Decisión nº 388-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 26 de Octubre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA No. 3

Maracaibo, 26 de octubre del 2004

194° Y 145°

DECISION N° 388-04.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. L.R.D.I..

Se han recibido las presentes actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional relacionadas con el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado en ejercicio y de este domicilio R.D.J.D.G., actuando con el carácter de defensor del ciudadano acusado J.A.B., en contra de la decisión N° 68-04, dictada en el acto de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de septiembre de 2004, mediante la cual: Primero: declara Sin Lugar la carencia de requisitos formales de la acusación fiscal para intentar la acción, conforme a lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literales “i” y “e”, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 326 y numeral 2° del artículo 330, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo: declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de todas las actuaciones emanadas del Ministerio Público, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 190 y 191, ejusdem, incoada por la defensa, y Tercero: declara improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y mantiene la privación judicial al acusado J.A.B.. Asimismo admite la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y ordena la apertura a Juicio Oral y Público, en la causa seguida en contra del mencionado acusado por los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con los ordinales 1°, 2° y 10° del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano M.V., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.A.D.U., por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 457 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano R.Q.P. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Sustantivo Penal, en perjuicio del Orden Público.

Recibida la presente causa, se dio cuenta en Sala designándose como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, mediante auto de fecha 06 de octubre del 2004, se admitió el recurso interpuesto. Ahora bien, luego de estudiado y analizado dicho recurso, esta Sala pasa a pronunciar la decisión respectiva, bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El ciudadano recurrente fundamenta su Recurso de Apelación, bajo los siguientes términos:

   Primera Denuncia: Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso:

   Alega el apelante que la Juez a quo resolvió conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admitir las dos acusaciones presentada por el Ministerio Público en contra de su defendido, originándole un gravamen irreparable por menoscabar el Derecho a la Defensa y consecuencialmente violación a la garantía del Debido Proceso, de acuerdo a los establecido en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues los hechos imputados a su defendido en la primera acusación presentada y admitida se refiere a la comisión del delito de Robo de Vehículo en contra del ciudadano M.V., del cual su defendido es presuntamente autor, luego la segunda acusación señala la existencia de otros hechos del cual igualmente se presume autor, cometido en perjuicio de otros ciudadanos, pero el Representante del Ministerio Público adicionó los hechos que dieron origen a la primera acusación, con el agravante de que en la segunda acusación desaparece la calificación de Robo de Vehículo señalada en la primera acusación y se sustituye por la de robo agravado, en perjuicio de todas las víctimas, incluyendo al ciudadano M.V., generando con ello, por una parte, una doble persecución por el mismo hecho, es decir, por el delito del cual fue victima el mencionado ciudadano y por la otra parte un estado de inseguridad e incertidumbre procesal, ante la falta de certeza respecto a los hechos que en definitiva deban debatirse en el Juicio que se ordenó celebrar, si los hechos contenidos en la primera ó segunda acusación.

   Refiere el accionante, que denunció tal situación ante el Juzgado de Control, quien previó a emitir su pronunciamiento en la Audiencia Preliminar, ordenó al Ministerio Público corregir el mencionado defecto, alegando el Representante Fiscal que la ampliación de la acusación constituye una prerrogativa contemplada en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal. El referido artículo 351, en primer terminó se refiere a la ampliación de la acusación en fase de juicio, con la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación inicial, pero en el caso de autos tal disposición no resulta aplicable puesto que no nos encontramos en fase de juicio, máxime cuando el Ministerio Público tenía conocimiento desde que inicio la investigación por el delito cometido en perjuicio de M.V. del otro hecho donde resultó lesionado el ciudadano G.A.D.U., debido a que riela al folio 02 de la primera investigación, actuación policial en la cual se relata el suceso, por lo que mal puede concluir la Juez a quo que la vindicta pública no tuvo conocimiento de ese hecho sino hasta el día 28 de junio del presente año, y en consecuencia la adición de lo hechos de la primera acusación a la segunda acusación, no puede considerarse una ampliación como erróneamente lo señalo el Fiscal, sino como un grave defecto de forma que no fue corregido y que impedía a la sentenciadora admitir simultáneamente ambas acusaciones sin menoscabar ni lesionar el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

   En segundo terminó, cabe destacar que las prerrogativas, facultades y derechos atribuidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del ministerio Público; al Fiscal no significa que dicho funcionario ostenta una posición privilegiada o superior dentro del proceso respecto de su contraparte. Pues su actuación está igualmente limitada dentro de los limites que informan el Debido Proceso y el principio de Igualdad de las Partes, del cual tanto el Ministerio Público y el imputado deben contar con idénticas oportunidades para la defensa de sus derechos, defensa que no puede hacerse efectiva si el Ministerio Público no cumple adecuadamente su función y el Juez hace caso omiso de tal irregularidad.

   Indica la defensa, que la indebida admisión que realizo la Juez de Control de las dos acusaciones, por demás, indebidamente promovidas por la vindicta pública debido a la ausencia de elementos de pruebas que comprometan la responsabilidad de su defendido por los hechos acusado, lesiona la garantía que lo asiste de no ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en fecha 21 de julio de 2004 se presentó una primera acusación en contra de su defendido por hechos que se presumen, demuestran su responsabilidad en el delito de robo cometido en perjuicio de M.V. y luego en fecha 09 de agosto del año 2004, se presenta una segunda acusación en su contra que contiene nuevamente el mismo hecho cometido en contra de M.V.. Ahora bien, el mencionado artículo 20, se refiere a la imposibilidad de admitir una nueva persecución, entendiendo que no es la apertura a juicio lo que nos indica que estamos en presencia de una nueva persecución; la acusación del Ministerio Público constituye el acto de persecución penal por excelencia al que se refiere dicho dispositivo, muestra de ello, lo constituyen los supuestos de excepción al mencionado principio de única persecución, bajo el cual se agrupan los casos en que, la primera acusación haya sido intentada ante un Tribunal incompetente, o cuando ésta haya sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

   Pues bien, no habiendo sido la primera acusación, es decir la de fecha 21 de julio de 2004, ejercida ante un Tribunal incompetente o no habiendo sido la misma desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, no podía la Juez de Control admitir la segunda acusación, la de fecha 09 de agosto de 2004, ya que ésta constituía igualmente el ejercicio de la acción penal en contra del imputado de auto, por el mismo hecho que se le imputó haber cometido en perjuicio del M.V., por el cual ya se había acusado anteriormente, materializándose con ello la violación del principio de única persecución, contenido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Segunda Denuncia: la Inadmisibilidad Injustificada de Medios de Pruebas Ofrecidos por la Defensa:

   Manifiesta el accionante que causa un gravamen irreparable por limitación a la defensa la decisión dictada por la Juez a quo al terminó de la audiencia preliminar, en la cual decidió negar la admisión de las testimoniales de los ciudadanos M.B., M.B. e I.M., ofrecidas en los escritos de descargo de fechas 10 y 27 de agosto de 2004 respectivamente, así como los medios de pruebas documentales ofrecidos y la inspección judicial solicitada en el punto 3 del escrito de fecha 27 de agosto de 2004. En cuanto a las testimoniales ofrecidas y negadas su admisión, la recurrida estableció en su particular segundo, que dichos medios de pruebas resultaban inadmisibles por considerarse irrelevantes y que no aportaban elementos que conllevaran a inculpar al imputado en los hechos que se le acusa. Tal circunstancia no es cierta, ya que la testimonial de las ciudadanas M.B. y M.B. tienen como finalidad demostrar que el acusado el día de los hechos, luego de ser aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, fue torturado y salvajemente golpeado por dichos funcionarios actuantes, por una suma de dinero para hacer efectiva su libertad (Bs. 2.000.000,oo) cuya cancelación fue exigida por los funcionarios a las ciudadanas antes mencionadas, a quienes contactaron vía telefónica por medio de los números 0416-6601235 y 0261-7567729. Esto forma parte de la defensa del acusado y no podrá ser acreditada si no se permite la incorporación de los referidos testimonios, razón por la cual debieron ser admitidas en la audiencia preliminar.

   Igualmente, indica la defensa que la testimonial del ciudadano I.M., médico adscrito Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, es realmente pertinente y necesaria por cuanto dicho ciudadano, en cumplimiento de sus funciones, trató y medicó al acusado desde el momento de su ingreso al recinto policial y pudo observar las lesiones que le fueron ocasionadas por los funcionarios actuantes como consecuencia de la tortura de la cual fuera objeto con posterioridad a su aprehensión, razón por la cual la referida testimonial debió ser admitida. Con respecto a las pruebas documentales referidas a las facturas de la compañía TELCEL del teléfono celular perteneciente a su defendido, los récipes médicos adscrito al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, los resultados del examen médico legal practicado por la Medicatura forense en fecha 06 de agosto de 2004, ordenado por el Juez Tercero de Control y todas las informaciones que hayan sido suministradas por la compañía telefónica TELCEL y CANTV por ordenes del Ministerio Público, han debido de igual forma ser admitidas por el Juez de Control en la audiencia preliminar, por que efectivamente si guarda relación con los hechos que alega el acusado y que forman parte de su defensa, por lo que su inadmisión limita su derecho de defensa en este proceso.

   Por otro lado, la inspección judicial ofrecida por la defensa para ser realizada en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” durante el desarrollo del juicio, la Juez de Control niega la realización de la misma y aduce como fundamento de su negativa, que la pertinencia y necesidad de dicha prueba es la misma que motivó el ofrecimiento y admisión de la testimonial del Abogado R.V., Director del mencionado centro de reclusión, razón por la cual no admite la misma. En tal sentido la defensa debe aclarar, que se pretende probar con la realización de la inspección no es le mismo que se pretende acreditar con el testimonio del abogado R.V., pues si bien, existe una similitud en cuanto ambos medios de pruebas, se procura demostrar que a su defendido le fueron tomadas varias fotografías dentro del mismo reten “El Marite” coincidentemente el día en que fuera practicada la rueda de reconocimiento con unas de las víctimas del presente proceso, la declaración del abogado refiere los motivos por los cuales se autorizó la entrada de funcionarios policiales de Polimaracaibo no actuante en la presente causa al reten policial para realizara las tomas fotográficas a su defendido el día 14 de julio de 2004, en horas de la mañana, en tanto que con la realización de la inspección judicial, la defensa pretende demostrar otras circunstancias también relacionadas con el asunto, pero de las cuales el mencionado abogado por ser circunstancias muy especifica, ocurridas aproximadamente dos meses atrás, no tiene el conocimiento preciso que requiere la defensa para demostrar la ilicitud de dichas fotografías y consecuencialmente el vicio que afecta de nulidad cualquier reconocimiento de alguna de las víctimas o testigos de éste proceso respecto a su defendido, con posterioridad a la fecha indicada.

   Tercera Denuncia: Violación del Derecho a la Libertad del acusado de autos:

   El accionante la fundamenta en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación del Derecho a la Libertad del acusado de autos, por cuanto la Juez de la recurrida al momento de resolver los argumentos planteados por las partes en la audiencia preliminar, declaró mantener la medida de privación judicial de libertad en contra de su defendido. Alegando, en primer lugar que la decisión mediante la cual se acuerda mantener la medida de coerción personal, se encuentra totalmente inmotivada y no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que toda decisión que decrete la privación judicial de libertad debe estar debidamente fundada y contener una enunciación sucinta del hecho o hechos que se le atribuyen y por los cuales el Tribunal estima que concurren los supuestos a que se refiere los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Pues la Juez de Instancia simplemente se limitó a señalar que los hechos que dieron origen a la privación de libertad no han variado, sin indicar a que hechos se refiere, considerando que su defendido fue presentado ante el Juzgado de Control en dos oportunidades y con ocasión a las imputaciones sobre él realizadas, en cada una de esas oportunidades se decretó en su contra una medida de privación de libertad.

   Cuarta Denuncia: Nulidad de las Actuaciones emanadas del Ministerio Público:

   Aduce el apelante, que ha venido indicando que en el presente caso, con ocasión de la indebida actuación del Ministerio Público se ha violentado el Debido Proceso y las garantías que le son inherentes a su defendido, como lo es el Principio de Afirmación de Libertad, observado que desde los inicios de la investigación relacionada con la causa penal N° 2053-04, relacionada con la investigación fiscal 0931-04, donde aparece como víctima el ciudadano M.V., en esa investigación fiscal al folio 02 cursa actuación policial de los funcionarios actuantes donde ya desde esa oportunidad se hacía mención de otro hecho distinto supuestamente cometido por su defendido y donde resultó lesionado G.A.D.U., haciéndose mención hasta de la identificación del médico que trato al ciudadano en cuestión al momento de sus traslado al centro hospitalario, diligencia de investigación que no podía eludir el Ministerio Público y que paso por alto, el cual fue apreciado el día 28 de junio de 2004, ocurre al despacho fiscal, a sabiendas de que allí se llevaba la investigación de su caso.

   Lo grave de esta situación es que el Ministerio Público en obvia violación del Debido Proceso, no atendió la norma establecida en su numeral 3 y segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo obliga a presentar al imputado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, en el entendido de que ya estaba privado de su libertad, sino que lo presenta para dar cumplimiento a este dispositivo legal el día 14 de julio de 2004, es decir, 16 días después del día 28 de junio del año en curso, excediéndose de los limites establecidos en dicha norma. Posteriormente el representa del Ministerio Público presentó en fecha 21-07-04, acusación fiscal en contra de su defendido, por la comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor y con fecha 09-08-04, presentó una sola acusación incurriendo nuevamente en violación del Debido Proceso, como consecuencia de ese “Desorden Procesal” por parte del Ministerio Público.

   PETITORIO: Solicita la defensa:

   • En el caso de la Primera Denuncia sea declarada con lugar, con fundamento en la segunda y tercera denuncia del presente escrito, solicita se ordene la admisión de las testimoniales de los ciudadanos M.B., M.B. e I.M., ofrecidas en el escrito de descargo de fechas 10 y 27 de agosto de 2004, así como los medios de pruebas documentales ofrecidos y la inspección judicial solicitada en el punto 3 del escrito de fecha 27-08-04, además se Revoque la medida de privación judicial decretada a su defendido.

   • En cuanto a la cuarta denuncia del presente escrito, solicita que de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, declare la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones emanadas del Ministerio Público y que fueron presentada en la audiencia preliminar, por cuanto las mismas fueron hechas en contravención e inobservancia de las formas previstas en el Código, la Constitución Nacional, las Leyes, Tratados y Convenios Internacionales, sin que hubieses sido subsanado por la vindicta pública.

2. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana Abogada M.E.D., Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado J.A.B., en los términos siguientes:

   1. La decisión recurrida no menoscaba el Derecho a la Defensa y Debido Proceso:

      “…cosa que esta fuera de la realidad, si bien es cierto el Ministerio Público, presenta al ciudadano JHON (sic) A.B. en fecha 21 de Junio (sic) del (sic) 2004, por el delito de Robo de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley de Hurto y (sic) Automotor con la agravante especifica establecida en el ordinal 1, 2 y 10 del articulo 6 ejusdem, y en fecha 14 de Julio (sic) de 2004 por el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en grado de Frustración, Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80, el artículo 278 y el artículo 460 todos del Código Orgánico Procesal Penal (sic), decretando en ambas presentaciones la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debiéndose presentar la acusación en los 30 días siguientes al decreto de la medida, no es menos cierto que el vencimiento de ambas presentaciones se producen la primera en fecha 21 de Julio (sic) del mismo 2004 y la segunda en fecha 14 de Agosto (sic) del mismo año, pero presentada en fecha 09 de Agosto (sic) de 2004 y por tratarse de 4 delitos diferentes cometidos por el hoy acusado de autos, pero que al momento de la primera presentación solo se tenia conocimiento de uno solo específicamente de Robo de vehículo Automotor, obviando que anteriormente a ese hecho pero en la misma fecha el hoy acusado había perpetrado los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en grado de Frustración, Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, y es en fecha 28 de Junio (sic) cuando compareció por ante este despacho el ciudadano G.A.D.U., manifestando que en fecha 19/06/04 momentos en los cuales se encontraba frente a la Clínica San Rafael bajándose de su vehículo, repentinamente un sujeto se le acerco, suponiendo que el mismo era uno de los muchachos que cuidaba carros, pero al ver que el mismo portaba un celular de tercera generación se asusto y pensó que era un atracador, por lo decidió correr rápidamente y el ciudadano J.A.B., sin mediar mas palabra le propino varios disparos de los cuales solo dos lograron al (sic) alcanzar al ciudadano Gustavo, es entonces cuando se tiene conocimiento y se logra concatenar los hechos imputados al supra mencionado acusado, los cuales sucedieron de la forma siguiente: En fecha 19 de Junio (sic) de 2004, el ciudadano hoy acusado J.A.B., se traslado hasta la iglesia San Rafael, donde se iba a celebrar un matrimonio y cuando el ciudadano G.A.D., se bajaba de su vehículo el hoy acusado se le acerco, la víctima al observarlo pensó que se trataba de los sujetos que siempre se encuentran cuidando los vehículos que allí se aparcan, pero al observarlo detenidamente se percato que el mismo portaba un celular de tercera generación, suponiendo entonces que se trataba de un atracador, por lo cual emprendió veloz huida y el hoy acusado al observar que no le hacia caso propino varios (4) disparos en su contra de los cuales lograron alcanzar a la víctima dos (2) de ellos, luego siguió su rumbo y al llegar a la empresa de Vigilancia SEVERH y SEGURIDAD, al vigilante de la misma R.A.D.L.R.Q.P., le propino un golpe con la cacha del arma con la que minutos antes le había realizado unos disparos al ciudadano GUSTAVO, ello con el objeto de despojarlo de su arma de reglamento, luego decidió huir velozmente con las dos armas de fuego en su poder y al llegar a la bomba BP ubicada en B.V. diagonal a telcel (sic), amenazando de muerte al ciudadano M.V. con las armas de fuego y lo despojo de su vehículo automotor, luego de ello al salir de la mencionada bomba, específicamente a la altura de la Avenida B.V., colisiona con otro vehículo, sale corriendo del mismo, quitándose la franela que usaba para ese momento de color roja, y al ser visto por uno de los vigilantes del sector corriendo fue retenido y entregado a la autoridad cuando estos realizaron acto de presencia en el lugar. Se permite esta representación Fiscal realizar un bosquejo de cada uno de los hechos y la secuencia realizada por el hoy acusado en fecha 19/07/04, para ilustrar tanto a la defensa como a esa digna corte de apelación de la relación causa efecto y para explicar a los mencionados que en el momento de la aprehensión del ciudadano, solo se tenia conocimiento del último hecho perpetrado como lo era el Robo de Vehículo Automotor, por haberse frustrado el hecho a pocos metros del lugar donde se llevara a cabo, mas no así de los tres (3) delitos mas que minutos antes había cometido, es como ya se dijo en fecha 28 de Junio (sic) que se tiene conocimiento de el concurso de delitos realizados y tratando de recabar mas elementos de convicción que fundamentaran la imputación se procede a la respectiva presentación en fecha 14/07/04, por los tres nuevos hechos ya mencionado, razón por la cual es oportuno aclarar a la defensa que no se ha violado, como así lo alega la defensa el principio de persecución única, por el contrario son los nuevos hechos imputados en su contra los que hacen a este Representación Fiscal presentar nuevamente ante el Tribunal de Control al ciudadano J.A. BARROSO…pues bien sabe la defensa que son cuatro los hechos cometidos por el hoy acusado, uno de ellos imputado en la primera acusación y los otros tres imputados en la segunda, en la cual se tuvo que hacer un reseña de los hechos de la primera acusación ya que este desencadenaba de tres mas ejecutados minutos antes. De igual forma alega la defensa en su escrito apelatorio que el Ministerio Público incurrió en un defecto grave de forma que le impedían a la sentenciadora admitir simultáneamente ambos escritos acusatorio, cosa que esta fuera de la realidad pues ambas acusaciones cumple fielmente los requisitos formales para su interposición como son los previstos en el artículo 326 con fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano J.A.B. en los hechos plasmados en ambas acusaciones.

   2. Es procedente la Inadmisibilidad de los medios de pruebas aportados por la defensa:

      …que la necesidad y pertinencia de los medios probatorios son requisitos indispensables para la procedencia o no de los mismos, incurriendo cada uno de los negados en falta de pertinencia, pues si bien es cierto para el recurrente la testimonial de las ciudadanas M.B. y M.B., forman parte del derecho a la defensa del imputado también es cierto que esa defensa nada tiene que ver con los hechos que serán objetos a debatir en el Juicio Oral y público, pues las mismas son tendientes a demostrar que el hoy acusado luego de ser aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado (sic) Zulia, fue torturado y salvajemente golpeado por dichos funcionarios actuantes a cambio de una suma de dinero para hacer efectiva su libertad, tal argumento no se dirige a demostrar la participación o no del hoy acusado en el hecho, sino por el contrario se limita a demostrar la actuación de los funcionarios que practicaron la aprehensión de (sic) ciudadano J.A.B., hecho posterior a la comisión de los delitos imputados al acusado, razón por la cual comparte este despacho la decisión dictada por la recurrida en fecha 06 de Septiembre (sic) de 2004. De igual forma la Inspección Judicial la cual pretende demostrar que al acusado de autos se le fueron tomadas una serie de fotografía tendientes a que la rueda de reconocimiento fuera asertiva en contra de su acusado, hecho también posterior que no se dirige a demostrar la participación, autoría de los hechos debatidos en el Juicio Oral y Público sino un hecho ocurrido con posterioridad del cual se debió ejercer el recurso a que hubiera lugar en caso de considerar que la misma le había causado un gravamen a su defendido, y no a esta altura del proceso tratar de debatir en el Juicio Oral y Público, hechos que son vinculante al proceso aperturado

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   3. La Medida de Privación Judicial de Libertad, es procedente mantenerla en virtud de todos los bienes jurídicos lesionados.

      La decisión por medio de la cual se acuerda mantener la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra fundada, motivada y cumple los requisitos exigidos para su procedencia, al respecto el artículo 254 establece los requisitos a seguir para el decreto del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumpliéndose con cada uno de ellos en el presente caso, además los hechos expuestos por los cuales se origino la presentación del imputado y los cuales causaron la interposición de los escritos acusatorios, no han variado siguen siendo los mismos, sigue existiendo los delitos de Homicidio Calificado cometido por motivos Fútiles en grado de Frustración, Robo Agravado, Porte Ilícitos de Arma de Fuego y Robo de Vehículos Automotor, previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal ¡ero, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, artículos 460, 275 del Código Penal Venezolano y el artículo 5 de la Ley de Hurto y Vehículo Automotor con la agravantes especificas establecidas en el ordinal 1, 2 y 10 del artículo 6 ejusdem, por los cuales se decreto inicialmente la medida impuestas, mal pudiere ahora solicitar la aplicación de una de las Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad, con las cuales pudiera nunca asegurarse la prosecución de la investigación, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponer se tiene un peligro inminente de fuga por parte del hoy acusado…

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   4. No procede la solicitud de Nulidad de las actuaciones, cuando no se ha violado ningún precepto constitucional.

      …en cuanto a la segunda presentación del imputado, alegando que se había vencido el lapso de presentación, cuando el imputado se encontraba bajo una Medida de Coerción personal, específicamente la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad por decisión del juzgador recurrido en fecha 06/09/04, por lo cual no se exige el cumplimiento del lapso del cual establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo independientemente de la presentación o no por el segundo delito imputado el mismo se quedaría recluido en el centro de retenciones preventiva en virtud de la medida de coerción personal impuestas en la primera presentación, además ese despacho desde el momento que tuvo conocimiento de la ejecución el segundo delito trato de recabar los mayores y certeros elementos de convicción que aseguraran el decreto de la medida dictada, siendo presentado en fecha hábil sin violar cercenar ningún derecho, pues el mismo al momento de la presentación tuvo a su favor todos los derechos que le son inherentes y la misma se logro realizar sin ningún tipo de vicios, con un juez competente, un fiscal competente, con fundados elementos que demostraban su participación, y sobre todo informándolo de los hechos sobre los cuales versaba esa nueva presentación. Por otra parte el recurrente alega que procede la nulidad por cuanto al momento de practicarse la rueda de reconocimiento en fecha 28 de Junio (sic) se le mostró ala (sic) víctima fotografías del hoy acusado con la finalidad que fuera positiva dicha rueda, fotos estas que fueron ordenadas tomar en el Reten por instrucciones giradas por el Ministerio Público…cosa que inculpa y pone en tela de juicio el nombre de esta Honorable institución, que solo actúa como parte de buena fe, salvaguardando los intereses tanto de la víctima como los del mismo imputado…

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      PETITORIO: Solicita la Representación Fiscal que se admita la presente contestación, se declare Sin Lugar el recurso de apelación incoado por la defensa y se mantenga la Medida de Privación de Libertad, ratificada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de septiembre de 2004, según decisión N° 68-04.

3. DECISION DEL JUZGADO DE LA RECURRIDA:

   La decisión dictada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la fundamenta en los siguientes términos:

   PUNTO PREVIO…Primero: Alega la defensa que la acusación fiscal carece de los requisitos formales para ejercer la acción propuesta,…establecidos en el artículo 326 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal (…Omissis…) criterio que no comparte quien aquí decide por cuanto la relación de los hechos plasmados en el escrito acusatorio es clara, precisa y circunstanciada, no siendo cierto que los únicos fundamentos tomados en cuenta por la representación para la acusación son las actuaciones policiales ya que en dicho escrito acusatorio son ofrecidos las testimoniales de los siguientes testigos M.V., R.Q.G.A.D. , J.F., así como de los funcionarios actuantes, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR, dicha excepción. Segundo: Solicita la defensa igualmente la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones emanadas del ministerio público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución Nacional, las Leyes y tratados y Convenios internacionales, sin que hubiesen sido subsanados por el Ministerio Público…, criterio que no comparte esta Juzgadora en razón de que si bien es cierto la representación Fiscal presenta dos escritos acusatorios, no es menos cierto que los mismos se deben a que el imputado fue presentado la primera ves en fecha 21-06-04, por el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, cometido en perjuicio del ciudadano M.V., y posteriormente es presentado ante este mismo tribunal en fecha 14-07-04, por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA, cometido en perjuicio de los ciudadanos G.A.D., RAFAEL QUIROS Y EL ESTADO VENEZOLANO…presentando el Ministerio Público el escrito acusatorio dentro de los treinta días establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo, en relación al primer delito y en relación al segundo delito aún cuando consta que la representación fiscal tuvo conocimiento en fecha 28-06-04, de los segundos hechos por los cuales es presentado el imputado el día 14-07-04 ante este Tribunal, considera quien aquí decide que no se viola con esto las 48 horas establecidas en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo manifiesta la defensa en razón de que el imputado se encuentra privado de su libertad legalmente por decisión Judicial No. 599-04 de fecha 21-06-04, aunado a que la representación fiscal para presentar el acto conclusivo en el segundo delito imputados debía contar que los elementos y fundamentos necesarios para presentar el mismo y de no contar con los mismos para el momento de presentar el primer escrito (...Omissis…) por lo que no se esta violando al imputado ni el debido proceso ni los derechos y garantías constitucionales que le son inherentes. Tercero: Alega igualmente la defensa que el Ministerio Público, incurre nuevamente en violación del debido proceso …, al hacer con fecha 09-08-04, una nueva acusación en contra del imputado por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio del ciudadano M.V., violando expresamente el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, …criterio este que no comparte esta Juzgadora siendo que el mencionado artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal es una regla prohibitiva que impide la apertura de un nuevo procedimiento penal, contra una persona que tiene pendiente un proceso penal por los mismos hechos, a lo que se refiere este nuevo procedimiento bien sea ante el mismo tribunal o ante otro juzgado, nadie puede ser perseguido penalmente al mismo tiempo pero en diferentes causas por el mismo hecho, lo que no es el caso que nos ocupa, en virtud de que no cabe duda que al imputado J.B., el Ministerio Público le imputa en su primea (sic) acusación el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, cometido en perjuicio de M.V. y en la segunda acusación si bien es cierto en la relación de los hechos menciona el primer de los delitos esto se debe a que fueron hechos ocurridos casi simultáneamente y es un mismo proceso antes llevado por este tribunal de control…por lo cual se declara sin lugar la Solicitud de Nulidad. Cuarto: En relación a la Medida Cautelar solicitada por la defensa, se DECLARA IMPROCEDENTE, en razón que los motivos que dieron origen a la Privación de Libertad no han variado…(Omissis)… PRIMERO:…En consecuencia se declara SIN LUGAR LA EXCEPCION opuesta por la defensa conforme a lo previsto en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que del estudio de la acusación…se desprenden serios y fundados elementos de convicción para presumir la participación del acusado de autos en el delito imputado… SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la representante de la Vindicta Pública…, en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en este acto en relación a la desestimación de la prueba ofrecidas por el Ministerio Público referente a la testimonial de la víctima J.J.G.G., en virtud que la misma es necesaria, pertinente…como lo es el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, y le corresponderá al juez de juicio …determinar la certidumbre de los dichos del mencionado ciudadano. La defensa solicitó en su escrito le fuera aplicado el principio de comunidad de las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público…lo cual SE DECLARA CON LUGAR en total resguardo de la defensa. Igualmente solicita la defensa sean admitidas de conformidad con lo establecido en el ordinal 8° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las testimoniales de os ciudadanos YASBELY YOELITZA RIOS, E.I.R., E.L.D., J.B., este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho DECLARA CON LUGAR la referida solicitud…y en relación a la Admisión de las testimoniales de los ciudadanos A.E.S. y J.R.R., este Tribunal DECLARA SIN LUGAR la referida solicitud y en consecuencia no admite las mismas en virtud que debieron ser presentadas al Ministerio Público y ser traídas a esta oportunidad procesal en el tiempo conferido a las partes en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal, todo en garantías constitucionales del debido proceso y de igualdad de las partes, de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: Asimismo se admite las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, en sus escrito de acusación de fechas 21-07-04 y 09-08-04, así como las pruebas ofrecidas por la defensa, en su escrito de fecha 10-08-04, a excepción de las testimoniales ofrecidas en las letras D y E de dicho escrito, y aún cuando la defensa manifiesta que dichos (sic) testimoniales se relacionan con llamadas efectuadas por funcionarios policiales solicitando cierta cantidad de dinero a cambio de la libertad de su defendido las mismas no se relacionan con el hecho imputado, así como tampoco se admite la testimonial ofrecida en la Letra H, por considerar quien aquí decide que la misma es irrelevante ya que el mismo no aporta elementos que conlleven a inculpar o exculpar al imputado en los hechos que se le acusa; asimismo no son admitidas las documentales ofrecidas por la defensa en el referido escrito en las letras E, F, G y H; igualmente se admite las pruebas ofrecidas en su escrito de fecha 27-08-04, a Excepción de las testimoniales de los ciudadanas M.B. Y M.B., ofrecidas en la letra H y de I.M., ofrecidas en la Letra C, de dicho escrito las cuales son las mismas ofrecidas en las letras C, D y E del primer escrito de contestación, asimismo no se admite la solicitud de Inspección Judicial solicitada en el Punto 3 de dicho escrito, en las instalaciones del centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, a fin de que se deje constancia de los particulares contenidos en las letras A, B, C, D, E, F y G, del referido punto 3, por cuanto fue admitió (sic) en este acto la testimonial del Abogado R.V., Director del referido centro de reclusión y la pertinencia de dicha prueba es la misma de la aquí ofrecida, igualmente no se admite las documentales ofrecidas en la ltra (sic) E, F y G, por no tener relación directa con los hechos, y por último se admite la comunidad de las pruebas acogidas por la defensa, por considerarlas legales, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO. Se ORDENA LA APERTURA AL (sic) JUICIO ORAL Y PUBLICO, seguido en contra del acusado J.A. BARROSON…

   .

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Una vez revisadas las actas que conforman esta causa y a.l.f. expuestos por el ciudadano abogado R.D.J.D.G., actuando en su carácter de defensor del acusado J.A.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 3 de Apelaciones pasa hacer las siguientes consideraciones:

   En la PRIMERA DENUNCIA: Estima la defensa que la recurrida viola el derecho a la defensa y al debido proceso

   El Debido Proceso es uno de los postulados más importantes dentro del ordenamiento jurídico vigente, contemplado en nuestra Carta Magna, en el artículo 49. En el mismo sentido se pronuncian varios Tratados o Convenios Internacionales, tales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, y el Pacto de San José, en su artículo 8. Por medio de este principio constitucional se le garantiza la dignidad y la libertad a todo ciudadano y habitante de determinado territorio, ante la potestad punitiva del Estado, que se traduce en el ejercicio de la persecución penal.

   El Debido Proceso no se trata de cualquier principio establecido por la ley, sino está acorde a las seguridades individuales y reúne todos aquellos principios contenidos en la ley suprema: Juicio previo, Juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento al imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, inviolabilidad de la vivienda, entre otros, con el propósito de regular las pautas principales a las que deberán ajustarse las normas procesales del Derecho Penal. En conjunto, todos estos principios rigen la vigencia y la interpretación de las leyes procesales.

   El derecho a ser oído significa el derecho al contradictorio, es decir, a exponer argumentos propios, conocer los de la parte contraria y el poder contradecirlos, con utilización de igualdad de herramientas y derechos. En consecuencia, dicha garantía proscribe de manera absoluta los juicios secretos y sin participación de las partes, garantizando que para poder decidir sobre un derecho, una obligación y como mínimo, la situación jurídica de una persona sometida a un proceso penal, el Estado deberá concederle la oportunidad al detenido de expresar su posición y ofrecer medios de investigación. Se podría decir entonces que dicho derecho a ser oído implica la necesidad de que se den todas las otras garantías que implican el cumplimiento de un debido proceso.

   El autor C.B.P. subraya que,

   El juzgar y penar sólo son posibles si se observan las siguientes condiciones

   :

   1º. Que el hecho motivo del proceso esté tipificado en ley anterior como delito o falta;

   2º. Que se instruya un proceso seguido con las formas previas y propias fijadas y con observancia de las garantías de defensa;

   3º. Que ese juicio se siga ante tribunal competente a cargo de jueces independientes e imparciales;

   4º. Que se trate al procesado como inocente hasta que una sentencia firme declare lo contrario;

   5º. Que el juez, en un p.j., elija la pena correspondiente; y,

   6º. Que el procesado no haya sido perseguido penalmente con anterioridad por el mismo hecho”. Barrientos Pellecer, César. Derecho Procesal Penal Guatemalteco. Editorial M.T., pp. 82.

   En conclusión, como dice E.F. “El Estado no puede ejercitar su derecho a la represión más que en la forma procesal y ante órganos jurisdiccionales establecidos en la ley”. (Florian, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Editorial Bosch, pp. 17).

   En cuanto al Derecho de defensa G.C. ha entendido que, el derecho de defensa, dentro del orden civil, criminal, laboral o administrativo, es la “Facultad otorgada a cuantos, por cualquier concepto, intervienen en las actuaciones judiciales, para ejercitar, dentro de las mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, pueden corresponderles como actores o demandados”.(Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta, Tomo II, pp. 585). Dicho principio se encuentra consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, donde se advierte la inviolabilidad del derecho de defensa. Su violación produce la nulidad absoluta de cualquier diligencia o acto realizado sin presencia de este principio de conformidad con el artículo 191 ejusdem.

   Asimismo, encontramos ampliamente regulado este principio dentro de la normativa internacional. En el artículo 14 inciso 3, literales a, b, d, e, f, g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

   Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

   a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

   b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

   d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensor del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

   e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

   f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

   g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable

   .

   De igual forma se encuentra regulado en el artículo 8 inciso 2, literales a, b, d, e, f, g de la Convención Americana de Derechos Humanos.

   El derecho de defensa actúa como una garantía procesal, pero su máxima importancia radica en que opera como un resguardo para la efectiva validez y presencia de los demás derechos y garantías procesales. Este derecho se puede ejercer de dos maneras: la defensa técnica y la defensa material. En este sentido, el Código Procesal Penal expone en el artículo 137 que:

   El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.

   Si prefiere defenderse personalmente, el Juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.

   La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones.

   Se tiene la noción que el imputado no se encuentra en capacidad de soportar la persecución penal. De ello surge la defensa técnica como un equiparador de posiciones entre el acusador y el acusado. La defensa técnica consiste básicamente en un asistente técnico que asesora legalmente al sindicado.

   La defensa material, es la facultad o derecho que posee el imputado, para poder intervenir y defenderse por sí mismo dentro del enjuiciamiento penal. La ley en este sentido habla que se permite la defensa material únicamente cuando no perjudique la defensa técnica.

   El detenido, imputado, sindicado o procesado, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre la persona, cuenta, desde la primera diligencia realizada en su contra, hasta la finalización del proceso, con un conjunto de facultades y obligaciones. Una de dichas facultades radica en el derecho a ser asistido técnicamente. Asimismo, no se le podrá ocultar al detenido ninguna actuación procesal o impedírsele la presencia de un defensor. De este principio se deriva la obligación de notificar la acusación y toda actuación a las partes procesales, especialmente al imputado, quien debe tener conocimiento absoluto de todo hecho y circunstancia que le pudiera afectar en cuanto a su posible responsabilidad penal.

   Concluyendo, se puede establecer que este derecho implica para el procesado:

   1. Tener conocimiento del hecho que se le imputa, de las circunstancias que le rodean y de cualquier otra actuación procesal realizada y notificar a un familiar cercano de la detención.

   2. Tiene el derecho de defenderse, ya sea personalmente o por medio de la asistencia de un abogado defensor de su elección. Esto conlleva a que, si no tuviera defensor, deberá ser informado del derecho que le asiste de tenerlo y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciera de medios económicos suficientes para pagarlo. Además, posee el derecho de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

   3. Igualmente el detenido posee el derecho de declarar cuantas veces considere necesario durante la tramitación del proceso. Hacemos la salvedad que esta facultad también se refiere al hecho de manifestar su negativa de prestar declaración, es decir, abstenerse de declarar, pues de esta manera cumple con dicho requisito.

   4. Proponer pruebas e impugnar resoluciones; examinar la prueba y contradecirla e intervenir personalmente en el procedimiento para ejercer su defensa.

   Una vez realizado un análisis preliminar sobre el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, observan quienes deciden que a juicio de la defensa se ha producido una doble acusación, generando una doble persecución e inseguridad e incertidumbre procesal, ante la falta de certeza respecto de cuales son, los hechos a debatir en el juicio oral, si los contenidos en la primera acusación o en la segunda acusación. En este particular considera este Tribunal de Alzada que le asiste la razón a la Representación Fiscal, cuando afirma:

   Trata la defensa de confundir a esta Representación y a esa digna corte de Apelaciones acerca de cuantos hechos son los que van a ser objetos de ser debatidos en el juicio Oral y Público, si los de la Primera Acusación, los de la Segunda o Ambas, pues bien sabe la defensa que son cuatro los hechos cometidos por el hoy acusado, uno de ellos imputado en la primera acusación y los otros tres imputados en la segunda, en la cual se tuvo que hacer una reseña de los hechos de la primera acusación ya que este desencadenaba de tres mas ejecutados minutos antes…

   Razón por las cuales quienes aquí deciden dan cuenta que respecto de esta denuncia lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta primer motivo interpuesto en el escrito de apelación, por cuanto no se ha vulnerado de manera alguna el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

   Por otra parte, plantea el recurrente que se produjo violación de las formas procedimentales por parte del Juez a quo al proceder a admitir las dos acusaciones, promovidas por la Vindicta Pública, en las cuales hay ausencia de verdaderos elementos de prueba que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, ya que ello violenta el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Este tribunal Colegiado da cuenta que el non bis in idem supone, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre "...la identidad de sujeto, hecho y fundamento..." que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige este principio para ser apreciado.

   Esta dimensión procesal del principio ne bis in idem cobra su pleno sentido a partir de su vertiente material. En efecto, si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 49 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita. Desde esta perspectiva sustancial, el principio de ne bis in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello, en cuanto derecho de defensa del ciudadano frente a una desproporcionada reacción punitiva, la interdicción del bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos aún de la eventual inobservancia, por la Administración sancionadora, de la legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implica aquel derecho fundamental.

   En el caso sub examine quienes aquí deciden dan cuenta que no le asiste la razón al accionante al plantear la violación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se ha producido la imposición de una sanción previa, ni un juzgamiento previo por los delitos que al imputado de autos, se le juzga en la presente causa, y en tal sentido se declara SIN LUGAR, este particular denunciado. Y así se declara.

   En cuanto a la SEGUNDA DENUNCIA: En cuanto a la inadmisibilidad injustificada de los medios de prueba ofrecidos por la defensa. Del análisis de las actas se puede observar que las pruebas inadmitidas por la Juez a quo fueron:

    La testimonial jurada de las ciudadanas M.B. y M.B., quienes probarían que al imputado de autos le fueron proferidos golpes y torturas por parte de funcionarios adscritos a la policía regional del Estado Zulia, así como la exigencia por parte de estos de la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES ( Bs.2.000.000,00 ).

    La testimonial jurada del ciudadano I.M., médico adscrito al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, a fin de probar las lesiones causadas por los funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia.

    La Testimonial jurada del ciudadano J.A.B..

    Las documentales referidas a:

   a.- las facturas de la Compañía Telcel, del teléfono celular perteneciente al imputado de autos.

   b.- los récipes médicos suscritos por el Dr. I.M..

   c.- los resultados del exámen médico legal practicado por la Medicatura forense en fecha 06 de agosto del año 2004.

    Todas las informaciones que hayan sido suministradas por las Compañías Telcel y CANTV por órdenes del Ministerio Público.

    La inspección judicial ofrecida por la defensa para ser realizada en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite.

   Alega la defensa que estas pruebas fueron negadas por considerarlas la Juez de la recurrida impertinentes e innecesarias. Respecto de este particular este Tribunal de Alzada considera pertinente observar lo que la doctrina ha expresado:

   El tema u objeto de prueba debe referirse a la imputación y este será el límite necesario de la actividad probatoria, cuyo perfil constituye una garantía para todos los intervinientes en la causa. Por tanto existe la obligación de que el proponente de la acción (principalmente el Fiscal del Ministerio Público) se ocupe de precisar cuales son los hechos ocurridos y la relevancia que ellos tienen con respecto al tipo penal, los daños acontecidos, y toda relación de circunstancias específicas que rodean al caso, pues así lo exige el ejercicio de la defensa a que se contrae la nueva estructura del proceso penal venezolano. En consecuencia, la disciplina en el manejo de la imputación podrá devenir en un auténtico contradictorio y en una diáfana administración de justicia

   . (Borrego, C.N.C.O.P.P.C.. Mc Graw Hill Editores. Caracas. 1998. P.78.)

   Ante tal criterio doctrinal, y ante la situación de que lo pretendido probar por la defensa con esas pruebas no es materia del Thema Probandum considera este Tribunal de Alzada que en efecto la Juez de la recurrida actuó conforme a derecho al inadmitrir dichas pruebas por considerarlas impertinentes e innecesarias, ello aunado al hecho que advierte esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que las mismas son inconducentes para desvirtuar la imputación realizada por el Ministerio Público. En consecuencia se declara SIN LUGAR este segundo motivo de apelación. Y así se decide.

   No obstante a lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Alzada insta al Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a que se abra la investigación correspondiente en relación a los hechos alegados por el accionante, dado que los mismos pudieran converger en actos delictivos.

   Con respecto a la TERCERA DENUNCIA: este particular fue declarado inadmisible según decisión dictada por esta misma Corte de de Apelaciones en fecha 06 de octubre de 2004, la cual quedo registrada bajo el N° 361-04.

   En relaciona a la CUARTA DENUNCIA: Plantea el recurrente la Nulidad de las Actuaciones emanadas del Ministerio Público, afirmando que:

   “Lo grave de esta situación es que el Ministerio Público en obvia violación al debido proceso no atendió la norma del artículo 250, numeral 3°, aparte 2 del Código Orgánico Procesal Penal que lo obligaba a presentar a mi defendido dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, en el entendido de que ya estaba privado de sus libertad, sino que lo presenta para dar cumplimiento a este dispositivo legal el día 14 de julio del año 2004, es decir, 16 días después del día 28 de junio del año en curso excediéndose de los límites establecidos en dicha norma.

   Posteriormente el Ministerio Público presentó en fecha 21 de julio del año 2004 acusación fiscal en contra de mi representado por la comisión del vehículo (sic) de robo de vehículo automotor, y con fecha 9 de agosto del año 2004 presentó una acusación por los dos hechos, desconociendo en consecuencia la primera acusación incurriendo nuevamente en violación del debido proceso, como consecuencia de “ese desorden procesal” por parte del Ministerio Público”.

   Igualmente observa esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que también plantea la defensa la nulidad de la rueda de reconocimientos por alteración del debido proceso. Ahora bien, en relación a este particular considera este Tribunal Colegiado que le asiste la razón a la representante de la Vindicta Pública cuando expresa lo siguiente:

   “En este Orden de ideas y tratando de hacerle saberla la defensa el error en el que incurre, al tratar de desvirtuar la actuación del Ministerio Público en cuanto a la segunda presentación del imputado, alegando que se había vencido el lapso de presentación, cuando el imputado se encontraba bajo una Medida de Coerción personal, específicamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por decisión del juzgado recurrido en fecha 06/09/04, por lo cual no se exige el cumplimiento del lapso del cual establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo independientemente de la presentación o no por el segundo delito imputado el mismo se quedaría recluido en el centro de retenciones preventivas en virtud de la medida de coerción personal impuesta en la primera presentación, además ese despacho desde el momento que tuvo conocimiento de la ejecución el segundo delito trato de recabar los mayores y certeros elementos de convicción que aseguraran el decreto de la medida dictada, siendo presentado en fecha hábil sin violar cercenar ningún derecho, pues el mismo al momento de la presentación tuvo a su favor todos los derechos que le son inherentes a la misma se logro realizar sin ningún tipo de vicios, con un juez competente, un fiscal competente, con fundados elementos que demostraban su participación, y sobre todo informándolo de los hechos sobre los cuales versaba esa nueva presentación.

   Por otra parte el recurrente alega que procede la nulidad por cuanto al momento de practicarse la rueda de reconocimiento en fecha 28 de Junio se le mostró ala (sic) victima (sic) fotografías del hoy acusado con la finalidad que fuera positiva dicha rueda, fotos estas que fueron ordenadas tomar en el Reten por instrucciones giradas por el Ministerio Público (según el dicho de la defensa), cosa que inculpa y pone en tela de juicio el nombre de esta Honorable institución, que solo actúa como parte de buena fe, salvaguardando los intereses tanto de la victima como los del mismo imputado , y si es así y tiene fundados elementos que comprueben esos hechos la defensa debería tratar de probarlos y no quedarse en hacer sólo una enunciación alegórica que pretende desvirtuar y poner en tela de juicio lo dicho por este despacho.

   En virtud de lo antes transcrito, y aunado el hecho de que la defensa tuvo la oportunidad procesal de solicitar la nulidad de la rueda de reconocimiento y no lo hizo, este Tribunal de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación con respectó a este particular. Y así se decide.

   Con base a lo anteriormente expuesto, los Jueces Integrantes de esta Sala de Alzada consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el ciudadano Abogado en ejercicio y de este domicilio R.D.J.D.G., actuando con el carácter de defensor del ciudadano acusado J.A.B., y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 68-04, dictada en el acto de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de septiembre de 2004, mediante la cual: Primero: declara Sin Lugar la carencia de requisitos formales de la acusación fiscal para intentar la acción, conforme a lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literales “i” y “e”, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 326 y numeral 2° del artículo 330, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo: declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de todas las actuaciones emanadas del Ministerio Público, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 190 y 191, ejusdem, incoada por la defensa, y Tercero: declara improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y mantiene la privación judicial al acusado J.A.B.. Asimismo admite la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y ordena la apertura a Juicio Oral y Público, en la causa seguida en contra del mencionado acusado por los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con los ordinales 1°, 2° y 10° del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano M.V., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.A.D.U., ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 457 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano R.Q.P. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Sustantivo Penal, en perjuicio del Orden Público. Y así se decide.

   DECISION

   Por las razones y fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el ciudadano Abogado en ejercicio y de este domicilio R.D.J.D.G., actuando con el carácter de defensor del ciudadano acusado J.A.B., y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 68-04, dictada en el acto de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de septiembre de 2004, mediante la cual: Primero: declara Sin Lugar la carencia de requisitos formales de la acusación fiscal para intentar la acción, conforme a lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literales “i” y “e”, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 326 y numeral 2° del artículo 330, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo: declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de todas las actuaciones emanadas del Ministerio Público, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 190 y 191, ejusdem, incoada por la defensa, y Tercero: declara improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y mantiene la privación judicial al acusado J.A.B.. Asimismo admite la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y ordena la apertura a Juicio Oral y Público, en la causa seguida en contra del mencionado acusado por los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con los ordinales 1°, 2° y 10° del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano M.V., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.A.D.U., por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 457 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano R.Q.P. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Sustantivo Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

   QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, Y CONFIRMADA LA DECISION RECURRIDA.

   Publíquese y Regístrese.-

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   Dr. R.C.O.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   Dra. A.A.D.V.D.. L.R.D.I.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 388-04 y se libraron Boletas de Notificaciones.-

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   Causa N ° 3Aa2481-04

   LRdI/nc.-