Decisión nº 361-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 20 de Octubre de 2011

Caracas, 20 de octubre de 2011

201° y 152°

Ponente: M.A.C.R.

Expediente Nº 2768-11

Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto el 19 de agosto de 2011, por los abogados J.O.G. y G.M.A.R., en su condición de defensores privados del ciudadano J.G.S., de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 13 de agosto de 2011, por el Juzgado Vigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al referido ciudadano la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, con relación al artículo 252 numeral 2 todos de Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 20 de septiembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 13 de agosto de 2011, el Juzgado Vigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó al imputado J.G.S., la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, con relación al artículo 252 numeral 2 todos de Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada en los siguientes términos:

…(omissis)…Corresponde a este Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control de Área Metropolitana de Caracas analizar si están dados los supuestos de procedencia previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de un hecho punible que no esté evidentemente prescrito, por su reciente data, con la acta de investigación penal, que riela desde el folio el Acta de Investigación Penal, la cual narra como sucedieron los hechos, que riela a los folios uno (1) vto y Dos (02) del expediente, el Acta de Entrevista del ciudadano R.O., inserta a los folios seis (6), siete (7) y ocho (8) del expediente, los detalles de la (sic) movimientos de las cuentas que rielas al folio (19) al (44) ambos inclusive, Acta de Entrevista de la ciudadana: J.L.C.T., inserta a los folios (45) vto y (46) del expediente, Acta de Entrevista de la ciudadana: GUAITA TORRES YENINI EUDELINA, inserta a los folios (47) vto y (48) del expediente, Acta de Entrevista del ciudadano: A.A.V.N., inserta a los folios (49) vto y (50) vto del expediente, el Tribunal considera acreditado la existencia del hecho punible precalificado como PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; con relación al ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes del hecho punible, este Tribunal los considera acreditados, se encuentra acreditado con el Acta de Investigación Penal, la cual narra como sucedieron los hechos, que riela a los folios uno (1) vto y dos (02) del expediente, el Acta de Entrevista del ciudadano R.O., inserta a los folios seis (6), siete (7) y ocho (8) del expediente, los detalles de la (sic) movimientos de las cuentas que rielas al folio (19) al (44) ambos inclusive, Acta de Entrevista de la ciudadana: J.L.C.T., inserta a los folios (45) vto y (46) del expediente, Acta de Entrevista de la ciudadana: GUAITA TORRES YENINI EUDELINA, inserta a los folios (47) vto y (48) del expediente, Acta de Entrevista del ciudadano: A.A.V.N., inserta a los folios (49) vto y (50) vto del expediente, los cuales adminiculados los unos con los otros hacen considerar a quien aquí decide que los imputados S.D.C.C.C.M., M.J.S. Y J.G.S. son autores o partícipes en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

En cuanto al ordinal 3° relativo al Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, es criterio del Tribunal que siempre esta presente el peligro de fuga, independientemente de la pena que se le pueda atribuir al delito, igualmente analiza el tribunal la magnitud del daño causado al Patrimonio Público, estima este Juzgado también presente el Peligro de Obstaculización en la investigación y los imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos que informe falsamente o se comporten de manera desleal situación esta que pondría en peligro la investigación la verdad de los hechos y derechos antes expresadas, se decreta con lugar la solicitud del Ministerio Público e impone a los imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos MARIOS J.S., J.G.S., de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal y a la ciudadana: SALLY DEL CAMRNE COROMOTO CARREÑO MOLINA se le acuerda ARRESTO DOMICILIARIO, de conformidad con el artículo 256 numeral 1°, en concordancia con el artículo 245 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 13 de agosto de 2011 al término de la audiencia de presentación de imputado, siendo fundamentada dicha decisión en esa misma fecha, por el Juzgado Vigésimo de Control Circunscripcional, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.G.S., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en virtud de los hechos ocurridos el 12 de agosto de 2011, aproximadamente a las 02:30 horas de la tarde, en la Agencia Principal del Banco de Venezuela, ubicada en la Av. Universidad del centro de Caracas.

Contra la anterior decisión los abogados J.O.G. y G.M.A.R., en su condición de defensores del ciudadano J.G.S., interpusieron recurso de apelación, alegando lo siguiente:

Que, la decisión pronunciada por el Juzgado Vigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal el 13 de agosto de 2011, produce gravamen irreparable en perjuicio de su defendido, debido a que ese Órgano Jurisdiccional no aplicó el principio de exhaustividad a la cual se encuentra sometido todo juez de la República, cuando le corresponde conocer y decidir sobre los asuntos y argumentos sometidos a su conocimiento, no existe motivación alguna sobre los argumentos presentado por la defensa.

Que, el Juez de Instancia no consideró ni argumentó para descartar el alegato de la defensa técnica en la audiencia de presentación, que no está acreditado en autos daño alguno al patrimonio de ente público, por no haberse practicado la experticia correspondiente.

Que, el Juez de mérito no sometió a escrutinio la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público; no examinó con aplicación de las reglas de la sana crítica los elementos del delito precalificado, lesionándose en consecuencia el derecho a la defensa, presunción de inocencia, valor capital en todo proceso penal.

Que, la decisión recurrida que privó a su defendido de la libertad, se encuentra manifiestamente inmotivada, por cuanto es producto de una subjetividad del Tribunal de instancia y no del examen objetivo de las circunstancias establecidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Adjetivo Penal; es violatoria por carecer de fundamentación o motivación, en lo atinente al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al estado de afirmación de libertad.

En virtud de lo alegado, la Defensa solicita que se declare con lugar el recurso de apelación planteado y en consecuencia se revoque la medida privativa de libertad decretado al imputado de autos.

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dicho lo anterior esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa:

Cursa a los folios 2 y 3 de la compulsa, acta policial de 12 de agosto de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

…Encontrándonos en la sede de esta oficina, y siendo las 5:30 horas de la tarde, informa la SUB COMISARIA F.A., Jefe de Investigaciones de este Despacho, haber recibido la misma de parte ciudadano (sic) O.R., Jefe de Seguridad del Banco Venezuela, manifestando que en la Agencia Principal del Banco, ubicada en la avenida Universidad de Caracas, se encuentra una persona de sexo femenino intentando realizar varias operaciones con sus cuentas bancarias, levantando la sospecha sobre el cobro de un cheque de gerencia a ser pagado de una las (sic) cuentas de dicha persona por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000), cuyo beneficiario refleja a una persona que aparentemente labora en el Ministerio de Planificación y Finanzas. A tal efecto me trasladé en compañía de las funcionarias: COMISARIA YELICCI P.S.D.Á. y SUB COMISARIA F.A., JEFE DE INVESTIGACIONES hacia la agencia bancaria arriba descrita a fin de verificar dicha información. Una vez en el lugar, previamente identificados como funcionarios de este Cuerpo Policial, nos entrevistamos con el ciudadano: O.R., titular de la cedula de identidad Nro. V-4.420.055, integrante del Área del Sector de Prevención de Seguridad Operativa del precitado banco, quien al ser impuesto del motivo de nuestra presencia, nos señala a una persona, que momentos antes, se había presentado por taquilla en la agencia principal acompañado con un (sic) persona del sexo masculino, a fin de realizar varias transacciones bancarias entre los cuales se observan un retiro fallido por la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000) de la cuenta de ahorros número 01020501890109371955, asignada a esa ciudadana, una liberación de pago de cheque de gerencia a nombre del ciudadano JOHNNY (sic) G.S., titular de la cédula de identidad número V- 12.761.621, quien es actualmente el Presidente de la Caja de Ahorros del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000), de igual forma habría (sic) procedido a retirar la cantidad de trescientos ochenta y nueve mil seiscientos veintitrés con ochenta céntimos, (Bs. 389.623,83) (sic), a fin de ser depositados en la cuenta corriente número 01020501830000546564, que pertenece a dicha ciudadana, al ser consultado actividad de las cuentas de la mencionada a través del sistema administración bancaria, se pudo observar rotación continua con depósitos de cheque de cámara de compensación desde la apertura de cuenta, en fecha 07 de junio de 2011, de igual forma se pudo obtener información del Departamento de Seguridad del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, que dicha ciudadana identificada como CARREÑO MOLINA S.D.C.C., titular de la cédula de identidad V-16.056.660, la misma no pertenece a la nómina del referido ente público, pero si el ciudadano quien la acompaña, quien fue identificado como M.J.S. titular de la cédula de identidad V-13.755.454, quien manifestó ser pareja de la ciudadana en cuestión y sin coacción alguna informó que poseían cuentas bancarias en esa entidad financiera para recibir fondos de la presidencia de la Caja de Ahorros del Ministerio de Planificación y Finanzas, a cargo del ciudadano JOHNNY (sic) G.S., su jefe inmediato, quien les procuró ayudarle por tratarse de un empleado de ese ente público y de solventar una situación financiera de precariedad, ya que la supra mencionada ciudadana está en período de gestación de un quinto mes de embarazo, por lo cual habría varios depósitos por distintas sumas sin el soporte requerido. En tal sentido nos comunicamos con el Departamento de Seguridad del Ministerio de Planificación y Finanzas, a fin que localizaran al ciudadano JOHNNY (sic) G.S., indicándole que lo mantuvieran en espera hasta que la presente comisión hiciera acto de presencia en dicho lugar. Seguidamente la comisión se trasladó con los ciudadanos primeramente identificados, hacia la sede del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, y una vez en el citado lugar fuimos atendidos por el Director de Servicios Financieros, el Licenciado A.A.V.N., titular de la cédula de identidad número V-9.119.220, quien nos condujo al ciudadano requerido, al abordarlo, quedo identificado como JOHNNY (sic) G.S., cédula de identidad número V-12.761.621,…(omissis)… ostentando el cargo de la Presidencia de la Caja de Ahorros del ente público en cuestión y al inquirirle sobre el origen de los fondos en las transacciones a las cuentas de los antes mencionadas, manifestó que se trataba de dinero que no tenía que ver con los fondos del Ministerio…(omissis)…

Por otra parte, cursa acta de entrevista de 12 de agosto de 2011, rendida ante la División Contra Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano O.R. en la que refiere que “… recibí una llamada telefónica de parte de la señora Y.C., quien es tesorera de la agencia sucursal centro de Banco de Venezuela, ubicado en la avenida Universidad de Caracas, manifestándome que una señora de nombre CARREÑO MOLINA S.D.C.C., había mandado a emitir primeramente un cheque de gerencia por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo) a favor de J.G.S., a su vez mediante retiro según planilla número 26153946 de su cuenta de ahorros número 01020501890109371955, por la cantidad de trescientos ochenta y nueve mil seiscientos veintitrés con ochenta y tres céntimos, (Bs. 389.623,83), el cual iba a ser retirado y depositado a su cuenta corriente número 01020501830000546564 del mismo Banco Venezuela, así mismo iba a retirar en efectivo mediante planilla de retiro número 269166747 la cantidad de diez mil bolívares (Bs 10.000), la tesorero, me resalta que la libreta tenía muchos depósitos por montos muy altos por notas de crédito (transferencias vía web), en vista de esto bajé a la agencia me entrevisté personalmente con la tesorera del Banco quien me hizo entrega de la libreta de la cuenta de ahorros número 01020501890109371955 la cédula de identidad a nombre de la ciudadana CARREÑO MOLINA S.D.C.C., un comprobante de registro e identificación Fiscal (RIF), a nombre de la misma persona, el cheque original número 00013267, a favor de J.G.S., por un monto de cuatrocientos mil bolívares (400.000,oo) declaración de origen y destino de los fondos de cada una de las transacciones y las planillas de retiro descritas anteriormente, en vista de esto, le solicité a la señora Y.G., cajera de la mencionada agencia, que me indicara quien era la señora que estaba haciendo las transacciones y ella me señala a una señora que estaba parada frente a su caja, me le acerco y le pido que me acompañe al área de seguridad, en ese mismo momento se me acerca un señor y me pregunta que pasaba con su esposa que si la podía acompañar, a lo que yo le respondí que si, una vez en el área de seguridad verifico por el sistema del banco y me percato que las dos cuentas antes mencionadas había recibido muchos pagos de nómina por montos muy elevados, por lo que indagué y pude verificar que los pagos corresponden al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, ya con esta información, en conversación con esta pareja me informan que ese era un dinero que le estaba pagando un hermano de la señora S.C., en vista de la irregularidad realice una llamada telefónica a la División Contra los Delitos Informáticos del CICPC, y a la agencia se presentó una comisión, quienes se hicieron cargo del procedimiento y trasladaron a la pareja en cuestión a su oficina, es todo…”

Asimismo, cursa acta de entrevista de 12 de agosto de 2011, rendida ante la División Contra Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana J.L.C.T. en la que refiere que “… Encontrándome en mis labores como Tesorera de la Agencia Principal del Banco de Venezuela, ubicada en la sede principal de la institución, una de las cajeras me hizo entrega de un cheque de gerencia y dos retiros de una cuenta de ahorros, el cheque estaba elaborado por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares y los retiros, uno era por la cantidad de diez mil bolívares (Bs 10.000) y otro por el resto del saldo de la cuenta que eran caso cuatrocientos mil bolívares, cuando procedo a verificar la cuenta y los datos del cliente, constato que es una cuenta nómina del Ministerio de Finanzas, pero en los movimiento bancarios reflejados en la libreta, se observan más de siete abonos en un mismo día, todos eran entre cincuenta y sesenta mil bolívares; lo cual me causó alerta y desconfianza; por lo que llamé al Departamento de Seguridad Bancaria, le informé de la situación al señor O.R., quien se apersonó en la agencia, constato lo que le estaba informando y se llevó toda la documentación y la cliente y al esposo que la acompañaba hacia el departamento de seguridad, posteriormente me trasladaron a fin de rendir entrevista en esta sede policial, Es todo…”

Al folio 47 de la compulsa cursa acta de entrevista de 12 de agosto de 2011, rendida ante la División Contra Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana Y.E.G.T. en la que refiere que “… se presentó a la agencia del Banco de Venezuela donde laboro, una ciudadana con la finalidad de solicitar un cheque de gerencia, a nombre de J.S., por el monto de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo), de una cuenta de ahorros, de la cual no recuerdo el número, por lo que verifiqué los datos y consulté con mi supervisora y como todo estaba en regla me dio la autorización de procesar el cheque de gerencia, pero esta ciudadana al ver que el procedimiento se estaba realizando sin ningún problema, me manifestó que quería realizar un retiro en efectivo de esa misma cuenta, por la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000), por lo que le entregué la planilla de declaración de fondos para que la llenara y en eses momento, se acercó a la caja un señor que la estaba acompañando y le entregó una planilla de retiro llena para que realizara otro retiro por la cantidad de trescientos ochenta y nueve mil bolívares (Bs. 389.000,oo), el cual iba a ser depositado en una cuenta del mismo Banco, pero desconozco el nombre del titular de la misma, en vista de esto le dije a la pareja que esperara mientras autorizaban los retiros y procedí a hablar nuevamente con la supervisora quien notó algo extraño y procedió a llamar al señor O.R., quien trabaja en el departamento de seguridad de dicha agencia, para que se apersonara a la oficina y una vez estando lo pusieron al tanto de lo que estaba sucediendo y me solicitó que le entregara todos los documentos que había presentado la ciudadana para realizar los retiros y le manifesté que lo acompañara a su oficina y rato después fue que el señor O.R. me dijo que tenía que venir por ante este Despacho a rendir declaración, por cuando yo era la que había atendido a la ciudadana y los retiros que iba a realizar era fraudulentos, Es todo…”

Al folio 50 de la compulsa cursa acta de entrevista de 12 de agosto de 2011, rendida ante la División Contra Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano A.A.V.N. en la que refiere que “…recibí una llamada de parte de Jorgie Plaza quien es director de Recursos Humanos, informándome que había una persona intentando cobrar un cheque por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000, oo), a lo que le respondí que era imposible, porque no se emiten cheques por esas cantidades, pero que si en efecto era del Ministerio se paralizan el pago mientras confirmábamos la emisión; posteriormente J.S. se presenta en mi oficina, me pide hablar conmigo y me dijo lo siguiente: “Que se había metido en un peo”, “que si lo podía ayudar”, le pregunto que estaba pasando y me dice que había una chama en el banco sacando un dinero, proveniente de fondos del Ministerio; la primera acción que tomo es que llamo al Banco y verifico si la cuenta del Ministerio tiene algún débito por el monto en referencia, me dicen que no que todo estaba en orden, se canceló la nómina general de jubilados, llamo a mi jefe no pude comunicarme, entonces le envío un mensaje de texto a las 04:51 horas de la tarde que debía hablar con ella, intenté ubicar al jefe de seguridad y no pude ubicarlo; al rato J.S. se presentó nuevamente en compañía de Pierre quien es uno de los coordinadores del área técnica de Recursos Humanos, que es donde se monta la nómina, me explica con claridad lo que había hecho, en pocas palabras me dijo que mandaba a acreditar a cuentas de personas que no eran empleados del Ministerio y que asumía la responsabilidad de los hechos y que iba a responder por los fondos, Es todo…”

Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 13 de agosto de 2011, ante el Juzgado Vigésimo de Control Circunscripcional, como PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia.

Examinados los hechos plasmados en el acta policial, así como de lo expuesto por los diversos testigos en las actas de entrevista, considera esta Alzada que de las mismas surgen suficientes elementos para presumir la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, el cual merece una pena corporal que oscila entre tres (03) y diez (10) años de prisión, y no se encuentra evidentemente prescrito dada la fecha de comisión del hecho (12 de agosto de 2011).

Cabe destacar que, en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos, testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público.

Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de los imputados, o por el contrario exculpar a los mismos, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Por tal motivo, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, referida a que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Con ello, a criterio de esta Sala no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, por cuanto se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de su comisión (12/08/2011), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial y de la declaraciones rendidas por los testigos del hecho.

En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado.

Evidencia esta Alzada, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, oscila entre tres (03) y diez (10) años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en la citada norma.

En cuanto al peligro de obstaculización al cual hace referencia el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Alzada que surgen de las actuaciones sospecha que el imputado J.G.S. podría influir para que los coimputados, testigos o víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por cuanto el referido imputado para el momento de los hechos, desempeñaba el cargo de Presidente de la Caja de Ahorros del Ministerio de Planificación y Finanzas, lugar donde también labora el ciudadano A.A.V.N. (testigo en el presente caso), cuya acta de entrevista fue presentada por el representante del Ministerio Público, como elemento de convicción para solicitar la medida privativa de libertad, la cual fue acogida por el Juez de Control al término de la audiencia para oír a los imputados.

En relación a la denuncia formulada por la defensa, referida a la falta de consideración del alegato presentado en relación a la inexistencia de una experticia contable que determine el daño causado, para que se configure el delito de Peculado Doloso Impropio, considera esta Alzada que en esta etapa incipiente del proceso, no se le puede exigir al órgano del Ministerio Público la presentación de experticias que requieran de tiempo para ser practicadas, tal es así que el representante fiscal solicitó en la audiencia de presentación, la aplicación del procedimiento ordinario por cuanto falta diligencias por practicar que le permitirán demostrar si los imputados de autos son partícipes o no del hecho.

Aunado a ello, advierte este Tribunal Colegiado, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Lo señalado anteriormente, surge de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, constatado por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación, siendo conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del proceso penal el Ministerio Público, debe realizar otras diligencias de investigación cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación de los imputados, las cuales son eminentemente provisionales. Así se declara.

Por último, en relación a la denuncia formulada por la defensa referida a la falta de motivación del auto de privación judicial preventiva de libertad, dictado por el Tribunal de Control, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte esta Alzada, que el Juez de Control expidió la decisión que es objeto de la presente impugnación con fundamento en deducciones que fueron razonablemente expuestas y fundamentadas con observancia de los artículos 246, 250, 254 y 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En todo caso, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de los imputados, la medida cautelar de coerción personal impugnada, no le es exigible al Juez de Control una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo N° 2799, de 14 de noviembre de 2002, en los términos siguientes:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

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Dicho lo anterior, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes en virtud que, se constató que el fallo recurrido fue debidamente fundamentado en los términos del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el juez de la recurrida expresó de forma satisfactoria, las razones que ajustaron su convicción para dictar el pronunciamiento judicial, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se concluye, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de auto, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 de la ley adjetiva penal. Y así se declara.

En razón a lo expresado en el presente fallo, concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 13 de agosto de 2011, por el Juzgado Vigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano J.G.S., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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Destaca esta Alzada que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de la subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

En razón a lo expuesto, considera quien decide, que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 19 de agosto de 2011, por los abogados J.O.G. y G.M.A.R., en su condición de defensores privados del ciudadano J.G.S., y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 13 de agosto de 2011, por el Juzgado Vigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al referido ciudadano la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, con relación al artículo 252 numeral 2 todos de Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la medida privativa de libertad decretada el 13 de agosto de 2011 por el Juzgado Vigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, contra el ciudadano J.G.S., de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, con relación al artículo 252 numeral 2 todos de Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 19 de agosto de 2011, por los abogados J.O.G. y G.M.A.R., en su condición de defensores privados del ciudadano J.G.S..

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veinte (20) días del mes de octubre de 2011, a los 201° años de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

M.A.C.R.

(PONENTE)

LA JUEZ, EL JUEZ,

J.T.V.C.S.P.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

Exp: Nº 2768-11

MAC/JT/CSP/mm

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ______________, siendo las ______________________.

EL SECRETARIO,

M.M.C.