Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 27 de Febrero de 2008

El 4-6-01 el Juzgado 27º de Juicio de este Circuito publicó la condena que en contra del hoy beneficiado, lo sentenció a cumplir la pena de 13 años de presidio por delito cometido el 29-4-01, cuando el hoy penado tenía 21 años.

Prontamente fueron remitidas las actuaciones al Juzgado de la recurrida y así éste dictó auto de ejecución de sentencia el 23-7-01, en el que se lee que en lo que atañe al beneficio de régimen abierto...

...opta al mismo el 29-08-2005

...

Seguidamente, el 22-9-03 el mencionado juzgado de la causa practicó nuevo computo, manteniéndose la fecha del computo anterior en lo que atañe a la oportunidad para optar al beneficio de régimen abierto, notificándose de ello a la Fiscalía hoy impugnante, que respondió al Juzgado de la causa, el 26-9-03 que acusa recibo del...

...Nuevo Computo en la Causa

...

...considera esta Representación Fiscal, que la misma está plenamente Ajustada a Derecho

... .

Nuevo Computo éste que se repitió el 9-12-04 manteniéndose la fecha del computo anterior en lo que atañe a la oportunidad del régimen abierto, respondiendo la misma Fiscalía el 22-2-04...

...que la misma está plenamente ajustada a derecho

...

Así, el 5-5-06 el juzgado de la causa decretó que...

...Por cuanto el referido penado ha cumplido con más de una cuarta (1/4) y una tercera (1/3) parte de la pena que le fue impuesta, opta a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo y de Régimen Abierto

...

a la que se refirió la Fiscalía hoy apelante el 15-5-06 que “...la misma está plenamente Ajustada a derecho”... .

De allí que el 12-12-07 el juzgado de la causa recibe de la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, examen psiquiátrico suscrito por psiquiatra y por psicólogo clínico, ambos forenses, adscritos a aquella Dirección, practicado el 13-11-07 al penado G.T., entonces de...

...27 años de edad...Bachiller...religión evangélica...aseado, arreglado...colabora a la entrevista...Orientado globalmente...adecuada autoestima y que muestra deseos de superación. Es capaz de acatar normas y limites que se le señalen...Muestra culpa y arrepentimiento por el hecho cometido...plena capacidad para diferenciar el bien y el mal...no posee antecedentes...indicadores positivos durante el lapso que tiene recluido...progresividad en el área labora y educativa, además que el estudiado mostró interés en observar buena conducta intramuros...mostró arrepentimiento por el delito cometido, también se ha podido determinar que ha tenido hábitos de trabajo y estudio adecuados, así como buena conducta dentro del penal...el presente peritaje se considera favorable para el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de la pena que le pueda corresponder en conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal. Es de resaltar que se tiene como predoctores de buen pronostico el hecho de ser la primera vez que es penado por un delito, haber cumplido sin inconvenientes mayores los requisitos exigidos por la Ley para optar a un beneficio y contar con apoyo familiar

...,

razón por la cual se dictó...

2. LA RECURRIDA.-

   Su motivación fue...

   “....Que el artículo 65 de la nueva Ley de Régimen Penitenciario, establece textualmente lo siguiente: “El destino de los establecimiento abierto podrá concederse por el Tribunal de Ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad y el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el Tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena interpuesta.”.-

   4. - Que a los folios (88 al 95) de la tercera pieza del presente expediente, cursa Informe Psico-social emanado de la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense, Adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde emite opinión FAVORABLE, al otorgamiento de la medida solicitada.-

   En tal sentido, una vez efectuado el cómputo del cual se desprende que en efecto el penado J.E.G.T., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.385.363, ha extinguido, conforme a lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, con un tiempo superior a un tercio de la pena que le fue impuesta; así mismo, el mencionado penado ha observado una buena conducta dentro del Centro de reclusión, donde se encuentra pagando condena; no obstante la entidad del delito cometido por el penado a que se ha hecho referencia siendo de gran envergadura, sólo debemos hacer referencia a la conducta predelictual de dicho penado, es decir, a su historial delictivo. Y como quiera que se hace necesario emitir pronunciamiento sobre el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena Régimen Abierto solicitado, este Tribunal considera prudente tomar en consideración todas las otras circunstancias cursantes en autos que reflejan que el penado J.G.T., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.385.363, posee progresividad intramuros que le permite conforme a la opinión del Equipo Técnico evaluador obtener la medida de Prelibertad en condiciones mas favorables, a esto debemos aunarle el apoyo familiar que constantemente se ha manifestado en la ejecución de la pena. Siendo esto así, es por lo que este Tribunal acuerda conceder al mismo LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO, de conformidad con lo establecido en los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario.- Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA.-“...,

   la que le fue impuesta al penado el 14-12-07.

2. LA APELACION.-

   “En fecha 19 de Diciembre de 2005, el Juzgado acuerda el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, cuya decisión fue apelada por el Despacho Fiscal en fecha 01 de Febrero de 2006.

   “En fecha 04 de Marzo de 2006 la Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la apelación y en consecuencia revocó la decisión de otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena re Régimen Abierto.

   “En fecha 13 de Diciembre de 2007 es nuevamente dictado auto mediante el cual fue acordado conceder la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto al penado J.E.G.T..

   (...)

   ANÁLISIS DE LA DECISIÓN DE FECHA 13 DE DICIEMBRE DE 2007

   “...la apelación ejercida por el Despacho Fiscal y debidamente declarada con lugar en la cual consecuencialmente le fue revocada la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, la causa que llevó a esa revocatoria fue el incumplimiento por parte del Tribunal de los requisitos legales contenidos en ese entonces en el artículo 501.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   “Ahora bien, el Tribunal de la Causa cuando dicta el auto, no entra a analizar cada uno de los requisitos exigidos hoy en día en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le es aplicable por no desfavorecer al penado de marras; tales como:

    Que el penado no haya tenido en los últimos diez (10) años, antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que se solicita el beneficiario.

    Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

    Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado.

    Que no le haya sido revocada una medida alternativa de cumplimiento de pena por el Juez de Ejecución.

   Pues bien, de la revisión hecha a la causa en sus tres (03) piezas se puede observar que no consta los antecedentes penales

   ...

   “Estando así las cosas, puedo concluir que no fue satisfecho el requisito exigido en el artículo 500 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos requisitos exigidos en el mencionado artículo son de cumplimiento concurrente para el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena y como consecuencia lógica de la decisión dictada en fecha 13 de Diciembre de 2007 no se ajusta a Derecho.

   “Todo lo aquí expuesto nos lleva a la inequívoca convicción que la fórmula alternativa de cumplimiento de penadle RÉGIMEN ABIERTO otorgada a favor del penado J.E.G.T., viola de manera flagrante la norma contenida en el artícul0 500 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la decisión recurrida una de las señaladas en el artículo 447 Ejusdem, específicamente en el numeral 5, así como el dispositivo contenido en el mismo Código en su artículo 485, la suscrita Representante de la Vindicta Pública, APELA la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Diciembre de 2007, mediante la cual otorgó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de RÉGIMEN ABIERTO al penado J.E.G.T., portador de la cédula de identidad nro. 14.385.363 debido a que el mismo no cumple con el requisito establecido en el artículo 500 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y dictada la revocatoria inmediata de la decisión así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma…

   .

3. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.-

   La existencia de un sistema acusatorio penal refuerza la necesaria actuación de las partes en procura de hacer conocer al decisor su específica pretensión procesal. Y no hay una fase procesal con mas necesidad de acudir a las pautas dispositivas de lo que aspiran las propias partes, que en la fase recursiva, toda vez que de acuerdo al principio que encabeza las garantías de regulación de los recursos procesales, el Articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, la llamada “impugnabilidad objetiva” en materia de impugnación de actos procesales decisorios, descansa en el hecho de que las decisiones judiciales “…serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”….

   De modo que la apelación en un sistema acusatorio no puede ser entendida como la superada “Consulta de Ley”, porque ahora no se consulta lo que la parte expresa e ilustrativamente no cuestiona de un fallo. De allí que otro cardinal principio recursivo es el de la “Competencia”, que regulado en el Artículo 441 eiusdem impone que...

   ...Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados

   Es por ello que en la causa que nos ocupa, frente a un penado...

   • Bachiller, de 27 años de edad;

   • Que fue condenado por delito que cometió a los 21 años de edad;

   • Cuya condena, dictada por un tribunal de juicio -se desprende de las actas- no le fue impuesta personalmente, para poder discernir con su defensor de entonces, si ejercía o no el derecho a recurrir, conforme al actual Artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal (entonces, Artículo 426) y el in fine del Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional;

   • Quien condenado a 13 años de presidio, ha estado privado de libertad, 6 años y 6 meses, es decir, la mitad de la pena impuesta, siendo que el Primer Aparte del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal establece que...

   ...El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta

   ... (Resaltado de la Sala)

   • A cuyo favor existe un examen suscrito por plurales profesionales forenses de la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense, en el que se afirma que el penado está...

   ...Orientado globalmente...muestra deseos de superación. Es capaz de acatar normas y limites que se le señalen...Muestra culpa y arrepentimiento por el hecho cometido...indicadores positivos durante el lapso que tiene recluido...ha tenido hábitos de trabajo y estudio adecuados, así como buena conducta dentro del penal...el presente peritaje se considera favorable para el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de la pena que le pueda corresponder

   (Resaltado de la Sala)...,

   la Fiscalía apelante, no cuestiona nada de lo anteriormente reseñado, sino que se limita a sustentar como único argumento recursivo que...

   ...no fue satisfecho el requisito exigido en el artículo 500 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal...viola de manera flagrante la norma

   ...,

   es decir...

   1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio

   Frente a tal argumentación es importante reseñar que el delito por el cual se penó al hoy beneficiado fue cometido y hubo sentencia por su comisión, en plena vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.920 del 28-3-00. En dicha norma, además del aún vigente instituto de la “...redención de la pena por el trabajo y el estudio”..., se instauraba realmente, como única formula alternativa a la ejecución de la pena, el genérico concepto de la “ libertad condicional”, regulada por los Artículos del 488 y siguientes de aquel cuerpo adjetivo penal, hoy derogado. Es así que dentro de los requisitos concurrentes que en los dos someros numerales de dicho Artículo 488 del entonces Código Orgánico Procesal Penal, no estaba el hoy contenido en el Numeral 1 del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral éste que se incorporó, precisamente, en la Ley Adjetiva Penal venezolana en su reforma del 14-11-01.

   Y ello por la sencilla razón que el instituto del “régimen abierto” como categoría diferenciada dentro de las formulas alternativas a la ejecución de la pena, no estaba normado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente antes del 14-11-01, tal como se ilustra en la Exposición de Motivos de la mencionada Reforma de 2001...

   ...Se incluye también en el Código Orgánico Procesal Penal, la figura del Destino a Establecimientos Abiertos, consagrándose la pertinente regulación del mismo como instituto previo a la L.C., conforme al régimen de progresividad previsto en la Ley de Régimen Penitenciario

   ...

   De allí que esto revela que antes de Noviembre de 2001, la real alternativa a la ejecución de la pena se reducía al instituto de “la libertad condicional”, que regulado por el Artículo 488 tanto del Código Orgánico Procesal Penal originario publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.208 Extraordinaria del 23-1-98, como en la mencionada norma del Código de 2000 que lo sustituyó, no se exigía para tal beneficio, “Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que se solicita el beneficio”, cómo desde Noviembre de 2001 lo contempla la primordial ley adjetiva penal para conceder el llamado “régimen abierto”.

   En tal sentido contempla parte del Artículo 552 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, el Principio de “Extraactividad”, mediante el cual...

   “Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean mas favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior.

   Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por este último, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.

   (...)

   Parágrafo 3º. A los acusados o penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable

   (Resaltado de la Sala)

   Tan pronto se promulgó el Código Orgánico Procesal Penal del 14-11-01, la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., asumió la interpretación de la norma arriba trascrita, entre otros fallos en la recapituladora Sentencia 406 del 14-8-02...

   “...el principio de la ley que más favorezca al imputado, acusado o penado, es base primordial para resolver la aplicación de normas en conflicto, respecto de los casos iniciados bajo la vigencia de una ley, que posteriormente ha sido modificada, derogada o sustituida por otra que también sea aplicable al proceso en curso.

   Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional. Aun cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto, aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos ya en curso, tiene prelación el principio general de la extra-actividad de la ley penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en la misma disposición, así como en las Leyes Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; artículo 418);

   (Sentencia n° 2036,del 23 de octubre de 2001, exp. 01-1977, Magistrado-Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz)

   “Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

   La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

   (Sentencia n° 1807 del 3 de julio de 2003, exp. 02-1870, Magistrado-Ponente José Manuel Delgado Ocando)

   En este mismo sentido, pueden verse entre otros fallos, sentencia n° 35 del 25 de enero de 2001, exp. 00-1775, sentencia n° 2461, del 28 de noviembre de 2001, exp. 00-2524, sentencia n° 3269 del 20 de noviembre de 2003, exp. 02-0740, y sentencia n° 3467 del 10 de diciembre de 2003

   ...

   Ahora bien, personalmente, frente a dicha último Artículo del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí asume la ponencia tenía anteriormente el siguiente criterio expresado en fallos tales como el dictado el 27-2-04, como ponente en la Sala 5 de esta Corte, a saber...

   ...siendo el ‘acto procesal causa’ la sentencia definitivamente firme, ‘su acto procesal efecto’, es el ‘Auto de ejecución de sentencia’ y éste no existió como ‘...hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior’..., toda vez que lo que atañe el cumplimiento de las condiciones para poder acceder a los beneficios alternativos de cumplimiento de pena. Es decir, no podemos hacer la comparación entre dos leyes procesales para establecer cual de ella es la más beneficiosa, ya que para acceder al beneficio de una, supuestamente la anterior, en vigencia de ella no se presentaron las condiciones que permitirían pretender los beneficios de la presunta más favorecedora ley, sencillamente porque la sentencia definitiva a ser ejecutada, no era cosa juzgada, mediando la resolución de recursos. Así, el acto procesal ejecución de condena, acaecerá en plena vigencia de la nueva ley

   ...

   Pero este criterio que sosteníamos, nos fue modificado por el M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y en aras al Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así tenemos que acatarlo. En efecto en la revocante Sentencia 1794 del 23-8-04 de dicha M.S., ella es del criterio que...

   “...al preceptuar el Código Orgánico Procesal Penal...la extraactividad de la ley penal, debió seguirse todo lo relacionado con la ejecución de la pena bajo los parámetros contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal del 1° de julio de 1999, en virtud de que el hecho que le fue imputado al ciudadano...ocurrió el “12 de julio de 2000”.

   (...)

   Así pues, encontramos que el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece

   ...

   (...)

   “...se observa, como regla general, que las leyes rigen únicamente para el futuro, esto es, para los casos que ocurran después de comenzada su vigencia, por lo que no pueden ser aplicadas hacia el pasado. Sin embargo, existe una excepción de esa regla general, que se concreta en materia penal y que atiende a lo que la doctrina ha denominado el principio de favorabilidad. Esto no es más que la ley penal más favorable, ya sea sustantiva y adjetiva, puede ser aplicada en forma retroactiva o ultraactiva. (ver, en ese sentido, la sentencia N° 1807, del 3 de julio de 2003, caso: J.L.S.R.).

   “Respecto a la retroactividad de la ley penal, encontramos que el citado artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permite esa posibilidad, siempre y cuando imponga menor pena. La expresión “cuando imponga menor pena”, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo (ver en ese sentido la decisión N° 790, del 4 de mayo de 2004, caso: J.A.V.C.). Pero encontramos en esa norma, igualmente, la existencia de la ultraactividad, cuando señala que “en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha que se promovieron”.

   “Se desprende, entonces, que dicha disposición constitucional, atendiendo al principio de favorabilidad, establece dos vertientes de la extraactividad, a saber: la retroactividad y la ultraactividad de la ley penal, por lo que se debe concluir que dichos principios tienen status constitucional y deben ser acatados por los administradores de justicia, en caso que sea procedente.

   “Así pues, la retroactividad sucede cuando la nueva ley retrotrae, por su favorabilidad para el reo, sus efectos a hechos realizados antes de comenzar su vigencia; y la ultraactividad ocurre cuando la vieja ley, por su favorabilidad, prolonga excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia o aún antes. Por tanto, debe mediar, la condición de ser favorable, para la materialización de esos principios.

   En consonancia con lo anterior, encontramos que el...Código Orgánico Procesal Penal desarrolla, tomando en cuenta el principio de favorabilidad, tanto la retroactividad como la ultraactividad de la ley penal

   ...

   (...)

   “La anterior disposición normativa desarrolla, en materia procesal penal, el principio de retroactividad de la ley, cuando prevé la posibilidad de la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia el 14 de noviembre de 2001, para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre y cuando sean más favorable al reo; asimismo, contiene el principio de ultraactividad de la ley penal, cuando señala que debe aplicarse el Código Orgánico Procesal Penal derogado, si es más favorable.

   (...)

   “Ese cuerpo normativo reformado no establecía lo que señala el actual... Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al ser esta última norma menos favorable, ello implicaba que su contenido no debió aplicarse al caso de la ejecución del ciudadano...En otras palabras, no debía exigírsele el cumplimiento de...para acceder a...fórmulas alternas de la misma.

   “En consecuencia, esta Sala considera que la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se apartó de los principios constitucionales establecidos en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el... Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a juicio de este M.T., se hace procedente la presente solicitud de revisión.

   “En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala debe declarar ha lugar la solicitud de revisión intentada por el defensor privado del ciudadano... contra la sentencia dictada, el 27 de febrero de 2004, por la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; anular dicha decisión y ordenar que una nueva Sala de la referida Corte de Apelaciones se pronuncie de nuevo sobre la apelación que se intentó contra el auto dictado...por el Tribunal...de Ejecución del...analizando si procede o no la medida de cumplimiento alterna solicitada, conforme a su autonomía de decisión.

   “Así se decide.

   Este criterio ha sido mantenido en fallos posteriores de la misma Sala, entre otros, en la Sentencia 2715 del 29-11-04...

   ...ante la sucesión temporal de dos textos normativos, el criterio para determinar cuál de ellos debe aplicarse en un caso concreto es el beneficio del reo, sin que se establezca límite alguno a la aplicación ultractiva de la ley derogada, o retroactiva de la ley vigente

   ...

   Por lo demás, es resaltante que conforme al actual Tercer Aparte del vigente Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal...

   Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

   ...,

   siendo una de ellas, la contenida en el tantas veces invocado Numeral 1 de la mencionada Norma. De ahí que si dichos numerales son concurrentes “...para cada unos de los casos anteriormente señalados”..., es decir para las formulas alternativas a la ejecución de la pena de:

   • “Trabajo fuera del establecimiento”,

   • El “régimen abierto” y

   • La “ libertad condicional”,

   es porque en criterio del legislador dichas exigencias unifican su cumplimiento en todas y cada una de aquellas formulas. Ergo, unifican dichas formulas.

   La conclusión lógica ante la ulterior exigencia de esos requisitos, posterior a Noviembre de 2001, es que siendo iguales en exigibilidad de requisitos tanto el trabajo fuera de establecimiento, como la libertad condicional y el régimen abierto; y dado que entonces, para el primer semestre de 2001 -fecha del delito y de la condena que nos ocupa- lo que existía era la libertad condicional como formula y para ella no se exigía la solicitud de antecedentes, entonces menos aun dichos antecedentes serán exigibles para el régimen abierto que comparte similar nivel a la libertad condicional al ser institutos procesales igualados ahora bajo el prisma de los requisitos post Noviembre de 2001.

   Pero es que, por los demás, si la exigencia de antecedentes fuera un requisito para concederle un beneficio de ejecución a quien cometió un delito y así fue condenado cuando tal exigencia normativamente no se requería, genéricamente, frente al tema de la presencia o no en autos de los antecedentes de un procesado, la Sala acoge el criterio expresado en la Sentencia Nº 2532 del 15-10-02 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que...

   …en el caso de la certificación de antecedentes, aun cuando el mismo no se encuentre inserto en las actuaciones procesales, el Juez...tendrá, de todas formas, que decidir sobre la base de una presunción de ausencia de antecedentes penales, con las consecuencias legales que ello implica, pues lo que sí tiene que constar expresamente en el expediente, para que surta sus efectos legales, es lo contrario, esto es, la evidencia de sentencias condenatorias anteriores

   …

   Otra idónea argumentación que obra a favor del mantenimiento de la apelada es el cumplimiento del general Principio de Reserva Legal, como instrumentación del Principio de Supremacía Constitucional, conforme al Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que las atribuciones legislativas al Poder Publico nacional, están normadas en el Artículo 156 eiusdem. Su Numeral 32 especifica dicha atribución legislativa de la Asamblea Nacional y lo hace no como un mandato generico, sino compartimentalizado, en precisión de “materias”, como lo menciona el Numeral en cuestión. De allí que en la genérica material penal, se le atribuye al legislador nacional hacerlo sobre asunto...

   ...penal, penitenciaría, de procedimientos

   ...,

   con lo cual las conjunciones copulativas con las que se separan los ítems a ser legislados, no ha de ser entendido como una simple separación gramatical, sino que revela un contenido diferenciador que cada materia exige, ya que: (a) un asunto es la ley que norma el derecho a la sanción, el ius puniendi, la ley penal material; (b) otra la que regula el procedimiento para accionar tal derecho sustantivo a sancionar, la ley de procedimientos (como la nomina la Constitución); y (c) una tercera, será la ley que norma los aspectos penitenciarios, y entre ellos, los beneficios en ese ámbito, la ley penitenciaria.

   Así la reserva legal normativa, desde antes de la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal de Noviembre de 2001 que impuso el tantas veces citado requisito del antecedente (entonces en el Numeral 1 del Artículo 501, hoy en el Numeral 1 del Artículo 500), a partir de su publicación en la Gaceta Oficial Nº 36.975 del 19-6-00 se operó la plena vigencia de la actual Ley de Régimen Penitenciario, cuyo Artículo 2 propugna que...

   ...La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena

   ...,

   toda vez que conforme su Artículo 7, el Principio de Progresividad Penitenciario implica que...

   Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la Ley

   .

   Significando ello, de acuerdo al Artículo 61 eiusdem que...

   ...los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7 de la presente Ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar

   Es así que, conforme al...

   Artículo 65. El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad

   sin que se evidencia de tal norma, la exigencia contenida en el Numeral 1 del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se conceda el beneficio.

   Es por todo lo anterior que se declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía 14º con Competencia a Nivel Nacional en materia de Ejecución de Sentencia, del Ministerio Público, en contra de la Decisión dictada el 13-12-07 por el Juzgado 7º de Ejecución de este Circuito, en la que, además de imponer en la motiva del fallo, a...

   1.- No ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, sin la autorización de este Tribunal.-

   2.- No consumir bebidas alcohólicas.-

   3.- No frecuentar bares, tascas y discotecas.-

   4.- No consumir Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-

   5.- Poseer trabajo estable.-

   6.- Presentarse por ante este Tribunal cada Quince (15) DIAS, o cada vez que el mismo lo requiera

   ...,

   le concedió...

   ...LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO al penado J.E.G.T....V-14.385.363... por el tiempo que le falta por cumplir de la pena, que es de: CUATRO (04) AÑOS, NUEVE (09) MESES, Y VEINTITRES (23) DIAS, Y DUECINUEVE (19) HORAS, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal y el 65 de la Ley de Régimen Penitenciario. Así como la Obligación que tiene de presentarse por ante la Coordinación de Tratamiento No Institucional de la Región Capital, a los fines de la supervisión del presente beneficio…

   Así, se mantiene la plena vigencia de la recurrida, sin desmedro que el juzgado de la causa pueda revocar el beneficio concedido si se opera incumplimiento de las condiciones impuestas al penado. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA.-

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   En atención a los Artículos 7, 19, 24, 156.32 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conjunción con los Artículos 500 y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, este último en concatenación con el Artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal de 2000; y los Artículos 2, 7, 61 y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario (Gaceta Oficial Nº 36.975 del 19-6-00), declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía 14º con Competencia a Nivel Nacional en materia de Ejecución de Sentencia, del Ministerio Público, en contra de la Decisión dictada el 13-12-07 por el Juzgado 7º de Ejecución de este Circuito, en la que, además de imponer en la motiva del fallo, a...

   1.- No ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, sin la autorización de este Tribunal.-

   2.- No consumir bebidas alcohólicas.-

   3.- No frecuentar bares, tascas y discotecas.-

   4.- No consumir Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-

   5.- Poseer trabajo estable.-

   6.- Presentarse por ante este Tribunal cada Quince (15) DIAS, o cada vez que el mismo lo requiera

   ...,

   le concedió...

   ...LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO al penado J.E.G.T....V-14.385.363... por el tiempo que le falta por cumplir de la pena, que es de: CUATRO (04) AÑOS, NUEVE (09) MESES, Y VEINTITRES (23) DIAS, Y DUECINUEVE (19) HORAS, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal y el 65 de la Ley de Régimen Penitenciario. Así como la Obligación que tiene de presentarse por ante la Coordinación de Tratamiento No Institucional de la Región Capital, a los fines de la supervisión del presente beneficio…

   Manténganse la plena vigencia de la recurrida, sin desmedro que el juzgado de la causa pueda revocar el beneficio concedido si se opera incumplimiento de las condiciones impuestas al penado.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase al tribunal de origen las actuaciones de la causa, de inmediato, al cual se le remitirá en su oportunidad, las resultas de las notificaciones practicadas.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   AZA/JADR/JCVM/AL/legm.-

   CAUSA N° 2256-08.-