Decisión nº 184-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 8 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 08 de diciembre de 2009

199° y 150°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: DOUGELI WAGNER

Resolución Judicial Nro. 184-09

Asunto Nro. CA-831-09-VCM

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado conocer del recurso procesal de apelación incoado por las profesionales del derecho I.V.Q. y YAMARILIS YAGUARAMAY, en su condición de Fiscala Principal y Auxiliar, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 25 de octubre de 2009 emanada del Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual no estimó acreditado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y declaró sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad por no estar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 29 de octubre de 2009, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal a quo, por las abogadas I.V.Q. y YAMARILIS YAGUARAMAY, en su condición de Fiscala Principal y Auxiliar, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 30 de octubre de 2009, el Juzgado a quo, libró boleta de emplazamiento a la Defensora Pública Quinta (5º) Penal en materia de violencia del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 02 de noviembre de 2009, la Defensora Pública Quinta (5º) Penal en materia de violencia del Área Metropolitana de Caracas, recibió boleta de emplazamiento.

En fecha 11 de noviembre de 2009, se recibió cuaderno de apelación, signado con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-R-2009-01445, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede.

En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro. CA-831-09 VCM, y se designó ponente a la Jueza Integrante R.M.T..

Esta Sala, mediante decisión de fecha 16 de noviembre de 2009, con ponencia de la Jueza Integrante R.M.T., admitió el recurso de apelación interpuesto por Las Abogadas I.V.Q. y YAMARILIS YAGUARAMAY, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, en fecha 25 de octubre de 2009, mediante la cual no estimó acreditado el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.v. y declaro sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad por no estar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fueron recibidas las actuaciones correspondiente, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, el 11 de noviembre de 2009, se dio cuenta en Sala designándose ponente a la Dra. R.M.T., quien actualmente se encuentra de vacaciones, razón por la cual en fecha 20 del mismo mes y año, se reasignó la ponencia, correspondiéndole conocer a la jueza suplente Dra. DOUGELI A.W.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

PLATEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 29 de octubre de 2009, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal a quo, por las Abogadas I.V.Q. y YAMARILIS YAGUARAMAY, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

…la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5º) Primera Instancia de violencia contra la Mujer en funciones de control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Tribunal 6º de Control, causa gravamen irreparable, por las siguientes razones:

PRIMERO: Vulnera a todo evento las disposiciones establecidas en el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “convención De Belem Do Para”, el cual dispone los derechos que tiene toda mujer, en cualquier ámbito tanto público como privado, en relación con el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.v., el cual dispone la obligación que tiene todas las instituciones encargadas de velar por el cumplimiento efectivo de la referida Ley, por ende cada organismo del estado obligatoriamente debe adoptar todas las medidas indeclinablemente, a los fines de garantizarle los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia; ello por cuanto a pesar de existir la declaración de la ciudadana BIANQUI JHOJEVES, el cual entre otras cosas manifestó “luego el se desnudó y me agarró por las piernas y me las abrió, me penetró por la vagina, empezó a abusar sexualmente”, donde se evidencia claramente que la referida ciudadana fue victima de actos violentos a los fines de obligarla a tener contacto sexual, y en este caso vaginalmente, no fue tomada en consideración el dicho de la victima, que por si constituye un elemento indispensable e importante el cual por si, narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se suscitaron los hechos donde la misma fue victima de un hecho previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual prevé una pena de 10 a 15 años de prisión.

Igualmente tenemos que el juez aquo consideró que el delito de Violencia Sexual no se encuentra acreditado por indicar que: “el dicho de la victima en contra posición en lo manifestado por el imputado en esta audiencia”, tal pronunciamiento a criterio de ésta representación fiscal carece de toda motivación, ya que tenemos que la ciudadana victima BIANQUI JHOJEVES, manifestó en su declaración: “me agarro por las piernas y me las abrió, me penetró”, lo que nos permite concluir que dicho testimonio fue totalmente desechado por el juez a-quo, ya que a su criterio debería estar acorde con lo que el imputado manifiesta en la audiencia, más sin embargo, observamos que el ciudadano ROK HUAMÁN, indicó libre de todo apremio y coacción que el “mantuvo relaciones sexuales con consentimiento con la victima”, tal afirmación no sería en esta etapa del proceso, una presunción razonable para considerar que ciertamente el ciudadano mantuvo relación sexual con la victima?, lo que le corresponderá al Ministerio Público investigar si la misma fue o no con consentimiento, o si la misma se realizó bajo amenaza o violencia, no es el Juez de Control, quien al momento de realizar la audiencia a que hace referencia el segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., considerará que elemento faltan, cuales serían y que se debe realizar la vindicta pública para poder acreditar la presencia o no de algún hecho punible, es solo y únicamente analizar las circunstancias que motivaron al cuerpo policial realizar la aprehensión de alguna persona, y establecer si presuntamente, estamos en presencia o no de algún hecho punible, en caso contrario el Juez estaría actuando en contravención a las disposiciones del sistema acusatorio, al instar a la realización de diligencias de investigación, que solo compete al Ministerio Público, como titular de la acción penal.

SEGUNDO: Resulta es imprescindible resaltar, que la exposición de motivos de la Ley Especial, en concordancia con las disposiciones contenidas en la Convención Belm Do Pará, suscrita y ratificada por el estado venezolano, es clara al señalar que “…LAS TRANSGRESIONES DE NATURALEZA SEXUAL SON CONSIDERADAS UN ATENTADO ABERRANTE CONTRA LA DIGNIDAD, INTEGRIDAD FISICA Y LIBERTAD SEXUAL DE LA MUJER…”, es decir, si el estado venezolano delegó la responsabilidad de dirigir la acción penal al Ministerio Público y designó fiscales especializados para tramitar aquellos casos en los que figura como victima la mujer y siendo que el compromiso asignado a todos los entes involucrados, sea el de atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de la mujer, sorprende que la juzgadora no valorara los múltiples argumentos esgrimidos durante la celebración de la Audiencia de Calificación de flagrancia, más aún la declaración rendida por la victima con relación al acta policial suscrita por los funcionarios de la policía metropolitana.

Cabe la pena mencionar que la decisión carece de motivación por lo consecuencialmente causa gravamen irreparable, ya que si no existen elementos que hagan presumir la presencia del delito de Violencia Sexual, a que hace referencia el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., mal podría éste hacer mención a cuales son éstos elementos que deben existir en la investigación para que exista el hecho delictivo, por cuanto se estaría inmiscuyendo en funciones exclusivas del Ministerio Público, como lo es la investigación de cualquier hecho punible. El Tribunal simplemente hace una afirmación en el sentido de que “falta contradicción”, por lo que tal fundamento es a todas luces “inmotivado”. El Tribunal no explicó el por qué faltan elementos que hagan presumir –recordando que apenas es un presunción razonable – que estamos en presencia del delito de Violencia Sexual, al existir el testimonio amplio y suficiente de la ciudadana BIANQUI JHOJEVES, quien narra en su declaración lo sucedido y que por ende los funcionarios actúan de manera inmediata. Es de hacer notar, que la presencia de la victima en la audiencia de presentación, constituye en cierta forma la manera más gráfica para las partes intervinientes en el proceso se representen los hechos que generó la aprehensión, más sin embargo, no es requisito indispensable su presencia en la referida audiencia, ya que se entiende que los jueces deben en todo momento y primeramente considerar en la actuación policial realizada, el cual consta en el acta policial, por lo que indicar que la presencia de la victima en la audiencia resulta obligatorio para así establecer las circunstancias del hecho a investigar, se estaría ante la presencia de un contradictorio previo, ello por cuanto según lo establece el parágrafo primero del artículo 91 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la presencia de la victima es en ultima instancia a los fines de poder constatar las agresiones físicas, como medio para subsanar la falta del examen medico legal, más no para obtener información del hecho presuntamente acreditado, de ser así, se estaría cercenando la actividad investigativa del Ministerio Público.

Mas adelante indica el juez indica: “sin que exista otra elemento de convicción que adminiculado a la denuncia pueda dar certeza de la comisión del delito para este momento, no obstante siendo que el cuerpo policial realizo una pesquisa este podría llegar acreditarse durante la investigación”, tal pronunciamiento resulta del todo contradictorio y por ende inmotivado, ello por cuanto como se ha manifestado en párrafos anteriores, en primer término, desechó el testimonio de la victima donde se observa claramente que presuntamente fue objeto de actos violentos, con la intención de acceder a un contacto sexual no deseado, vulnerando el rol que tiene como órgano del estado de adoptar las medidas en la protección de las mujeres victimas; en segundo término, se contradice al indicar que el testimonio de la victima se contrapone con lo manifestado por el imputado en la audiencia, cuando éste sin coacción alguna indico haber tenido relaciones sexuales consentidas con la victima, lo que podríamos por ende considerar que no tendría sentido que la ciudadana BIANQUI JHOJEVES quien supuestamente consistió el acto sexual con el ciudadano ROK HUAMÁN, haya solicitado la ayuda “desesperada” de cualquier transeúnte que se encontraba en las afueras de su residencia (Sabana Blanca, La Pastora), una vez que logra salir de la residencia, ante los múltiples impedimentos que el imputado le había colocado, coincidiendo con que tales ciudadanos, resultaron ser funcionarios activos de la Policía Metropolitana, quienes dejaron constancia de la situación emotiva que la referida ciudadana se encontraba, brindándole la ayuda inmediata a la ciudadana; y en tercer término, observamos lo contradictorio de tal pronunciamiento ya que mal podría el juez considerar que debe necesariamente haber múltiples diligencias (o pesquisas como indica en su pronunciamiento) para acreditar que le delito de Violencia Sexual está presente, cuando a criterio de ésta representación fiscal, el testimonio de la victima podría ser suficiente en ésta etapa del proceso, debiendo quien suscribe recabar elementos de convicción que concatenados entre si sean suficientes para ciertamente acreditar tal delito, así como todos y cada uno de los elementos que conforman; más sin embargo ello no limita a que en la audiencia del 25/Octubre/09 el juez aquo no admitió la precalificación dada a los hechos, al indicar imprescindibles las “pesquisas policiales” y el dicho de la victima en su acta de entrevista.

TERCERO: El Tribunal DESESTIMÓ la calificación provisional realizada por esta representante fiscal, causando un gravamen irreparable, al incumplir con una de las obligaciones encomendadas por el Estado, como lo es la de garantizar los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia.

En este aspecto, el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.v., establece que el tribunal de Control que a bien le corresponda conocer sobre la aprehensión “flagrante” de un hecho punible previsto y sancionado en al Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una v.L.d.V., el Juez de Control, deberá a.l.s.q. originaron la aprehensión como lo son: “un hecho que se acaba de cometer…cuando la victima acuda a denunciar los hechos…” por lo que al Juez de Control debió solamente valorar las circunstancias que origino en este caso a los funcionarios policiales de la Policía Metropolitana a socorrer a la victima quien implora ayuda, ya que había sido victima de uno de los delitos previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.v., como lo es la Violencia Sexual, el cual vulnera la libertad de toda mujer de considerado como el delito más aberrante contra la dignidad, integridad física y la libertad sexual de todas las mujeres, y a su vez valorar que los hechos narrados por ella se pueden encuadrar dentro de un tipo, es decir, una mera valoración, basada en presunciones, únicamente. Más no le corresponde al Juez de Control, apreciar que ciertamente existe el delito y que el mismo se cometió, ya que esa función es exclusiva del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la ya tantas veces Ley especial.

En otros términos, el Juez de control apreciará si se “presume” la comisión del hecho punible y éste caso admitir la pre-calificación dada por el Ministerio Público, más no hacer una condena previa al estudiar los elementos existentes en las actuaciones,, ya que estaría asumiendo funciones del Ministerio Público, como lo es investigar y constata la existencia del hecho punible, así como del Juez de Juicio condenado al imputado de los actos. Esto por cuanto la fundamentación dada por el tribunal, de considerar que “faltan pesquisas”, hace presumir que el delito no se cometió aduciendo además que la amenaza ni la violencia no esta presente en los hechos que originó la denuncia por parte de la victima. Dichos elementos configurativos del tipo penal, son ciertamente determinantes, más sin embargo, le corresponderá al Ministerio Público concluir que las mismas estuvieron presentes, pero debemos tener presente que dichas circunstancias serán determinadas pro esta representación fiscal durante la investigación, y con las diligencias que determine las condiciones que se dieron para que el imputado, presuntamente, realizará la acción.

En el caso de que el Ministerio Público, haya tenido al momento de la presentación todos los elementos configurativos del tipo, a saber, la violencia y/o amenaza y a su vez la declaración de la victima que manifieste que dicha amenaza y el acto de penetración, no hubiese tenido sentido solicitar el procedimiento del artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.v., sino por remisión del artículo 64, se solicita la aplicación del procedimiento abreviado del conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existen “todos” los elementos del tipo y no valdría la pena que el estado, por conducto del Ministerio Público realice la actividad de investigación, cuando ya existen todos los elementos del hecho punible, y lo más coherente es la realización del Juicio Oral y Público, al constatarse todos los elementos a que hace referencia el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de al Mujeres a una V.L.d.v..

Todo acto realizado en detrimento de la l.s.d.l.m., son considerados actos como sexistas, entendiéndose éstos como cualquier acto que amerita un contacto sexual no deseado por parte de la victima, como lo son: manoseos libidinosos, masturbación, despertar el aspecto de lujuria, el deseo sexual, frotamientos y tocamientos, en contra de una mujer –por la especialidad de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V.- ahora dichas acciones podemos apreciar por las circunstancias de la denuncia, de las declaraciones de los testigos y de la manifestación de la victima que se encontraban presentes.

Es por todos los razonamientos anteriormente narrados y a criterio de éste despacho fiscal, el Tribunal Quinto (5º) Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, vulneró las disposiciones contenidas en el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia Contra la Mujer “Convención De Belem Do Para”, el cual dispone los derechos que tiene toda mujer, en cualquier ámbito tanto público como privado, en relación con el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de ser protegida y de adoptar las Medidas de Protección cuando la misma sea victima de algún hecho punible; obviando la aplicación del artículo 8 numeral 8º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., de proteger a las mujeres como un “derecho objetivo”, y visto que el artículo 23 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que las disposiciones contenidas en los Tratados ratificados y suscritos por Venezuela, poseen jerarquía constitucional, por lo que su vulneración acarrea la nulidad de la decisión dictada en contravención a las disposiciones constitucionales, tal y como lo establece en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito la NULIDAD DE LA DECISION dictada por el Tribunal a quo, y en su lugar ordene la celebración de la audiencia a que hace referencia el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en un tribunal distinto al referido. Y ASI SE SOLICITA.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., establece que el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado cuando se acredite en autos la existencia de: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;” y tal como consta en autos tenemos que cursa en el expediente seguido al ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, acta policial de fecha 24/10/09 mediante la cual se deja constancia del procedimiento por el cual aprehenden al imputado al ser abordados por una ciudadana sollozando y en total estado de nerviosismo, pidiéndoles auxilio a los funcionarios, manifestándoles que momentos antes un ciudadano había abusado sexualmente de ella, y que el mismo e encontraba a pocos metros del lugar, por lo que los funcionarios amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y previa autorización de la ciudadana, quien quedo identificada como BIANQUI G.J.C., proceden a introducirse en la residencia, siendo guiados por la referida ciudadana, quiena su vez señaló a la persona que momentos antes había abusado sexualmente de ella, el cual se le fue explicando el motivo de la presencia policial, quedando identificado como ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, el cual se encontraba bajo los efectos alcohólicos y en ropa interior, el cual impuesto de sus derechos constitucionales artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo lo referido sin lugar a dudas nos demuestra que se presume la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber, el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.v., el cual establece una pena de prisión de diez (10) a quince (15) años de prisión, así mismo, la acción penal no se encuentra prescrita, por cuanto tenemos que los hechos ocurrieron en fecha 24/octubre/09.

También dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que existan: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; y de las actuaciones se evidencia que los funcionarios aprehensores se trasladan hasta el lugar de los hechos señalado por la ciudadana victima denunciante, encontrando al imputado de autos, ciertamente en el lugar señalado por la victima e incluso en “ropa interior”, debiendo los funcionarios solicitarle que procediera a vestirse, para realizar su traslado en virtud de haber sido aprehendido, así como el acta de entrevista rendida por la ciudadana BIANQUI G.J.C., quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos donde esta resulta victima.

Tales elementos a criterio de éste despacho fiscal, son y suficientes y sirven para demostrar que el ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, es presunto autor (sic) delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), por lo que a simple vista se observa que tal supuesto se encuentra satisfecho.

Por ultimo, tenemos el supuesto establecido en el ordinal 3, el cual establece “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. Este supuesto debe ser a.e.c. en los artículos 251 y 252; y visto que la vindicta publica en la audiencia de presentación solicitó medida privativa conforme a lo establece el artículo 251, numerales 1 y 3º, como lo es “el arraigo en la (sic) país”, tomando en cuenta la nacionalidad del ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO (Peruana), previa notificación al Consulado de Perú, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que resulta claro que el ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, podría evadir la investigación iniciada al constatarse la nacionalidad, lo que le permite salir del territorio venezolano sin que pese sobre el una Medida de Coerción que lo mantenga dentro del país. En el caso del numeral 3º, como lo es la magnitud del daño causado, ello en relación con el artículo 15 numeral 6, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y artículos 2 y 4 literal “b” de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención De Belem Do Para”. Y visto que el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que las disposiciones contenidas en los Tratados ratificados y suscritos por Venezuela, poseen jerarquía constitucional, por lo que su vulneración acarrea la nulidad de la decisión dictada en contravención a las disposiciones constitucionales, tal y como lo establece en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

El parágrafo primero del Art. 251 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que se presume el peligro de fuga en los caos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y visto que en este caso se presume la existencia del delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.v., el cual tiene pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, consideramos que este requisito se encuentra a todas luces satisfecho en el presente caso.

En cuanto al Art. 252 del Código Orgánico Procesal Penal referente al peligro de Obstaculización, a criterio de esta representación fiscal se encuentra claramente evidenciado la posibilidad que el hoy imputado pueda influir, destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, o bien influir con los co-imputados, e inclusive con la victima, máxime cuando el Tribunal acogió y en su defecto impuso de las Medidas de Protección y Seguridad de las contenidas en el artículo 87 ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., a favor de la victima, y que el imputado tiene la obligación de cumplirla, por lo que a todo evento se pude (sic) perfectamente constatar que entonces el ciudadano podría influir en los testigos y en la propia victima, quien habita en la misma residencia, logrando destruir u obstruir la investigación del proceso no pudiendo así obtener la verdad de los hechos.

Es por todo lo antes expuesto que el Ministerio Público considera que se encuentran demostrados los requisitos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decreta (sic) la Medida Cautelar De Privación De La Libertad personal del ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, lo que hace procedente la medida de detención del imputado y la revocatoria de la decisión del Tribunal Quinto (5º) Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de Control. Y ASI SE SOLICITA.

Por todos los argumentos antes expuesto, solicito SEA ADMITIDO Y A SU VEZ DECLARADO CON LUGAR, el presente recurso de apelación y en consecuencia se ordene a otro Tribunal que ADMITA la precalificación otorgada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación realizada en fecha 25/10/09 ante el Tribunal Quinto (5º) de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar por encontrase (sic) presentes los requisitos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD en contra del ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO…

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DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En el presente caso, este Tribunal Superior Colegiado, observa que en fecha 30 de octubre de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a la Defensora Pública Quinta en materia de Violencia contra la Mujer, siendo recibida la boleta de emplazamiento en fecha 2 de noviembre de 2009, verificándose de las actas que conforman el presente asunto, que no consta escrito de contestación alguna al recurso procesal de apelación, procediendo el juzgado de la cognición efectuar el cómputo respectivo, acordando remitir las actuaciones a este Tribunal Superior.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de octubre de 2009, dictó decisión en virtud de la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en los siguientes términos:

…Este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley y en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., es decir el procedimiento especial. SEGUNDO: No estima acreditado para este momento el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que solo cusa en las actuaciones el dicho de la victima, en contra posición en lo manifestado por el imputado en esta audiencia sin que exista otro elemento de convicción que adminiculado a la denuncia pueda dar certeza de la comisión del delito para este momento, no obstante siendo que el cuerpo policial realizo una pesquisa este podría llegar acreditarse durante la investigación. TERCERO: Siendo que no se ha acreditado para este momento la comisión del delito, se declara sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad por no estar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda las medidas de protección y seguridad, este Tribunal con base a lo establecido en los articulo 2 numeral 9º y artículo 3 numerales 2º y 4º con relación al artículo 87 todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. se impone las medidas de protección y seguridad a favor de la victima por ser de carácter preventivo en aras de su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia la numeral (sic) se impone la establecida se el (sic) impone la del numeral 1, referir a la victima al Equipo Multidisciplinario a los fines que sea debidamente atendida y orientada y referida a un centro de especialización en materia de violencia de género. Se le impone la del numeral 5, prohibición de acercarse a la victima, en su lugar de trabajo, residencia o estudio, se impone la del numeral 6 la prohibición del agresor de ejercer por si mismo o por terceras personas actos de persecución intimidación o acoso, se impone la establecida en el numeral 13 hacer comparecer al ciudadano imputado ante el Equipo multidisciplinario que como servicio auxiliar apoya la actividad jurisdiccional de este Tribunal con el objeto que le sea referido a un centro especializado en materia de violencia de géneros. QUINTO: Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad del imputado bajo las restricciones que soportan las medidas impuestas…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, observa que las recurrentes solicitan en su escrito de apelación en el “Capítulo IV” Que se decrete la nulidad de la decisión dictada por el juzgado de la cognición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en su lugar se ordene la celebración de la audiencia a que se hace referencia el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ante un tribunal distinto, en el “Capítulo V”, solicita la recurrente que se decrete la Medida Cautelar de Privación de Libertad, y se revoque la decisión del juzgado de primera instancia, por considerar que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en el petitorio que se declare con lugar el recurso procesal de apelación y se ordene a otro tribunal que admita la precalificación otorgada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación realizada en fecha 25 de octubre de 2009 y en su lugar por encontrarse presente los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión y se decrete la medida cautelar privativa de libertad, con fundamento en lo siguiente:

1. SOLICITUD DE NULIDAD

   Las recurrentes en el “Capítulo IV” solicitan que se decrete la nulidad de la decisión dictada por el juzgado de la cognición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en su lugar se ordene la celebración de la audiencia a que se hace referencia el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ante un tribunal distinto, las recurrentes, lo fundamentan en lo siguiente:

   Que la decisión recurrida vulnera a todo evento las disposiciones establecidas en el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “convención De Belem Do Para”, el cual dispone los derechos que tiene toda mujer, en cualquier ámbito tanto público como privado, en relación con el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.v., el cual dispone la obligación que tiene todas las instituciones encargadas de velar por el cumplimiento efectivo de la referida Ley, por ende cada organismo del estado obligatoriamente debe adoptar todas las medidas indeclinablemente, a los fines de garantizarle los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia; ello por cuanto a pesar de existir la declaración de la ciudadana BIANQUI JHOJEVES, el cual entre otras cosas manifestó “luego el se desnudó y me agarró por las piernas y me las abrió, me penetró por la vagina, empezó a abusar sexualmente”, donde se evidencia claramente que la referida ciudadana fue victima de actos violentos a los fines de obligarla a tener contacto sexual, y en este caso vaginalmente, no fue tomada en consideración el dicho de la victima, que por si constituye un elemento indispensable e importante el cual por si, narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se suscitaron los hechos donde la misma fue victima de un hecho previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual prevé una pena de 10 a 15 años de prisión.

   Que el juez aquo consideró que el delito de Violencia Sexual no se encuentra acreditado por indicar que: “el dicho de la victima en contra posición en lo manifestado por el imputado en esta audiencia”, tal pronunciamiento a criterio de la representación fiscal carece de toda motivación, ya que tenemos que la ciudadana victima BIANQUI JHOJEVES, manifestó en su declaración: “me agarro por las piernas y me las abrió, me penetró”, lo que le permite concluir que dicho testimonio fue totalmente desechado por el juez a-quo, ya que a su criterio debería estar acorde con lo que el imputado manifiesta en la audiencia, más sin embargo, observamos que el ciudadano ROK HUAMÁN, indicó libre de todo apremio y coacción que el “mantuvo relaciones sexuales con consentimiento con la victima”.

   Que el juzgador no valoró los múltiples argumentos esgrimidos durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, más aún la declaración rendida por la victima con relación al acta policial suscrita por los funcionarios de la policía metropolitana.

   Que la decisión carece de motivación, ya que si no existen elementos que hagan presumir la presencia del delito de Violencia Sexual, a que hace referencia el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., mal podría éste hacer mención a cuales son éstos elementos que deben existir en la investigación para que exista el hecho delictivo, por cuanto se estaría inmiscuyendo en funciones exclusivas del Ministerio Público, como lo es la investigación de cualquier hecho punible. Argumentando que el Tribunal simplemente hace una afirmación en el sentido de que “falta contradicción”, por lo que tal fundamento es a todas luces “inmotivado”, que el Tribunal no explicó el por qué faltan elementos que hagan presumir –recordando que apenas es un presunción razonable – que estamos en presencia del delito de Violencia Sexual, al existir el testimonio amplio y suficiente de la ciudadana BIANQUI JHOJEVES, quien narra en su declaración lo sucedido y que por ende los funcionarios actúan de manera inmediata.

   Que la decisión recurrida es contradictoria al señalar que se indica: “sin que exista otra elemento de convicción que adminiculado a la denuncia pueda dar certeza de la comisión del delito para este momento, no obstante siendo que el cuerpo policial realizo una pesquisa este podría llegar acreditarse durante la investigación”, tal pronunciamiento resulta del todo contradictorio y por ende inmotivado, por cuanto desechó el testimonio de la victima donde se observa claramente que presuntamente fue objeto de actos violentos, con la intención de acceder a un contacto sexual no deseado, vulnerando el rol que tiene como órgano del estado de adoptar las medidas en la protección de las mujeres victimas;

   Que la decisión recurrida es contradictoria cuando indica que el testimonio de la victima se contrapone con lo manifestado por el imputado en la audiencia, cuando éste sin coacción alguna indicó haber tenido relaciones sexuales consentidas con la victima, agregando que por ende no tendría sentido que la ciudadana BIANQUI JHOJEVES quien supuestamente consistió el acto sexual con el ciudadano ROK HUAMÁN, haya solicitado la ayuda “desesperada” de cualquier transeúnte que se encontraba en las afueras de su residencia (Sabana Blanca, La Pastora), una vez que logra salir de la residencia, ante los múltiples impedimentos que el imputado le había colocado, coincidiendo con que tales ciudadanos, resultaron ser funcionarios activos de la Policía Metropolitana, quienes dejaron constancia de la situación emotiva que la referida ciudadana se encontraba, brindándole la ayuda inmediata a la ciudadana; y

   Que la decisión es contradictoria de tal pronunciamiento ya que mal podría el juez considerar que debe necesariamente haber múltiples diligencias (o pesquisas como indica en su pronunciamiento) para acreditar que el delito de Violencia Sexual está presente, cuando a criterio de la representación fiscal, el testimonio de la victima podría ser suficiente en ésta etapa del proceso, debiendo quien suscribe recabar elementos de convicción que concatenados entre si sean suficientes para ciertamente acreditar tal delito, así como todos y cada uno de los elementos que conforman; aduciendo que en la audiencia el juez aquo no admitió la precalificación dada a los hechos, al indicar imprescindibles las “pesquisas policiales” y el dicho de la victima en su acta de entrevista.

   Que el Tribunal desestimó la calificación provisional realizada por la representante fiscal, al incumplir con una de las obligaciones encomendadas por el Estado, como lo es la de garantizar los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia, señalando que en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece que el tribunal de Control que a bien le corresponda conocer sobre la aprehensión “flagrante” de un hecho punible previsto y sancionado en al Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una v.L.d.V., el Juez de Control, deberá a.l.s.q. originaron la aprehensión como lo son: “un hecho que se acaba de cometer…cuando la victima acuda a denunciar los hechos…” por lo que al Juez de Control debió solamente valorar las circunstancias que origino en este caso a los funcionarios policiales de la Policía Metropolitana a socorrer a la victima quien implora ayuda, ya que había sido victima de uno de los delitos previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.v., como lo es la Violencia Sexual, el cual vulnera la libertad de toda mujer de considerado como el delito más aberrante contra la dignidad, integridad física y la libertad sexual de todas las mujeres, y a su vez valorar que los hechos narrados por ella se pueden encuadrar dentro de un tipo, es decir, una mera valoración, basada en presunciones, únicamente. Agregando que no le corresponde al Juez de Control, apreciar que ciertamente existe el delito y que el mismo se cometió, ya que esa función es exclusiva del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la ya tantas veces Ley especial.

   En otros términos, el Juez de control apreciará si se “presume” la comisión del hecho punible y éste caso admitir la pre-calificación dada por el Ministerio Público, más no hacer una condena previa al estudiar los elementos existentes en las actuaciones, ya que estaría asumiendo funciones del Ministerio Público, como lo es investigar y constatar la existencia del hecho punible, así como del Juez de Juicio condenado al imputado de los actos, aduciendo que por cuanto la fundamentación dada por el tribunal, de considerar que “faltan pesquisas”, hace presumir que el delito no se cometió aduciendo además que la amenaza ni la violencia no esta presente en los hechos que originó la denuncia por parte de la victima.

   Que dichos elementos configurativos del tipo penal, son ciertamente determinantes, más sin embargo, que le corresponderá al Ministerio Público concluir que las mismas estuvieron presentes y serán determinadas durante la investigación, y con las diligencias que determine las condiciones que se dieron para que el imputado, presuntamente, realizará la acción.

   Que por todos los razonamientos anteriormente narrados, el Tribunal Quinto (5º) Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, vulneró las disposiciones contenidas en el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia Contra la Mujer “Convención De Belem Do Para”, el cual dispone los derechos que tiene toda mujer, en cualquier ámbito tanto público como privado, en relación con el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de ser protegida y de adoptar las Medidas de Protección cuando la misma sea victima de algún hecho punible; obviando la aplicación del artículo 8 numeral 8º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., de proteger a las mujeres como un “derecho objetivo”, y visto que el artículo 23 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que las disposiciones contenidas en los Tratados ratificados y suscritos por Venezuela, poseen jerarquía constitucional, por lo que su vulneración acarrea la nulidad de la decisión dictada en contravención a las disposiciones constitucionales, tal y como lo establece en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicitó la NULIDAD DE LA DECISION dictada por el Tribunal a quo, y en su lugar solicita se ordene la celebración de la audiencia a que hace referencia el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en un tribunal distinto al referido.

   Ahora bien, esta Sala observa que la recurrente solicita la nulidad de la decisión proferida con base a la audiencia que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y por vía de consecuencia, se ordene la celebración de una nueva audiencia ante un tribunal distinto que dictó la decisión, sin embargo, considera esta Sala señalar que no se puede impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad cuando este es objeto de recurso procesal de apelación, como bien lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 205 de fecha 14 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada Dra. M.d.V.M.M., expediente Nº C-09-121, en la que expresó lo siguiente:

   “…Ahora bien: las solicitudes referidas a la declaratoria de nulidad de un acto procesal están sometidas a lapsos preclusivos sólo en aquellos casos que el acto afectado de nulidad pudiese ser convalidado y las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable, como la alegada por el solicitante, en principio, pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.

   Sin embargo, las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso penal. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia N° 201, de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en la que destacó:

   … a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de una acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente

   (subrayado y negrillas de la Sala).

   En el presente caso, los solicitantes requirieron la nulidad de todas las actuaciones con fundamento en uno de los supuestos de nulidad absoluta que contempla el texto adjetivo penal, en virtud de una actuación realizada en la fase de investigación del proceso penal, la cual advirtieron previamente a la resolución judicial dictada por la Corte de Apelaciones y debidamente decidida en su oportunidad respectiva y por la instancia correspondiente. En tal sentido, la Sala Penal declara improcedente la solicitud de nulidad alegada por la defensa de los acusados…”.

   En corolario a lo anterior, las recurrentes teniendo el derecho de ejercer el recurso de apelación, contra la decisión proferida por el Tribunal de la cognición, solicitan la nulidad del mismo por cuanto consideran que se vulneró las disposiciones contenidas en el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia Contra la Mujer “Convención De Belem Do Para”, el cual dispone los derechos que tiene toda mujer, en cualquier ámbito tanto público como privado, en relación con el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de ser protegida y de adoptar las Medidas de Protección cuando la misma sea victima de algún hecho punible; obviando la aplicación del artículo 8 numeral 8º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., de proteger a las mujeres como un “derecho objetivo”, y visto que el artículo 23 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que las disposiciones contenidas en los Tratados ratificados y suscritos por Venezuela, poseen jerarquía constitucional, por lo que su vulneración acarrea la nulidad de la decisión dictada en contravención a las disposiciones constitucionales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 ambos, del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que al ser dicha decisión recurrible en apelación, conforme dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esta Sala en consonancia con el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE, la solicitud de nulidad, efectuada por parte de la Representación Fiscal. Y ASÍ SE DECLARA.-

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Las recurrentes en el “Capítulo V”, solicitan que se decrete la Medida Cautelar de Privación de Libertad, y se revoque la decisión del juzgado de primera instancia, por considerar que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en el petitorio que se declare con lugar el recurso procesal de apelación y se ordene a otro tribunal que admita la precalificación otorgada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación realizada en fecha 25 de octubre de 2009 y en su lugar por encontrarse presente los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión y se decrete la medida cautelar privativa de liberta, con fundamento en lo siguiente:

   Que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una v.L.d.V., establece que el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado cuando se acredite en autos la existencia de: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;” agrega que como consta en autos cursa en el expediente seguido al ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, acta policial de fecha 24/10/09 mediante la cual se deja constancia del procedimiento por el cual aprehenden al imputado al ser abordados por una ciudadana sollozando y en total estado de nerviosismo, pidiéndoles auxilio a los funcionarios, manifestándoles que momentos antes un ciudadano había abusado sexualmente de ella, y que el mismo e encontraba a pocos metros del lugar, por lo que los funcionarios amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y previa autorización de la ciudadana, quien quedó identificada como BIANQUI G.J.C., proceden a introducirse en la residencia, siendo guiados por la referida ciudadana, quien a su vez señaló a la persona que momentos antes había abusado sexualmente de ella, el cual se le fue explicando el motivo de la presencia policial, quedando identificado como ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, el cual se encontraba bajo los efectos alcohólicos y en ropa interior, el cual impuesto de sus derechos constitucionales artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Que se presume la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber, el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.v., el cual establece una pena de prisión de diez (10) a quince (15) años de prisión, así mismo, la acción penal no se encuentra prescrita, por cuanto tenemos que los hechos ocurrieron en fecha 24/octubre/09.

   Que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que existan: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; y de las actuaciones se evidencia que los funcionarios aprehensores se trasladan hasta el lugar de los hechos señalado por la ciudadana victima denunciante, encontrando al imputado de autos, ciertamente en el lugar señalado por la victima e incluso en “ropa interior”, debiendo los funcionarios solicitarle que procediera a vestirse, para realizar su traslado en virtud de haber sido aprehendido, así como el acta de entrevista rendida por la ciudadana BIANQUI G.J.C., quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos donde esta resulta victima.

   Que tales elementos a criterio de éste despacho fiscal, son y suficientes y sirven para demostrar que el ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, es presunto autor delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), lo que conlleva para esta Sala que se refiere a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   Que el supuesto establecido en el ordinal 3, el cual establece “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, agregando que en este supuesto debe ser a.e.c. en los artículos 251 y 252;

   Que la vindicta publica en la audiencia de presentación solicitó medida privativa conforme a lo establece el artículo 251, numerales 1 y 3º, como lo es “el arraigo en la (sic) país”, tomando en cuenta la nacionalidad del ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO (Peruana), previa notificación al Consulado de Perú, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Que resulta claro que el ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, podría evadir la investigación iniciada al constatarse la nacionalidad, lo que le permite salir del territorio venezolano sin que pese sobre el una Medida de Coerción que lo mantenga dentro del país.

   Que en el caso del numeral 3º, como lo es la magnitud del daño causado, ello en relación con el artículo 15 numeral 6, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y artículos 2 y 4 literal “b” de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención De Belem Do Para”. Y visto que el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que las disposiciones contenidas en los Tratados ratificados y suscritos por Venezuela, poseen jerarquía constitucional, por lo que su vulneración acarrea la nulidad de la decisión dictada en contravención a las disposiciones constitucionales, tal y como lo establece en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que se presume el peligro de fuga en los caos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y que en este caso se presume la existencia del delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.v., el cual tiene pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, considerando que este requisito se encuentra a todas luces satisfecho en el presente caso.

   Que en cuanto al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal referente al peligro de Obstaculización, a criterio de la representación fiscal se encuentra claramente evidenciado la posibilidad que el hoy imputado pueda influir, destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, o bien influir con los co-imputados, e inclusive con la victima, máxime cuando el Tribunal acogió y en su defecto impuso de las Medidas de Protección y Seguridad de las contenidas en el artículo 87 ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., a favor de la victima, y que el imputado tiene la obligación de cumplirla, por lo que a todo evento se puede perfectamente constatar que entonces el ciudadano podría influir en los testigos y en la propia victima, quien habita en la misma residencia, logrando destruir u obstruir la investigación del proceso no pudiendo así obtener la verdad de los hechos.

   Que por todo lo antes expuesto, consideran las recurrentes que se encuentran demostrados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decrete la Medida Cautelar de Privación de la Libertad personal del ciudadano ROK JOHE HUAMAN CHUQUIPIONDO, lo que solicitan que se declare procedente la medida de detención del imputado y la revocatoria de la decisión del Tribunal Quinto (5º) Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de Control.

   Ahora bien, esta Sala observa que la decisión recurrida acordó que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., es decir el procedimiento especial, que no estima acreditado para ese momento el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que solo cusa en las actuaciones el dicho de la victima, en contra posición en lo manifestado por el imputado en la audiencia sin que exista otro elemento de convicción que adminiculado a la denuncia pueda dar certeza de la comisión del delito para este momento, no obstante siendo que el cuerpo policial realizo una pesquisa este podría llegar acreditarse durante la investigación y, siendo que no se ha acreditado para este momento la comisión del delito, se declara sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad por no estar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Determinado lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, observa que la investigación deviene de la denuncia realizada por la misma victima, ante el órgano receptor, y cursan elementos de convicción en las actuaciones que fueron señalados por la Representación Fiscal que a su juicio acreditan el delito imputado y los fundados elementos de convicción de que el investigado es autor del mismo, lo cual conduce indefectiblemente a la conclusión de que actualmente el Ministerio Público continúa con la investigación y al presunto autor del delito denunciado, se le garantizan sus derechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., toda vez que ya habiendo sido imputado y provisto de defensa, pueden requerir las diligencias que a bien consideren pertinentes para la defensa de sus intereses en el presente caso.

   Asentado lo anterior, en conocimiento como está el Ministerio Público, de la comisión de un hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., habiendo dispuesto como se observa de la orden de inicio de la investigación, que se practiquen todas las diligencias necesarias para demostrar la comisión de los delitos, así como la responsabilidad penal de la persona señalada como autor y partícipe, estima, ya no bajo la óptica de la flagrancia sino a la luz de la investigación, que requiere para la protección de la mujer victima, imponer las medidas de protección y seguridad que el caso amerite o una medida cautelar que le permita cumplir con la finalidad de la investigación, detenta la facultad constitucional y legal, bien, de imponer las medidas previstas en el artículo 87 de la referida Ley al agresor, fundamentando su necesidad, o bien, acudir al Juzgado de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas para solicitar aquellas medidas previstas en el artículo 92 eiusdem e incluso la orden de aprehensión a la cual hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., si estima como lo ha señalado en su escrito de apelación que en el caso concreto cuenta con los elementos de convicción para dar por acreditado el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y una presunción razonable de peligro de fuga y/o obstaculización a que hacen referencia los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V..

   En este sentido, estima esta Sala que el hecho de que se encuentren en libertad el presunto agresor imputado, en nada limita a la Representación del Ministerio Público, a hacer efectivos esos argumentos de necesidad de protección cautelar para la victima de violencia, si estima que vigente como se encuentra la investigación los mismos subsisten, al haber realizado el acto de imputación en presencia de la defensa del imputado, quien rindió declaración en la audiencia celebrada en el Juzgado de la Primera Instancia, en fecha 25 de octubre de 2009.

   De igual forma, si los Representes del Ministerio Público consideran que se verían frustradas las exigencias de la justicia en un caso que como han señalado, atañe a la vulneración de un derecho humano, como lo es, el derecho de la mujer victima a una v.l.d.v., ante la necesidad de atender dichas exigencias, una vez adelantada la investigación y con elementos serios de convicción que a su juicio llenarían los extremos que harían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad; esta Sala ha de acotar que el legislador ha previsto una fórmula expedita de aprehensión del investigado a través de una autorización judicial comunicada a la autoridad o a la policía de investigaciones, por cualquier medio idóneo, a solicitud del Ministerio Público y sin que se exijan las formalidades del auto expreso a que hace referencia el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Esta es la que legalmente se denomina “orden de aprehensión en casos de extrema necesidad y urgencia”, prevista en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   En corolario a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la apelación propuesta por la Representación Fiscal contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de octubre de 2009, mediante la cual acordó que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., es decir el procedimiento especial, asimismo que no estimó acreditado para ese momento el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., declaró sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad por no estar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordó las medidas de protección y seguridad, con base a lo establecido en los articulo 2 numeral 9º y artículo 3 numerales 2º y 4º con relación al artículo 87 todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., imponiendo las medidas de protección y seguridad a favor de la victima por ser de carácter preventivo en aras de su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones que la pongan en riesgo, en consecuencia le impuso la establecida en el numeral 1, referir a la victima al Equipo Multidisciplinario a los fines que sea debidamente atendida y orientada y referida a un centro de especialización en materia de violencia de género. Se le impuso la del numeral 5, prohibición de acercarse a la victima, en su lugar de trabajo, residencia o estudio, se impuso la del numeral 6 la prohibición del agresor de ejercer por si mismo o por terceras personas actos de persecución intimidación o acoso, se impuso la establecida en el numeral 13 hacer comparecer al ciudadano imputado ante el Equipo multidisciplinario que como servicio auxiliar apoya la actividad jurisdiccional de este Tribunal con el objeto que le sea referido a un centro especializado en materia de violencia de géneros y, por la naturaleza de la presente decisión le acordó la libertad del imputado bajo las restricciones que soportan las medidas impuestas y, por vía de consecuencia se confirma la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE, la solicitud de nulidad, efectuada por parte de la Representación Fiscal. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho I.V.Q. y YAMARILIS YAGUARAMAY, en su condición de Fiscala Principal y Auxiliar, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 25 de octubre de 2009 emanada del Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, TERCERO: Se CONFIRMA, la decisión la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de octubre de 2009, mediante la cual acordó que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., es decir el procedimiento especial, asimismo que no estimó acreditado para ese momento el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., declaró sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad por no estar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordó las medidas de protección y seguridad, con base a lo establecido en los articulo 2 numeral 9º y artículo 3 numerales 2º y 4º con relación al artículo 87 todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., imponiendo las medidas de protección y seguridad a favor de la victima por ser de carácter preventivo en aras de su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones que la pongan en riesgo, en consecuencia le impuso la establecida en el numeral 1, referir a la victima al Equipo Multidisciplinario a los fines que sea debidamente atendida y orientada y referida a un centro de especialización en materia de violencia de género. Se le impuso la del numeral 5, prohibición de acercarse a la victima, en su lugar de trabajo, residencia o estudio, se impuso la del numeral 6 la prohibición del agresor de ejercer por si mismo o por terceras personas actos de persecución intimidación o acoso, se impuso la establecida en el numeral 13 hacer comparecer al ciudadano imputado ante el Equipo multidisciplinario que como servicio auxiliar apoya la actividad jurisdiccional de este Tribunal con el objeto que le sea referido a un centro especializado en materia de violencia de géneros y, por la naturaleza de la presente decisión le acordó la libertad del imputado bajo las restricciones que soportan las medidas impuestas.

   Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase el presente cuaderno de incidencia al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, distinto al que conoció de la presente causa. Cúmplase.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   DRA. N.A.A.,

   LAS JUEZAS INTEGRANTES,

   DRA DOUGELI W.D.. T.J.G.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   ABG. A.D.S.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   EL SECRETARIO,

   ABG. A.D.S.

   Asunto Nro. CA-831-09 VCM

   NAA/DAWF/TJG/ads/gtz