Decisión nº 354 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 6 de Octubre de 2009
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Mediante escrito presentado en fecha 22 de julio de 2009, por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.F.P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.820.8973; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Fundamenta el apoderado del recurrente su solicitud en lo siguiente:
Que mediante Resolución No. 5820 de fecha 10 de junio de 2008, fue jubilado por el Alcalde del municipio Maracaibo del estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empelados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios del Cargo de Director de Operativos Especiales de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Que para el momento de su Jubilación “…tenía 26 años de servicios en la Administración Pública y 45 años de edad, justificándose su jubilación por razones excepcionales, ya padece de DIABETES TIPO II e HIPERTENSIÓN ARTERIAL, y tiene hijos menores de edad que depende de él, razones establecidas en la Ley para otorgar este tipo de jubilaciones”
Que venía cobrando la pensión de jubilación hasta que el Alcalde encargado ciudadano D.P.U., decide revocarle la Jubilación.
Que según resolución No. 508 de fecha 18 de junio de 2009 dictada por el Alcalde Encargado D.P.U., fue notificado de la Revocatoria de su jubilación.
Que la Resolución No. 508 de fecha 18 de Junio de 2009, suscrita por el Alcalde Encargado del municipio Maracaibo del estado Zulia, es removido y retirado del cargo de Director de Operaciones Especiales de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.
Que “…en los actos de efectos particulares, la administración se encuentra sometida a un serie de limitaciones para revocar sus decisiones, así por ejemplo la administración no puede revocar sus propios actos, cuando éstos, hubiesen creado algún derecho a favor de los particulares, puesto que esto atentaría contra la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales”.
Que “La administración no puede estar variando sus actos en cada momento, por que lesionaría la seguridad jurídica, ya que los particulares no sabrían a qué atenerse frente a la administración. Por tanto, la actuación esta última tiene que tener condiciones mínimas de estabilidad y permanencia”.
Que “…en el presente caso tratándose de un Funcionario de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia su patrono es el Alcalde o Alcaldesa y no el Presidente de la República ni el Vicepresidente Ejecutivo, ya que no tiene potestad para nombrar, ni para remover el personal que labora en los Municipios, mal puede en todo caso mediante una acto reglamentario modificar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que de acuerdo a la Pirámide de Kelsen sobre la aplicación jerárquica de las normas jurídicas las Leyes Orgánicas se aplican con prioridad a los Reglamentos…”.
Que el “…artículo 88 numeral 7° de la Ley Orgánica del poder Público Municipal establece que el Alcalde: “Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Conejo Municipal”.
Que “…el artículo 88, numeral 16, establece que es competencia del Alcalde: “Conceder ayudas y otorgar becas y pensiones de acuerdo a las leyes y ordenanza”.
Que el artículo 168 de la Constitución de la República “…señala que los Municipios gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los limites de la Constitución y de la Ley, en al respecto la Ley señala que el Alcalde es la máxima autoridad en materia de personal con respecto a los funcionarios o empleados de cada Municipio”.
Que “…la Administración Municipal justificó su actuación de revocatoria en cuando que no se cumplió con el procedimiento previsto en el INSTRUCTIVO QUE ESTABLECE LAS NORMAS QUE REGULAN LA TRAMITACIÓN DE LAS JUBILACIONES ESPECIALES, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.323 de fecha 28/11/2005, sólo establece que el Vicepresidente Ejecutivo por Delegación del Presidente de la República según delegación publicada en al Gaceta Oficial No. 38.323, de fecha 22/01/2008, autorizará las Jubilaciones excepcionales, pero quien la debe otorgar la final es el Alcalde del Municipio, por lo que en todo caso existía es un vicio de nulidad relativa y no absoluta por que se dejara de cumplir un requisito.
Que no puede la administración municipal revocar dicha jubilación otorgada, ya que en todo caso debió primero solicitarle a cada uno de los beneficiarios que presentaran la documentación correspondiente y enviarla al ministerio de Planificación y Desarrollo para que lo presentara al Vicepresidente Ejecutivo para su aprobación, y de no ser aprobada es cuando se podía revocar por no llenar los requisitos exigidos.
Que de considerar el Tribunal que el Alcalde “…sea la máxima autoridad en materia de personal del municipio y que es funcionario facultado por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para otorgar Jubilaciones por carácter excepcional, y considere que se debe cumplir el INSTRUCTIVO antes nombrado existe es un VICIO DE NULIDAD RELATIVA en cuanto a que la Alcaldía debe solicitar al Ministerio de Planificación y Desarrollo la autorización del Vicepresidente Ejecutivo de la República remitiéndole los recaudos exigidos para el otorgamiento de la autorización correspondiente…”.
Que en el supuesto negado que la revocatoria de la jubilación otorgada este ajustada a derecho pide se declare la nulidad absoluta de la remoción del último cargo ocupado en el municipio Maracaibo como fue el de Director de Operativos Especiales de la Alcaldía del municipio Maracaibo, por cuanto como Funcionario Publico de Carrera, tenía derecho a que antes de su remoción y retiro en caso que el cargo ocupado, fuera considerado de libre nombramiento y remoción, antes de su retiro debió ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un mes para lograr su reubicación en el ultimo cargo de carrera ocupado en caso de estar vacante o en otro cargo de carrera dentro de la Corporación del Municipio Maracaibo.
En razón de los antes expuesto de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de A.C., solicita medida cautelar de amparo, a los fines de ser reincorporado a la nómina de Jubilados de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia hasta tanto sea decidido el presente recurso en virtud de que el otorgamiento de su jubilación creo derechos subjetivos e intereses legítimos a su favor y sólo puede en el supuesto negado que no sea el Alcalde a quien le correspondía otorgar su Jubilación el Vicepresidente Ejecutivo de la República manifestar si se cumplió o no con los requisitos exigidos para su otorgamiento por que lo que sólo existen vicios de nulidad relativa que no la hacen nula de nulidad absoluta por lo cual no podía ser revocada sin que previamente se le permitiera el derecho a la defensa y la remisión de los requisitos exigidos al Ministerio de Planificación y Desarrollo para cumplir con la aprobación o no del Vicepresidente Ejecutivo, y que al verse desprovisto de los ingresos como jubilado se le viola el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señala que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente:
1) El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud y asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, cargas derivadas a de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social
2) Los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen que los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados… Pero en el caso de Jubilación otorgado a mi representado creo derechos subjetivos e intereses legítimos a su favor porque tenías más de un (1) año recibiéndola.
3) El articulo 83 ejusdem establece la posibilidad de la revocatoria de los actos administrativos cuando estén viciados de nulidad absoluta por cuanto fue otorgada por el funcionario competente como lo es el Alcalde u en todo caso faltó la autorización del Vicepresidente Ejecutivo de la República cuyo vicio es de nulidad relativa en caso de considerarlo así el Tribunal por lo cual no podía revocarlo ya que los actos administrativos de nulidad relativa no pueden ser revocados por la administración sino corregir los errores de procedimiento como en el presente caso
.
Como Periculum in mora o peligro en la demora, señala que:
…fue jubilado desde el 10 de junio de 2008, fecha en la cual no laboró mas y su pensión eran sus ingresos para mantenerse a él y su familia pagar sus tratamientos médicos para tratar las enfermedades que padece y él cual necesita de los ingresos económicos que recibía por dicha pensión de jubilación para tener una alimentación adecuada, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, y el sostenimiento de los estudios de sus hijos, y del tratamiento médico de su padre, lo cual se ha visto desprovisto a no tener su pensión de jubilación lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio, con lo cual el estado debe garantizarle el goce de su pensión a (su) poderdante, por que de existir algún vicio relativo en el otorgamiento de su jubilación no es de su responsabilidad sino de la propia administración, y más aún que siendo una funcionario público de carrera con mas de 26 años de servicios se procedió a su retiro en forma inmediata sin permitirle defenderse y presentar los recaudos que justifiquen las razones excepcionales del otorgamiento de su Pensión de Jubilación
.
Por las razones antes expuestas solicita que se decrete “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO…” y en consecuencia se ordene la reincorporación inmediata a su condición de Jubilado de la Alcaldía del municipio Maracaibo del Estado Zulia en el cargo de DIRECTOR DE OPERATIVOS ESPECIALES DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus b.i., el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Así las cosas, analizadas como han sido las pretensiones del querellante, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, en especial el documento cursante a los folios veinte (20) al veintidós (22) del expediente (RESOLUCIÓN N° 508), se observa que de dicha Resolución no deriva –salvo prueba en contrario- que el ciudadano J.F.P.C., parte querellante, hubiese sido notificado de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, del cual derivó la resolución cuestionada, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –prima facie- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa del actor, por cuanto la Administración Pública Municipal al momento de revisar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 5820, de fecha 10/07/2008 -mediante el cual se le otorgó el beneficio de pensión de jubilación especial al ciudadano J.P.-, no tomó en cuenta que dicho acto posiblemente generó derechos e intereses para el ciudadano querellante, razón por la cual debía de ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad que señalaba, y dar apertura y sustanciar un procedimiento administrativo garantista para el interesado; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus b.i. o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene la recurrente de percibir el beneficio de pensión de jubilación que le fue concedido, por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el 10 de julio de 2008, del cual ha venido disfrutando hasta el momento en que le fuera revocado dicho beneficio, siendo éste el sustento económico del actor y su grupo familiar, cuya paralización acarrearía, perjuicios irreparables en caso de que la sentencia de fondo le favorezca, por lo que se hace procedente y necesario la suspensión de los efectos del acto impugnado.- Así se decide.-
Como consecuencia de la declaratoria anterior se suspenden los efectos de la Resolución N° 508 dictada en fecha 18 de junio de 2009, por el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.F.P.C..
Se suspenden los efectos de la Resolución N° 508 dictada en fecha 18 de junio de 2009, por el Alcalde (E) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Se ordena la reincorporación inmediata del ciudadano J.F.P.C., a la nómina de Jubilados de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en el cargo de Director de Operativos Especiales de la Alcaldía del municipio Maracaibo del estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, al día seis (06) del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
DRA. G.U.D.M.
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 354.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 13064
GUM/DPS
