINCENTI

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ELLFFY VINCENTI

   CAUSA Nº WP01-R-2009-000406

   RMG/NS/EL/ev/greisy.