Decisión nº 053-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1353-09

En fecha 20 de octubre de 2009, se recibió el expediente contentivo de la querella funcionarial incoada por el ciudadano C.E.J.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-8.680.289, asistido de la abogada Crither Oliva, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nro. 82.889, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN (MINCI), ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, y mediante distribución efectuada el día 22 del mismo mes y año, se recibió dicha causa en este Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La presente querella tiene por objeto nulidad la “la restitución y cancelación del pago correspondiente a [su] encargaduría” como Coordinador de Ordenamiento de Pagos, la cual la Administración dejó sin efecto, a través del oficio de fecha 25 de septiembre de 2009, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos (E), con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó inicialmente que empezó a prestar sus servicios el 13 de julio de 1995, como contratado en el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, siendo transferido al Ministerio para la Comunicación e Información el 27 de diciembre de 2002, donde le fue otorgado el cargo de Asistente Administrativo I, indicando que en el año 2005, se creó en la Dirección de Finanzas la Coordinación de Ordenamiento de Pagos, cargo que fue ocupado por el querellante en calidad de encargado, el cual ejerció durante 4 años consecutivos, y cuya designación fue efectuada por el Entonces Ministro Para la Comunicación e Información A.I..

Sostuvo que durante el ejercicio de sus funciones dentro del Ministerio para la Comunicación e Información acumuló 7 períodos vacacionales sin disfrutar, solicitando los períodos correspondientes a los años 2002-2003 y 2003-2004, las cuales serían disfrutadas desde el 1 de junio de 2009 hasta el 21 de julio del mismo año, indicando que la Dirección de Recursos Humanos, mediante oficio Nro 2102, de fecha 10 de julio de 2009, le notificó de la aprobación de vacaciones correspondiente a los cinco períodos restantes, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007-, 2007-2008 y 2008-2009, equivalente a 102 días hábiles, debiendo reintegrarse a sus labores el día 15 de diciembre de 2009, indicando al respecto que él nunca solicitó las últimas vacaciones otorgadas.

Esgrime la parte actora que en fecha 25 de julio de 2009, verificó que no percibió el sueldo que por la encargaduría, recibía desde el año 2002, constatando a su decir que desde la segunda quincena del mes de julio le dejaron de pagar la cantidad de tres mil trescientos bolívares (3.300,00), que percibía por el cargo de Coordinador encargado.

Destacó que en virtud de haber dejado de percibir el sueldo como Coordinador de Ordenamiento de Pago encargado, solicitó información a la Oficina de Recursos Humanos, y en fecha de octubre de 2002 le informan que había cesado en la referida encargaduría.

En el mismo sentido argumentó que sus actividades como Coordinador de Ordenamiento de Pagos son de confianza, en virtud de lo cual, según su dicho los funcionarios a cargo de la nueva gestión del MINCI, quería disponer del cargo, en virtud de lo cual le hicieron tomar los cinco períodos vacacionales vencidas sin su consulta y consentimiento, alegando al respecto que ello es un despido injustificado en el cual le fue vulnerado su derecho a la seguridad social “primero por acoso laboral, segundo al autorizar [sus] vacaciones vencidas no disfrutadas sin consultar[le]”, lo cual alteró el equilibrio económico de su entorno familiar; argumentando al respecto que si bien es cierto que las encargadurías son potestativas de la máxima autoridad, ello sólo se refiere a las que son establecidas por un período de un año, pero que en supuesto de autos la encargaduría ha sido ejercida por cuatro años, considerándola parte de sus ingresos permanente.

Arguyó el actor en el mismo orden de ideas que “Esta medida de destitución ilegal del Cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pagos (…) le cercena y/o coarta la posibilidad de tener la posibilidad de tener la 1era. opción a los concursos públicos cuando este Ministerio le otorgue el permiso de Vicepladin (…)”. (Negrillas del texto).

En virtud de los argumentos precedentemente señalados solicitó a este Órgano Jurisdiccional declare la “Nulidad Absoluta de la decisión tomada, donde se [le] remueve de forma arbitraria del cargo que [viene] desempeñando”, solicitando en consecuencia:

1) “Se realice una visita de parte de los órganos competentes a fin de constatar la seria irregularidad que se vive en el entorno laboral de [ese] Ministerio”.

2) La “cancelación nuevamente de las vacaciones no disfrutadas de acuerdo al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

3) “La restitución y cancelación del pago correspondiente a [su] encargaduría, ya que la misma goza de antigüedad de aprobación de 4 años ininterrumpidos” la cual fue aprobada por el Ministro para la Comunicación e Información mediante Punto de Cuenta, cuya vigencia era a partir del 1 de julio de 2005.

4) “La cancelación de 24 días pertenecientes a los permisos navideños aprobadas por la máxima autoridad (…) que no fueron disfrutados por motivo de cierre y aperturas presupuestarias de los ejercicios 2003-2004-2005-2006-2007-2008 (sic)”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11 de enero de 2009, la representación judicial de la República, presentó escrito de contestación a la querella, y opuso los siguientes alegatos y defensas:

Inicialmente negó, rechazó y contradijo de manera genérica la querella interpuesta.

Posteriormente indicó que el actor solicita la restitución en el cargo de Coordinador de Orden de Pago, el cual él mismo correctamente ha calificado como de libre nombramiento y remoción, destacando al respecto que el querellante detenta el cargo de carrera de Asistente Administrativo I, y se desempeña como Coordinador de Orden de Pago “según lo refleja el Punto de Cuenta N° 001 de fecha 01 de julio de 2005” en calidad de encargado.

Argumentó en el mismo sentido que el cargo de Coordinador de Orden de Pago, por su naturaleza, es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción según el artículo 19, segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se evidencia del Registro de Estructura de Cargo (REC), en virtud de los cual, según esgrime, no puede haber violación del derecho a la defensa ni de procedimiento alguno, pues la única limitación para ser removido es la establecida en la Ley.

Indicó que al querellante no se le vulneró su derecho a la estabilidad toda vez que al querellante no se le retiró del MINCI, sino que por el contrario se le reubicó en el último cargo de carrera por él ejercido, esto es Asistente Administrativo I.

Por otro lado, indicó la parte querellada que el acto contra el cual se recurre fue dictado por el funcionario competente, notificándosele en el mismo las razones de hecho y de derecho que fundamentó la decisión, indicando en el mismo sentido que la Administración sólo hizo uso de su potestad discrecional “para retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción”, lo que a su decir desvirtúa el pedimento de la parte actora, pues, a su decir, la Administración no estaba obligada a sustanciar un procedimiento administrativo.

En cuanto a la solicitud efectuada por la parte actora que “una visita de parte de los órganos competentes a fin de constatar la seria irregularidad que se vive en el entorno laboral de [ese] Ministerio”, solicitó no sea considerada dicho pedimento por ser impertinente.

En cuanto a la solicitud efectuada por el querellante sobre la cancelación nuevamente de las vacaciones no disfrutadas, indicó la parte querellada que la misma debe ser desechada toda vez que el actor disfrutó todos los períodos vacacionales que tenía vencidos, y mal podría solicitar la cancelación del pago de las mismas nuevamente.

Finalmente solicitaron se declare la presente querella se declare sin lugar.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano C.E.J.S. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, la cual tiene por objeto la “Nulidad Absoluta de la decisión tomada, donde se [le] remueve de forma arbitraria del cargo [de Coordinador de Ordenamiento de Pago] que [viene] desempeñando”; asimismo, que “Se realice una visita de parte de los órganos competentes a fin de constatar la seria irregularidad que se vive en el entorno laboral de [ese] Ministerio”; la “cancelación nuevamente de las vacaciones no disfrutadas de acuerdo al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo”; “La restitución y cancelación del pago correspondiente a [su] encargaduría (…)”; y por último “La cancelación de 24 días pertenecientes a los permisos navideños aprobadas por la máxima autoridad (…) que no fueron disfrutados (…)”.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinada la competencia de este Tribunal para conocer de la presente querella antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada en los siguientes términos.

   Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa que la querellante pretende la nulidad de acto administrativo mediante el cual se acuerda el cese del actor en el cago de Cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pago, el cual desempeñaba en condición de encargado; asimismo solicitó que se ordenara la realización de “una visita de parte de los órganos competentes a fin de constatar la seria irregularidad que se vive en el entorno laboral de [ese] Ministerio”; la “cancelación nuevamente de las vacaciones no disfrutadas de acuerdo al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo”; “La restitución y cancelación del pago correspondiente a [su] encargaduría (…)”; y por último “La cancelación de 24 días pertenecientes a los permisos navideños aprobadas por la máxima autoridad (…) que no fueron disfrutados (…)”.

   Por su parte, la parte querellada negó, rechazó y contradijo los alegatos de la parte actora indicando que las funciones inherentes al cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pagos, son de confianza conforme a lo previsto en el artículo 19 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la Administración en ejercicio de la potestad discrecional que la informa, en virtud de lo cual no requería la sustanciación de un procedimiento, como tampoco otorgaba al querellante la estabilidad reclamada, indicando que de hecho se le respetó tal garantía toda vez que al cese de sus funciones de Coordinador Encargado, fue reubicado en el cargo de Asistente Administrativo I. Asimismo indicó que con relación a la solicitud de la visita por parte de los órganos competentes a fin de constatar la seria irregularidad que se vive en el entorno laboral del MINCI, indicó que dicho pedimento es impertinente en virtud de lo cual debe ser desestimado, y por último en cuanto a la cancelación nuevamente de las vacaciones no disfrutadas, indicó la parte querellada que la misma debe ser desechada toda vez que el actor disfrutó todos los períodos vacacionales que tenía vencidos, y mal podría solicitar la cancelación del pago de las mismas nuevamente.

   Expuestos de esta forma los argumentos de las partes, este Sentenciador pasa a.e.p.t., debe este sentenciador señalar que el querellante denunció violación del derecho a la estabilidad que adquirió por haber estado en ejercicio del cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pagos en condición de encargado, a partir del 1 de julio de 2005, esto es, por cuatro años.

   Al respecto observa este sentenciador que el derecho a la estabilidad es aquel del cual gozan los funcionarios públicos de carrera que a su vez se encuentran bajo un régimen estatutario funcionarial por haber ingresado a la carrera, en principio por concurso público. Tal derecho deviene de su consagración en el artículo 146 Constitucional el cual prevé que “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”; y desarrollado por el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece las condiciones para que un funcionario sea considerado como de carrera al prever que “…Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente...”.

   Es de hacer notar que en que el presente caso es un hecho no controvertido que el querellante se encontraba ejerciendo el cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pago en calidad de Encargado, y que la referida encargaduría contó con la aprobación por parte del Ministro según consta de Punto de Cuenta Nro, 001 de fecha 1 de julio de 2005, el cual corre, en copia certificada, al folio 17 del expediente administrativo. Por el contrario lo que sí está controvertido es el derecho que exige el querellante de permanecer en el cargo como Coordinador encargado.

   Al respecto resulta oportuno señalar que Cabe destacar, y la condición de encargaduría proviene de una condición en la cual, ante la ausencia temporal –definida o indefinida- o absoluta de quien ocupe un cargo, a los fines de la continuidad de la prestación de servicios, la Administración procedería a designar a un funcionario para que temporalmente ocupe dicho cargo, lo que determina entonces que debe mediar un acto administrativo que contenga la manifestación de voluntad del órgano, para que una persona ejerza dichas funciones mientras se provea el cargo, designación ésta que se presupone siempre como temporal o accidental.

   Así, la persona designada en condición de encargada, pasa efectivamente a ejercer el cargo de manera plena, con las cargas y obligaciones inherentes al cargo así como a percibir las diferencias del sueldo y demás beneficios asignados al cargo que ocupa. No obstante tal designación no genera el derecho a permanecer en el cargo indefinidamente, independientemente del tiempo que tenga el funcionario en ejercicio de la encargaduría, pues como se expresó precedentemente las funciones desplegadas en el ejercicio del referido cargo llevan intrínseco el carácter de transitoriedad.

   Siendo ello así se observa que no se encuentra controvertido que el querellante se encontraba ejerciendo el cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pago, en calidad de encargado, asimismo tampoco se encuentra controvertido el hecho que el referido cargo sea de Confianza, lo cual a su vez queda plenamente demostrado del Registro de Estructura de Cargos (REC) del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información (MINCI), que corre inserto a los folios 44 al 147, del expediente judicial; por lo que debe este órgano jurisdiccional aclarar que el ejercicio de dicho cargo por parte del actor en calidad de encargado no le otorga al querellante la estabilidad alegada independientemente del tiempo que tenga en ejercicio de dicho cargo, en virtud de lo cual mal puede querellante solicitar la asistencia del derecho a la estabilidad, dado que la encargaduría es de carácter temporal y el funcionario en condición de encargado no puede pretender perpetuarse el ejercicio del mismo.

   En todo caso la estabilidad del querellante vendría dado sólo en el caso que haya ejercido un cargo de carrera, siempre y cuando haya ingresado una vez cumplida con las formalidades previstas para ello, mas no por el ejercicio en calidad de encargado, del Cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pagos, en virtud por más de un año, y mas aún. En virtud de lo cual debe desestimarse la violación del derecho a la estabilidad reclamado por el ejercicio del Cargo de Coordinador encargado. Así se decide.

   Ahora bien, cabe destacar que el recurrente impugnó la actuación mediante la cual la Administración decidió finalizar sus funciones en el cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pagos, en condición de encargado, la cual fue notificada mediante oficio de fecha 25 de septiembre de 2009, emitido por la Directora General de Recursos Humanos (E). Por otro lado se observa que la parte querellada indicó tanto en su escrito de contestación como en el acto de audiencia preliminar que el “acto fue dictado por una funcionaria competente, notificándole en el mismo las razones de hecho y de derecho en virtud de la naturaleza del cargo”.

   Siendo así, entiende este sentenciador que el acto contra el cual se recurre es el acto administrativo notificado al querellante mediante el oficio de fecha 25 de septiembre de 2009, emitido por la Directora General de Recursos Humanos (E), ello en virtud de la concordancia entre los alegatos de la parte querellante y las defensas de la querellada. Asimismo por la evidente correlación, a su vez entre el acto notificado y la notificación pasa este Tribunal a pronunciarse sobre los vicios alegados y defensas opuestas con relación al mismo.

   Ahora bien, en su escrito libelar el querellante alegó que su encargaduría fue aprobada por el Ministro de la época, y que por el contrario el cese de la misma no viene acompañada de ninguna Resolución que justifique la actuación de la Administración, al respecto debe observarse que el organismo querellado señaló que la decisión acerca del cese de la mencionada encargaduría fue tomada por el funcionario competente. Al respecto cabe mencionar que si bien no fue señalado expresamente por el querellante, de la argumentación de ambas partes se desprende que el mismo se refiere a un vicio de incompetencia, en virtud de lo cual pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre el mismo.

   Al respecto resulta oportuno señalar que la competencia, definida desde la óptica de los requisitos de validez del acto administrativo, es la aptitud de obrar de la Administración pública conferida por Ley, y aunque es un concepto que ha sido generalizado bien como aptitud legal de los órganos del Estado (Lares Martínez) o como aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del Derecho Público (Brewer-Carías), y lo fundamental es que en ella cobra fuerza el principio de legalidad que impone la actuación de la administración subordinada a la Ley, la cual debe ser en la medida exacta de la competencia reconocida en el ordenamiento jurídico; destacándose a su vez sobre este particular que este elemento es el sustento de la actuación administrativa, que a su vez está comprendido en la consagración del estado de derecho contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que trae como consecuencia que un acto administrativo sin un titulo válido que lo sustente resulta viciado de nulidad absoluta.

   Ahora bien a los fines de determinar si el acto mediante el cual el querellante cesó en sus funciones como Coordinador de Ordenamiento de Pagos, encargado, fue dictado por la autoridad competente, al respecto se observa inicialmente en primer lugar que el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que la gestión de la función pública corresponderá a “2. Los Ministros o Ministras” y, en el mismo sentido el artículo 6 indica que la ejecución de la gestión de la función pública corresponde a las oficinas de los recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública.

   Retomando el caso de marra, reitera este Órgano Jurisdiccional que, según lo alegado por el querellante le fue notificado el cese en su encargaduría mediante el oficio de fecha 25 de septiembre de 2009, en ese sentido corre al folio 17 del expediente copia certificada del Punto de Cuenta por Nro. 001 de fecha 1 de julio de 2005, mediante el cual el Ministro de Comunicación e Información, aprobó la encargaduría así como el pago de la diferencia de sueldo por tal concepto, del querellante en cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pagos, no consta en el expediente administrativo ni en el judicial, copia del acto administrativo mediante la Administración decide cesar en sus funciones como Coordinador encargado al querellante.

   No obstante sí consta la notificación al folio diez (10) del expediente administrativo, copia certificada de la, varias veces mencionada, notificación en la cual se le indica al querellante lo siguiente:

   (…) Me dirijo a usted en la oportunidad de saludarle, y a la vez notificarle que a partir del 1 de junio de 2009, fecha en la cual usted cesó en sus funciones como coordinador encargado, ha sido suspendido el pago por este concepto.

   Igualmente se le informa que a partir del 15 de Diciembre de 2009, fecha de reincorporación de sus vacaciones, cumplirá con las funciones inherentes a su cargo como Operador de Equipos de Computación (…)

   Ahora bien, siendo que es el Ministro, la Máxima autoridad del organismo, y por ende, conforme al numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quien tiene competencia de la gestión de la función pública, es por tanto el funcionario facultado por ley para decidir la finalización de la encargaduría del querellante o en su defecto aquél en quien la referida autoridad delegara en forma expresa tal atribución.

   De los hechos narrados y de las pruebas que cursan al expediente se desprenden dos supuestos. El Primero es que según la parte querellada el acto fue dictado por la autoridad competente parar ello, no obstante al no constar en el expediente administrativo la existencia del documento administrativo mediante el cual el Ministro de Comunicación e Información decidiera el cese del querellante en la encargaduría, debe este órgano jurisdiccional entender que el mismo no existe a la luz del presente proceso.

   En ese sentido, cabe destacar que el referido acto administrativo mediante el cual se decidió el cese de la encargaduría, es un documento administrativo que a su vez constituye el soporte en el que se materializan los distintos actos de la Administración Pública, la forma externa de dichos actos. Estos actos tienen varias funciones dentro de las cuales las mas importantes son: la de dejar constancia, garantizándose así la conservación de los mismos y la posibilidad de demostrar su existencia, sus efectos y sus posibles errores o vicios, así como el derecho de los ciudadanos a acceder a los mismos; así como la función de comunicación.

   Debiendo destacar además este órgano jurisdiccional que siendo que el acto impugnado en el presente proceso es un documento administrativo, la Administración tenía la carga de traerlo a los autos; por lo que conteste con jurisprudencia reiterada, a falta de consignación del mismo opera en consecuencia una presunción a favor de la procedencia de la pretensión del querellante.

   Ahora bien, el segundo supuesto que se nos presenta en el análisis del caso de marras es el siguiente: de las actas que conforma tanto el expediente administrativo y el expediente judicial, la única actuación que corre inserta a los autos referida al cese del querellante en sus funciones de coordinador de ordenamiento de pagos, en condición de encargado, es, como ya se indicó precedentemente, el oficio de fecha 25 de septiembre de 2009, suscrito por la Directora de Recursos Humanos (E) -folio 10 del expediente administrativo-, en virtud de lo cual si la Administración pretende hacer valer esta actuación como el acto que decide la terminación de la encargaduría del querellante, este órgano Jurisdiccional considera pertinente hacer referencia a la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de septiembre de 1999, caso: O.Z.L., ratificada mediante sentencia de fecha 2 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, en el cual se señaló lo siguiente:

   (…) la notificación de los actos administrativos es una actuación objetiva, de conocimiento del acto notificado. (…) La finalidad propia de la notificación de los actos administrativos es de ‘informar o dar noticia a sus destinatarios de que se produjo determinada decisión administrativa, que puede afectarlos…’. Por consiguiente, la notificación misma no contiene decisión alguna que pueda afectar los derechos e intereses de los particulares (a lo sumo la notificación pone al particular en conocimiento de la decisión contenida en el acto mismo que es notificado), (…)

   . (Subrayado de este Tribunal).

   Conteste con el criterio parcialmente transcrito, este Tribunal Superior estima que la notificación no contiene en sí, decisión alguna capaz de afectar los derechos subjetivos ni los intereses personales legítimos y directos de los interesados; pudiendo ser impugnada, en casos excepcionales -siempre que se cumpla con los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en ausencia del acto notificado siempre que de la misma se desprenda sin lugar a dudas de la existencia del mismo, en el entendido que no es una impugnación de la notificación en forma autónomo sino del acto contenido en ella; visto así la notificación que corre inserta al folio 10 expediente administrativo, no puede ser considerada una de estas excepciones, por cuanto que de la misma no reúne los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como tampoco de la misma no se desprende la existencia de un acto administrativo previo.

   En virtud de lo cual si la Administración considera hacer valer dicha actuación como el “acto [que] fue dictado por una funcionaria competente, notificándole en el mismo las razones de hecho y de derecho en virtud de la naturaleza del cargo”, este órgano jurisdiccional debe aclarar que si bien, conforme al artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la oficina de recursos humanos, es a quien corresponde la “ejecución de la gestión pública”, no obstante no tiene la capacidad de la gestión de la función pública, conforme al artículo 5 ejusdem, salvo que medie un título jurídico válido, que en el presente caso sería la delegación, por parte del Ministro respectivo; hecho este que no ocurrió en el caso de marras.

   En virtud de las consideraciones precedentes concluye este sentenciador que, siendo que la falta de un documento administrativo, no implica que este órgano jurisdiccional no pueda decidir si el mismo no consta en el expediente administrativo, puesto que si bien es cierto éste constituye una prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo de anulación; por el contrario la ausencia de un documento administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.

   Ello en concordancia con el hecho que la única actuación de la Administración relacionada con la finalización de la encargaduría del querellante en el cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pago, es la notificación de fecha 25 de septiembre de 2009, antes mencionada; en consecuencia debe tomarse como cierto lo alegado por el actor, en lo referente a la inexistencia del acto administrativo, emitido por la autoridad competente –Ministro para la Comunicación e Información- mediante el cual se culminó la encargaduría del recurrente en el cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pagos. Así se decide.

   En consecuencia, conforme a los señalamientos precedentemente expuestos, este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad de la actuación de la administración por medio del cual se decidió el cese del querellante en el ejercicio del cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pagos, en calidad de encargado, la cual fue notificada mediante el oficio de fecha 25 de septiembre de 2009. En consecuencia se ordena la reincorporación al querellante al referido cargo en las mismas condiciones en la que se encontraba, esto es, en calidad de Encargado, con el consecuente pago de la diferencia de sueldo dejada de percibir, en virtud de la referida encargaduría, desde el momento en que se materializó la referida culminación, esto es segunda quincena de junio de 2009 y hasta la efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período.

   Con relación a la pretensión del querellante que se realice una visita de parte de los órganos competentes a fin de constatar la seria irregularidad que se vive en el entorno laboral del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información; este sentenciador debe reiterar que la querella funcionarial según el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene por objeto “conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley”; en virtud de lo cual estima este sentenciador que el recurso contencioso administrativo funcionarial no es la vía para satisfacer dicha pretensión, dado que la misma no es materia debatible en el presente proceso. Así se decide.

   En cuanto a la solicitud de cancelación nuevamente de las vacaciones no disfrutadas de acuerdo al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la cancelación de 24 días por concepto de permisos navideños aprobadas por la máxima autoridad del Ministerio y que presuntamente no fueron disfrutados por el querellante por motivo de cierre y aperturas presupuestarias de los ejercicios 2003 al 2008; este órgano jurisdiccional considera oportuno mencionar lo señalado por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2007-972, del 13 de junio de 2007, (caso: B.R. contra el Ministerio de Educación y Deportes), y acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2009-386, de fecha 1 de junio de 2009, Ponencia de la Juez María Eugenia Mata (Caso A.G.G.C.V.. Gobernación del Estado Aragua), en los cuales se indicó lo siguiente:

   (…) ha sido criterio reiterado de esta Corte que los conceptos que forman parte de las prestaciones sociales y demás beneficios que pueden ser reclamados a la finalización de la relación de empleo público son a saber: La antigüedad y sus días adicionales por remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones anuales vencidas y no disfrutadas o las fraccionadas si egresara antes de cumplir el año, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 eiusdem, igualmente debe cancelar lo que le corresponde por utilidades o la fracción de éstas si el funcionario no hubiere cumplido el año completo de servicio, así como también todos los derechos no cancelados y a los cuales se hiciere beneficiario por Contratación Colectiva entre ellos los reclamados en el presente caso tales como bonos nocturnos y días feriados, los cuales inciden obligatoriamente en el salario que será utilizado para el pago de las referidas prestaciones. (…)

   .

   Del caso de marras se observa que los conceptos, en este punto analizados, están dentro de aquellos beneficios cuyo reclamo debe efectuarse a la finalización de la relación de empleo público, ello en virtud de que por un lado, hasta el momento del pago de las prestaciones sociales el querellante mantiene una expectativa de derecho referida a ciertos pagos, entre los cuales se encuentra las vacaciones fraccionadas, días feriados, entro otros; y por el otro lado, mientras dure la relación funcionarial, la Administración también cuenta con la presunción de buena fe y la posibilidad, de efectuar los pagos adeudados a los funcionarios en cualquier momento, salvo claro está, aquello que por mandato expreso de la Ley deban ser cancelados al término de la relación funcionarial. En virtud de lo cual se desecha la solicitud del querellante referida al pago de vacaciones no disfrutadas, así como la cancelación de 24 días por concepto de permisos navideños no disfrutados. Así se decide.

   Por último en virtud del pago ordenado por concepto de diferencia de sueldo que por el ejercicio de encargaduría dejó de percibir el querellante desde la segunda quincena del mes de julio de 2009, hasta la efectiva reincorporación en el cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pago, encargado; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta por el ciudadano C.E.J.S., titular de la cédula de identidad Nro. 8.680.289, asistido por la abogada Cristher Oliva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 82.889, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN (MINICI), tendente a lograr “la restitución y cancelación del pago correspondiente a [su] encargaduría” como Coordinador de Ordenamiento de Pagos, la cual fue dejada sin efecto por la Administración, a través del oficio de fecha 25 de septiembre de 2009, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos (E);

   2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y, en consecuencia:

   2.1.- PROCEDENTE la nulidad de la actuación material notificada mediante oficio de fecha 25 de septiembre de 2009, mediante el cual se le notificó al actor del cese de sus funciones como Coordinador de Ordenamiento de Pago, Encargado;

   2.2.- IMPROCEDENTE la solicitud efectuada, conforme al artículo 266 de la Ley Orgánica del Trabajo de pago de vacaciones no disfrutadas;

   2.3.- IMPROCEDENTE el pago de veinticuatro (24) días por concepto de permisos navideños aprobados para todo el personal activo del Ministerio, los cuales no fueron disfrutados por el querellante por motivo de cierre y apertura de los ejercicios presupuestarios 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008.

   2.4.- IMPROCEDENTE la solicitud de realización de una visita “por parte de los Órganos competentes a fin de constatar” las presuntas irregularidades que se vive en el en entorno laboral del Ministerio querellado; en consecuencia:

   2.5.- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, reincorporar al querellante en el cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pago, en condición de Encargado.

   2.6.- SE ORDENA a título de indemnización, el correspondiente pago de la diferencia de sueldo que por concepto del ejercicio de encargaduría dejó de percibir el querellante desde la segunda quincena del mes de julio de 2009, hasta la efectiva reincorporación en el cargo de Coordinador de Ordenamiento de Pago, encargado; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto

   Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintitrés (26) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

   LA JUEZA TEMPORAL,

   MARVELYS SEVILLA

   LA SECRETARIA

   ACCIDENTAL,

   RAIZA PADRINO

   En fecha ________________________________________, siendo las

   _______________________ (_________), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº____________.

   LA SECRETARIA

   ACCIDENTAL,

   RAIZA PADRINO

   Exp. N°. 1353-09