Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 9 de Junio de 2008

En la apelación que ahora conoce la Sala se alega que...

...La Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada en contra de nuestros defendidos y la cual se ha mantenido por un lapso superior a los tres (03) años, viene a constituir una lesión

...

Ahora bien, efectivamente, el in fine del Primer Aparte del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal regula dentro del Principio General de la Proporcionalidad de las Medidas de Coerción Personal, que éstas...

En ningún caso podrá...exceder del plazo de dos años

... (Resaltado de la Sala)

Observa la Sala entonces que el 21-12-04 el Juzgado 24º de Control les dictó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los hoy apelantes, lo que representa, de manera objetiva que desde esa fecha a la de la recurrida, transcurrieron tres (3) años, un (1) mes y diez (10) días.

Por lo demás, el 31-1-05, puesto a reconocer Chaparro por el ciudadano R.F., en rueda de individuos, sobre el hecho consistente en que éste supuestamente le había entregado un dinero a aquel, Fuentes no reconoció a nadie en el mencionado Tribunal. Acusados, el 10-3-05 se dictó el correspondiente Auto de Apertura a Juicio.

Distribuida la causa al Juzgado 16º de Juicio de este Circuito, éste realizó el 11-4-05 el sorteo de escabinos para constituir el Tribunal Mixto en el que se realizaría el correspondiente juicio, conforme al Artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal. En la misma fecha se les libró Boleta de Notificación a los escabinos sorteados. Ahora bien, el 4-5-05 el mencionado Tribunal se pronunció en el sentido que...

...Vistas las actuaciones que anteceden y de las mismas se evidencia que hasta la fecha no han comparecido las personas seleccionadas como escabinos con el objeto que se constituya el Tribunal Mixto...es por lo que este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el Artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda fijar un Sorteo Extraordinario de Escabino

...,

y así lo efectúa el 16-5-05, resultando seleccionados otros escabinos, a los que de inmediato se les libró Boleta de Notificación. De nuevo, el 3-6-05, dicho Tribunal se vuelve a pronunciar en similares términos...

...Vistas las actuaciones que anteceden y de las mismas se evidencia que hasta la fecha no han comparecido las personas seleccionadas como escabinos con el objeto que se constituya el Tribunal Mixto...es por lo que este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el Artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda fijar un Sorteo Extraordinario de Escabino

...,

Frente a este curso de acción procesal adoptado por el Juzgado 16º de Juicio de este Circuito el 3-6-05, es meritorio resaltar que aunque el Aparte del Artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal establece que cuando se realicen...

...efectivamente cinco convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos, el acusado podrá ser juzgado, según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el tribunal mixto

,

desde finales de Diciembre de 2003, el M.I. de la Constitucionalidad en nuestro País, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo su criterio vinculante sobre la materia, a partir de la emblemática Sentencia 3744 del 22-12-03...

“...la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos.

De esta manera, y con carácter vinculante, la Sala procede a interpretar los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la audiencia preliminar.

DECISIÓN

“Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara haber cumplido con la interpretación constitucional solicitada, respecto del alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 de la Constitución.

“Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará textualmente:

Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que interpreta el alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la realización de la audiencia preliminar con multipartes

(Resaltado de la Sala).´...”

Es por ello que a criterio de la Sala, cuando el Juzgado 16º de Juicio de este Circuito siguió realizando sorteo de escabinos, a pesar de haber librado boleta de notificación en dos (2) oportunidades a escabinos sorteados, sin haberse obtenido el resultado de integración del tribunal mixto, se apartó ostensiblemente del jurisdatio vinculante que procede del referido M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, hecho publicar en Gaceta Oficial, criterio éste que, por lo demás, conforme al in fine del Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

...Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República

El apartarse de un criterio vinculante, de parte del entonces Tribunal de la causa, obviamente incidió en desmedro del lapso de detención efectiva de los acusados, sin que todavía medie una sentencia que defina en cosa juzgada su condición. Desde ese 3-6-05 cuando se acordó un tercer sorteo de escabino hasta el 2-12-05, cuando el mencionado Juzgado acordó prescindir del tribunal mixto, transcurrieron entonces 183 días continuos.

En esa oportunidad los acusados, ante el Tribunal de la causa, declararon cada uno lo siguiente:

...Manifiesto mi deseo de ser juzgado por un Tribunal Unipersonal

...

Fijado entonces el inicio del juicio para el 13-12-05, la victima solicitó el diferimiento del mismo, lo cual acordó el citado Tribunal el 9-12-05.

El 20-12-05 ese Juzgado le otorgó a los acusados medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, bajo la modalidad de fianza, imponiendo a dos fiadores que devenguen 160 unidades tributarias cada uno, medida ésta que fue revocada el 14-2-06 por la Sala 4 de esta Corte en base a la motivación de que...

...no estamos ante el supuesto previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal penal...toda vez que se desprende de las actas que la medida privativa fue dictada en el presente caso, en fecha 20 de diciembre de 2004, razón por la cual, no han variado las circunstancias

...,

ya que, obviamente, del 20-12-04 al 14-2-06, solo había transcurrido un (1) año y dos (2) meses.

Ante solicitud fiscal, el 24-1-06 el Juzgado 2º de Juicio de este Circuito refijó el inicio del juicio oral y público. Por otra parte, el 29-3-06, estando presente todas las partes para iniciar el juicio el 29-3-06, el entonces Tribunal de la causa participó...

...a las partes que no había disponibilidad de Sala para realizar los Juicios, por lo cual se debía esperar que se desocupara una de las Salas

...

De allí que desde la fecha en que debió haberse iniciado el juicio, el 13-12-05 -y que no se realizó, como se narró arriba, por causa imputable a la victima-, a la fecha en que efectivamente comenzó la audiencia de juicio, el 23-7-06, ante el Juzgado 10º de Juicio de este Circuito, transcurrieron 223 días continuos.

Publicada Sentencia Condenatoria el 25-7-06, ella fue ratificada el 17-1-07 por la Sala 10 de esta Corte; pero este fallo de la Corte de Apelaciones fue anulado por la Sentencia Nº 393 del 17-7-07 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y así 17-12-07, la Sala 1 de esta Corte, anula la mencionada Sentencia Condenatoria...

...y en consecuencia, se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio

...

Ahora bien remitida las actuaciones al Juzgado de la recurrida y no obstante que:

(a) Tanto la Sala Nº 1 de esta Corte como instancia revocante, ordenó “...la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio”... (Resaltado de esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones de Caracas), y

(b) Cómo por el hecho que el 2-12-05, expresamente los acusados declararon cada uno manifestar su “...deseo de ser juzgado por un Tribunal Unipersonal”...,

el actual juzgado de la causa, el 8-1-08, fijó sorteo de escabinos, a pesar que el tipo de tribunal de juicio seleccionado en su oportunidad era el unipersonal, y que la revocación acordada por esta Corte se limitó a la sentencia y al juicio del que ella se derivó, pero no anuló la constitución del tipo de tribunal a enjuiciar la causa.

Vale decir que el Primer Aparte del Artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal le exige al juzgado de juicio señalar...

...la fecha para la celebración de la audiencia pública, la cual deberá tener lugar no antes de quince días ni después de treinta, desde la recepción de las actuaciones

... (Resaltado de la Sala)

En tal sentido, a solicitud de la Sala, el Juzgado 23º de Control de este Circuito, el 2-6-08 certificó que a partir del momento en que recibió las actuaciones, el 8-1-08, los siguientes quince (15) días hábiles de ese Despacho culminaron el 29-1-08, fecha esta en que dicho Tribunal (de haber acogido el adecuado criterio de comenzar el juicio con el tipo de tribunal unipersonal ya seleccionado por los acusados al haberse operado suficiente convocatoria de escabinos en su oportunidad) pudo haber iniciado la correspondiente audiencia, desde que recibió las actuaciones

Es el 28-2-08 cuando el Tribunal de la recurrida decide (en base a la mencionada vinculante Sentencia Nº 3744 del 22-12-03, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) “...fijar el acto del Juicio Oral y Público Unipersonal”... . De allí que desde el 29-1-08 fecha en que el actual Tribunal de la causa pudo haber iniciado al juicio, al 28-2-08 -fecha en la que dicho Tribunal fijó la nueva audiencia de juicio- transcurrieron treinta y un (31) días continuos más de dilación en la causa, sin que ello fuera atribuible a los acusados.

2. LA RECURRIDA.-

   Su motivación fue...

   “...es al Juez de la Primera Fase del P. penal, vale decir, al Juez en Funciones de Control a quien le corresponde considerar las circunstancias del caso en particular y decidir acerca de la procedencia o no de medidas de coerción personal y la modalidad de las mismas (subrayado de los Defensores) concediéndole solo el Juez de la fase de juicio oral y público la posibilidad de revisar las medidas de coerción personal que han sido previamente impuestas por el Juez de Control, siempre y cuando hayan cambiado las circunstancias que motivaron la aplicación de la medida de coerción personal, en la fase preparatoria o, en segundo caso , puede el Juez de Juicio revisar la medida de coerción personal y acordar la libertad cuando el tiempo de la medida haya sobrepasado el limite mínimo de la pena del delito correspondiente o haya operado por mas de dos (02) años, es este el caso que nos ocupa .

   Ha previsto el legislador la garantía del articulo 244 para salvaguardar el principio de afirmación de libertad a favor del sometido a proceso penal, limitando el tiempo dispuesto para la detención preventiva de una persona, a un lapso no mayor de dos años, con el objeto de evitar que una situación que causa tanto perjuicio al justiciable se prolongue por tiempo ilimitado sin que exista pronunciamiento que dilucide la situación jurídica del justiciable, sin embargo dicha garantía como derecho del procesado se materializa en un debido proceso, que debe estar garantizado por el Estado Venezolano, como expedito y sin dilaciones indebidas, vale decir , es al Estado al que le corresponde de acuerdo a la norma del articulo 26 Constitucional garantizar una justicia oportuna, no apegada a formalismos , y principalmente expedita.

   Asimismo es importante señalar que esas dilaciones pueden ser a raíz de la complejidad del caso y por ello, cito la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 626 de fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MARCHÁN que señala entre otras cosas:

   …Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere el igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables…

   En el caso que nos ocupa, imputar el retardo procesal a alguna de las partes o al Estado venezolano no es el punto relevante a los efectos de decidir, en este respecto, porque lo realmente importante en el presente caso, es la condición de los acusados, revestidos de todos los derechos que por su condición de sometidos a proceso penal le asisten, y con las garantías efectivas de la oportuna realización de u juicio oral y público, al término del cual surgiera una sentencia definitoria de su situación jurídica.

   Aplicar a los acusados el procedimiento a que se contrae el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en este momento, sería tanto como dejar nugatoria la citación de Escabinos, fijada para el día 14 de febrero del año en curso, conforme al Principio de Participación ciudadana, a los fines de la Constitución del Tribunal Mixto en la presente causa, tal como lo establece el artículo 165 de la norma adjetiva penal, dada la pena que establece los delitos de SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, visto que excede de quince (15) años, así fijar fecha para la realización del Juicio Oral y Público, celebración esta que permitiría a los acusados, como se dijo, obtener una sentencia definitoria de su situación jurídica, y como fin del Estado Venezolano en la búsqueda de la verdad en el debate público, de los hechos que a los mismos, le están siendo imputados.

   Por lo cual es evidente que el proceso siempre ha estado activo, ya que antes del cumplimiento de los dos (02) años, ya se le había realizado el Juicio Oral y Público, por ante otro Tribunal de Juicio; de lo que se observa que al momento de cumplir los dos (02) años, dicha decisión fue recurrida ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y siendo anulada por ésta, pero manteniendo la Medida de Privación Judicial razón por la cual es evidente que tal retardo procesal no existe y no hay decaimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que siempre se ha impulsado el proceso, tan es así que en este Juzgado se encuentra en estos momentos la causa para constituir un Tribunal Mixto y así poder fijar Juicio Oral y Público, vale decir, que se estaría próximo a realizar EL SEGUNDO DEBATE CONTRADICTORIO.

   Vale la pena señalar, que en caso que nos ocupa, no existe fecha cierta para la celebración del Juicio Oral y Público debido a que se debe agotar la vía del Sorteo Extraordinario como establece la Ley, y atendiendo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad se estimó necesaria por las razones que argumentó la Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, a los fines de asegurar las resultas del proceso penal y garantizar la sujeción de los acusados a la persecución penal, y tales circunstancias no han cambiado, como se explicó anteriormente.

   Por todo lo antes expuesto, se estima improcedente la aplicación de la garantía contenida en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que comporta inmediata libertad de los acusados J.L.G.R. y J.E.C.B.; así como alguna de las medidas menos gravosas dispuestas en el Código Orgánico Procesal Penal, en este momento procesal, más aún cuando una vez concluido el juicio se obtendrá sentencia definitoria de la situación de los acusados lo que le permitirá al Estado como deber esencial garantizar su condición jurídica, en este sentido, se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa de los acusados, lo que no obsta para que sea posteriormente impuesta si alguna de las circunstancias que sirvieron de base para negarla en esta oportunidad cambiara”...,

   decisión ésta que fue apelada, recurso éste que no fue contestado por el Ministerio Público y si por la victima, de la manera siguiente...

3. DE LA CONTESTACION DE LA VICTIMA, A LA APELACION.-

   ..estando dentro de la oportunidad legal para dar Contestación al Recurso de Apelación intentado por los acusados ciudadanos GUTIERREZ RIVAS J.L. y CHAPARRO BERMANG J.E., en contra de la sentencia de fecha 31 de Enero de 2008, dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al expediente Nº 4912-08, en la nomenclatura del referido Tribunal, que declaró SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad conforme a lo establecido en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los imputados, procedemos a dar contestación en los siguientes términos:

   Primero.- DE LA ACUSACIÓN.-

   Los acusados GUTIERREZ RIVAS J.L. y CHAPARRO BERMANG JHONATAHAN EDUARDO fueron acusados públicas y privadamente por lo delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 de la ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores; ROBO AGRAVADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 460 y 282 del Código Penal, cometidos en contra del ciudadano J.P.C., por cuyo motivo están siendo juzgados.

   Para la fecha de la comisión de los delitos antes mencionados, ambos imputados se desempeñaban como funcionarios activos de la POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR (POLICARACAS; estaban de servicio, se encontraban uniformados, portaban pistolas con insignia e identificación de la Policía de Caracas (chapas) se desplazaba a bordo de una motocicleta que resultó ser propiedad de la Policía de Caracas, portaban chalecos antibalas, radio transmisores y al momento de su detención se identificaron como Funcionarios Policiales adscritos a la Policía Municipal del Municipio Libertador (POLICARACAS), cualidad ésta que quedó demostrada en autos con documentación consignada por los propios imputados y oficios recibidos del departamento legal de dicho despacho, a más de ello, los imputados nunca negaron ser policías.

   Conclusión, formaban parte de los órganos de represión del estado venezolano, representaban la autoridad, se les había investido de autoridad y potestades públicas.

   Segundo: DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.-

   Los acusados han alegado a su favor el principio mundialmente aceptado de la Presunción de Inocencia.-

   Ciertamente es principio general que a los acusados se les debe presumir inocentes, sin embargo, el hecho de ser señalados como autores de graves tipos penales como los antes expuestos, ello justifica la represión del estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar subjudice entraña per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos, ciertamente en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, pudiera verse como una contradicción, no obstante ello, lo contundente de la pluralidad de elementos de convicción existentes a los autos, aunado al hecho de que e un primer juicio oral y público, los acusados han resultado condenados, (anulada por defectos de forma), comprometen En grado sumo esa Presunción de Inocencia, la cual no resulta absoluta, pues en una presunción juris tantum que admite prueba en contrario, y hasta la presente fecha, los acusados no han enervado ningún argumento serio que nos coloque siquiera ante una duda razonable.

   De manera que los acusados están sometidos a un procedimiento penal, y al haberse tomado jurisdiccionalmente la medida de privación de libertad, que resultan proporcionales a los delitos que se le imputan, sin duda éstas no solamente justificadas sino legitimadas.

   Tercero: DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD.

   (...)

   Estas son las normas rectoras del asunto de marras, y por ser normas de orden constitucional privan sobre la norma legal aducida por los recurrentes (artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal), y es en base a este articulado constitucional que esta apelación debe ser declarada SIN LUGAR.

   Observen los honorables magistrados que los recurrentes eran funcionarios públicos, investidos de autoridad, y dotados del instrumento necesario para combatir el crimen, empero, arremetieron en contra de aquellos que juraron debían cuidar y proteger y es por ello que su conducta se subsume en la previsión constitucional.

   Cuarta: LA IMPUNIDAD

   La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde y es una deliberada constitución de privilegios hacia un grupo de favorecidos. El universo de normas jurídicas tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido. Con esta desobediencia se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para el cual hubo la ordenación a un fin último y mas importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del “telos” o fin último o bien común o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial. Por eso puede afirmarse que la fuente de validez de un sistema jurídico es la voluntad del Estado. El Derecho Constitucional y el Derecho Criminal armonizan la libertad y la autoridad. La suprema autoridad es la soberanía, que es el Estado mismo en la concepción jurídica del Estado. Éste es el Derecho y, según KELSEN, el derecho es coacción. Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra y se desnaturaliza así el Derecho, si se violenta o se desconoce “el telos”, es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, ha de ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto. La “ratio-iuris” de las normas es el asegurar el respeto a los principios de la moral y de las buenas costumbres; mantener el orden público; facilitar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del Derecho. En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay castigo se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de al justician o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es pervertir todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de los delitos, ya que el principal factor tenido como “determinante situacional de la no agresión fue el temor al castigo”, JEFREI H. GOLDSTEIN, “Agresión y delitos violentos” (Tr. Ing. J.T. O: “Aggresión and crimes of violence”. Ed. El Manual Moderno, Méjico, 1978, pág 45).

   Es sumamente grave que campee la impunidad en Venezuela y que los jueces penales encargados de combatirla, terminen auspiciándola por ser genuflexos con los delincuentes que, así, protegidos por una iniquísima impunidad, atacan y matan y secuestran a mansalva a la población, es por ello que la apelación que nos ocupa debe ser declarada SIN LUGAR.

   En la lucha permanente por frenar la impunidad, ha establecido la Sala Constitucional en sentencia Nº 626 de fecha 13 de abril de 2007

   ...

   (...)

   Quinto: EL DELITO DE SECUESTRO COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD.

   La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimientos físicos”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo).

   Lo mas frecuente es describirlo como acción. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo) o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la amenidad de la cosa.

   Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que el juzgador le parezca injusta una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte el legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.

   Los tipos penales, en particular, deben ser respetados así como, en general, todas las leyes. Ninguna razón (religiosa, económica, demagógica, social, política y de temor, por ejemplo) justifica su inaplicación. Cada persona, en su vida privada, en su paisaje de valores, en su manera de preferir, puede tener sus propios sentimientos hacia los criminales e incluso, si así se le antoja, simpatizar con ellos y hasta tenerles admiración; pero, repito, cuando una persona es designada juez, adquiere un compromiso serísimo con la sociedad y sólo puede honrarlo a través del exacto cumplimiento de la ley. T ese compromiso es mayor en la medida en que sea más alta la jerarquía del juez penal.

   La ley penal, en lo que se refiere al artículo 462 del Código Penal incrimina el delito de secuestro, emblemático por lo demás del terrorismo, y peticiones como la que nos ocupa estimulan a la criminalidad en general y a los secuestradores y en particular, puesto que se sienten respaldados y envalentonadánse más, pues saben que no les ha´ran nada o muy poco. De concederse lo aquí peticionado dará a los secuestradores la seguridad de que saldrán muy bien librados de sus gravísimos crímenes, considerados como de lesa humanidad por el Estatuto de Roma, suscrito y ratificado por Venezuela y por ende ley nacional por mandato de la Constitución.

   Los secuestradores, tienen yugulado al pueblo venezolano que, indubitablemente y por razones obvias, es el más atormentado en el planeta por el delito de secuestro.

   En artículo 29 de la Constitución, trata al terrorismo como un delito de lesa humanidad, y el secuestro es uno de ellos ya que uno de los procederes delictuosos más tradicionales, característicos y frecuentes de tan siniestra actividad, es precisamente la del secuestro de personas.

   El primer derecho es el derecho al Derecho y cuando el pueblo es atenazado por los más terribles criminales, que a diario asesinan, violan, secuestran, extorsionan y asaltan, hay un recurso que desde los tiempos más primitivos y en todas partes se ha empleado; el Derecho Penal. Es el máximo disuasor y controlador social y garantizador de pacífica convivencia. El Derecho Penal castiga antisociales que atacan los derechos esenciales o fundamentales o humanos de la ciudadanía y hacen peligrar las condiciones del desarrollo y aun de la existencia misma de al “sociedad civil”. Por eso el pueblo ve en el Derecho Penal el Derecho por excelencia, porque al reprimir a los criminales, crea para el pueblo un área de libertad.

   Este esencial proceder de los jueces está ordenado en los artículos 257 del al Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal

   ...

   (...)

   Así, en sentencia número 1.712 del 12 de septiembre de 2001 (reiterado en sentencia 1.485/2002, del 28 de junio; 16542005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), esta Sala señaló

   ...

   (...)

   Sexto.-DE LA PROTECCIÓN A LAS VICTIMAS

   El Derecho Penal, es la mejor protección para los derechos de las víctimas, Esto es obvio, tanto desde el punto de vista adjetivo como sustantivo. Y si no se aplica, no se cumple la obligación fundamental de darles protección.

   El pueblo, según el artículo 55 constitucional, tiene derecho a al protección por parte del Estado ante las amenazas y riesgos para su integridad física y de su propiedad, por lo cual los órganos de seguridad ciudadana deben actuar al efecto, y esta sala de al Corte de Apelaciones es uno de ellos.

   Esa protección a las víctimas tiene rango constitucional en Venezuela ya que Venezuela reivindicó la Declaración (de las NN.UU, en la resolución 40/34 de la Asamblea General de las NN.UU) sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos de abuso del poder, la cual manda e su numeral 4 que los Estados miembros deben tomar medidas necesarias para poner en vigor las medidas anunciadas en la Declaración y así reducir la cantidad de víctimas y los efectos del delito. Además, hace referencia a que hay que esforzarse por crear y fortalecer los medios para detectar, enjuiciar y condenar a los culpables de delitos.

   Esa protección de rango constitucional a las víctimas, está desarrollada por el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal

   ...

   (...)

   En el presente caso el día 21 de diciembre de 2.004, el Juzgado 24 de control de este circuito judicial penal, acordó decretar medida cautelar Privativa de Libertad en contra de los hoy acusados, por existir peligro de fuga y de obstaculización del proceso, en razón a la pena que pudiera llegar a imponerse y a las amenazas de que fuera objeto la víctima, por lo que hubo también el Ministerio Público de ordenar Medida de Protección a su favor, lo que consta en autos, y en la audiencia preliminar tal medida fue ratificada por considerar que no han variado las circunstancias y últimamente en la decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, fue ratificada esa medida y negada también su revisión y sustitución por una menos gravosa, en decisión del a-quo en fecha 18 y 31 de enero de 2008.

   Ante la insistente solicitud de los acusados y su defensa, ¿Qué pueden sentir las víctimas del delito de secuestro al constatar que sus agresores se pasean libremente por las calles, o que estando detenidos gozan de privilegios del cual no gozan la mayoría de los procesados?

   ¿A quien puede recurrir a la víctima de unos agresores procesados en libertad, que gozan de apoyo policial y que le han venido amenazando durante todo el proceso?

   Piénsese en la terrorífica situación de los ganaderos venezolanos, quienes desde hace muchos años vienen siendo secuestrados de modo inmisericorde y algunos han perdido la vida durante la ejecución de tan abominables crímenes; piénses en los miles de personas que son víctimas del llamado secuestro Express, (que sirvió de inspiración a una controvertida película venezolana) mediante el cual pierden cuantiosas sumas de dinero, su honor queda comprometido y son sometidos a los tratos mas crueles e inhumanos.

   Reproduzco en todo su contenido los escritos presentados en ocasión a la solicitud de la Medida Cautelar en fecha 29 y 30 de Enero de 2008, así como la copia de la sentencia Nº 626 recaída al expediente 05-1899, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchan, de fecha 13 de Abril de 2007, y pido que dichos recaudos sean remitidos a al Sala que corresponda conocer.

   Por todo lo antes expuesto es que pido a esta Sala de la Corte de Apelaciones, se sirva declarar SIN LUGAR la apelación planteada…

   .

   IV.-MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Obviamente los delitos no deben quedar impunes, ya que el propiciar esto conllevaría a un resquebrajamiento no solos de los valores sociales, sino de la propia sociedad en que nos desenvolvemos, toda vez que conforme al Último Aparte del Artículo 30 Constitucional...

   El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados

   No obstante lo anterior, conforme a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva contemplada en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese mismo Estado que debe proteger a las victimas por los delitos comunes cometidos por cualquier persona, es el mismo Estado que, conforme a parte del Aparte de esta última norma citada, debe garantizar...

   ...una justicia...expedita, sin dilaciones indebidas

   ...

   Particularmente interesante, en este sentido, es la relativamente reciente Sentencia 492 del 1-4-08, de la Sala Constitucional de nuestro M.T.…

   ...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano

   ...

   (...)

   “Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

   (...)

   ...el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal

   ...

   (...)

   Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

   1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

   (...)

   “...el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

   (...)

   Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

   La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad

   (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

   “De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   “Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).

   “Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

   … más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

   (STC 128/1995, de 26 de julio).

   Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)

   ....

   En el caso que nos ocupa, un proceso en el cual durante más de tres (3) años se ha mantenido la detención de acusados sin que medie aun una sentencia definitiva que defina su situación, no es precisamente un alarde de diligencia procesal, máxime si una vez sentenciados los acusados dicha ratificación de condena fue revocada por nuestro M.T. y la condena anulada por el Superior. Y en esta dilación en la concreción de una verdad que permita afirmar o negar la condición de presuntos inocentes o certeros culpables de los acusados, se percibe en la causa que más de una tercera parte del tiempo de privación de libertad de los acusados sin precisión de sentencia, lo representa la dilación causada, o bien de parte distinta a los acusados, o por inadecuados criterios jurisdiccionales que no han permitido resolver el asunto de una manera expedita. Y en el ínterin se ha mantenido una privación “preventiva” de libertad, frente a los acusados que han acudido a los actos procesales a los cuales han sido requeridos.

   Ante esto hay que afirmar que el principal derecho de los justiciables es el de la tutela judicial efectiva y la tardanza en esta es afrentar esa garantía. Así, no hay que perder de vista, conforme a la Sentencia Nº 820, del 15-4-03 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la coerción en nuestro proceso penal comporta medidas...

   ...de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia

   ...

   Y la doctrina patria no ha dejado de reconocer este valor supremo de la libertad en el proceso. Uno de nuestros mas densos doctrinarios procesales penales, el Dr. C.B., es del criterio que...

   Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social

   (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el P.P.. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

   Ahora bien, la coerción en el proceso es esencialmente finita, ella obviamente, “decae”. Y este concepto del decaimiento de la coerción es la consecuencia natural de la no conclusión del proceso con una sentencia definitiva en un plazo razonable. Variados son los instrumentos internacionales que por vía del Artículo 23 Constitucional así nos los instruyen como el Artículo 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ratificado por Venezuela en 1978, G.O. 2.146); o el Artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica, ratificada por Venezuela de acuerdo a la G.O 31256 del 14-6-77), Artículo que impone esa coerción...

   ...dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad

   ...

   Y no se ha escapado de esa concepción el criterio del M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros fallos, en la emblemática Sentencia Nº 1712 del 12-9-01 (caso: “Rita A.C. y otros”), cuando interpretó que...

   “...cuando la medida (cualquiera que sea) sobrepasa el término del artículo [hoy 244]...del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente...por lo que el cese de la coerción -en principio- obra automáticamente, y la orden de excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, bajo pena de convertir la detención continuada en una privación ilegítima de la libertad, y en una violación del artículo 44 constitucional.

   “A juicio de esta Sala...la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio- bastaría para que ocurra el supuesto del artículo [hoy 244]... del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa.

   En el caso de autos, además, no consta a la Sala a quién es imputable la dilación procesal...pero ello, en otras situaciones, donde no existe la dilación procesal de mala fe, no obstaría para que en los Tribunales de Juicio, se vuelva a plantear la petición, conforme a la doctrina sostenida en este fallo

   .

   Pero no es similar al caso que nos ocupa porque en éste si consta de quien o de quienes es la dilación, y realmente, objetivamente, revisado folio por folio las diferentes piezas de la causa y contando los diferentes días de tal dilación, como se hizo en la narrativa de este fallo, ostensiblemente se demuestra que de esos tres (3) años, un (1) mes y diez (10) días entre la detención y la recurrida, la dilación acaeció mayoritariamente no por la actuación procesal de los acusados.

   Privados el 21-12-04 y aperturado su juicio, desde el 3-6-05 cuando se acordó un tercer sorteo de escabino por el entonces Tribunal de la causa, hasta el 2-12-05 -cuando el mencionado Juzgado acordó prescindir del tribunal mixto-, transcurrieron entonces 183 días continuos, que no debieron haber acaecidos si ese Tribunal hubiese asumido el criterio que le imponía de manera vinculante la Sala Constitucional de nuestro M.T.. Por cierto que en 2007 se dicto una sentencia de reconstrucción de criterio sobre el particular, la 1918 del 19-10-07 de la Sala Constitucional…

   …esta Sala ha analizado el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal en diferentes oportunidades. Hizo una primera interpretación en la sentencia n.° 3744 del 22 de diciembre de 2003, (caso: R.M.)… posteriormente…del contenido del fallo n.° 2598 del 16 de noviembre de 2004 (caso: L.A.)

   …

   (…)

   Ello así, esta Sala Constitucional en sentencia N.° 3.744 del 22 de diciembre de 2003 (caso: “R.M.”), ratificada por sentencia N.° 2.598 del 16 de noviembre de 2004 (caso: “L.A.”), señaló lo siguiente:

   Que “(…) la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos (…)”.

   Señalado lo anterior y atendiendo a lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, debe entenderse a objeto de evitar dilaciones o retardos en el proceso, lesivos de derechos y garantías constitucionales, la posibilidad para el imputado de ser Juzgado por el Juez profesional que hubiere presidido el Tribunal Mixto, cuando luego de realizadas efectivamente dos convocatorias, no se haya podido constituir el Tribunal Mixto por excusa o inasistencia de escabinos, según el criterio jurisprudencial supra referido.

   Sin embargo, antes de entrar a analizar si las denuncias realizadas por el quejoso constituyen verdaderas violaciones a sus derechos constitucionales, esta Sala debe hacer una breve reflexión sobre la figura del escabinato en nuestro país, pues hasta ahora la inconstitucionalidad de la institución de los escabinos no ha sido demandada ante esta Sala, por cuanto los problemas suscitados en la práctica se han reflejado en cuestiones netamente procesales y nunca sobre su constitucionalidad.

   Al respecto, conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro país se constituye en un Estado democrático, social de derecho y de justicia, por ello, dentro de los valores superiores que rigen al ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho, se propugna la justicia y la preeminencia de los derechos humanos, dentro de los cuales se encuentra el derecho a ser juzgado por el juez natural.

   En tal sentido, los jueces deben ser abogados -profesionales universitarios- quienes se encuentran capacitados para aplicar el derecho al caso concreto y no para ser unos simples guías de personas que no son abogados, como lo serían los escabinos, pues de conformidad con los artículos 253, 255 y 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se exige que los administradores de justicia sean profesionales universitarios que puedan formar parte de la carrera judicial.

   Aunado a lo anterior, resulta menester destacar que la institución de los escabinos, no ha sido adaptada a la realidad social ni jurídica del país, por cuanto, al ciudadano común –no abogado- no le es propio impartir justicia, lo cual ha sido una fuente de dilación judicial en los procesos penales, ya que los escabinos no acuden a las convocatorias realizadas por los Tribunales, impidiendo ello la constitución del Tribunal Mixto.

   Ante tal situación, la Sala Constitucional en miras de garantizar el debido proceso y evitar dilaciones indebidas en el proceso penal a favor del imputado, dictaminó –como se señaló anteriormente- que ante dos intentos fallidos en constituir el Tribunal con escabinos, se continúe el proceso con el Juez profesional, cumpliendo con lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Sentencia N.° 3.744 del 22 de diciembre de 2003, caso: “R.M.”, -ratificada por sentencia N.° 2.598 del 16 de noviembre de 2004, caso: “L.A.”-), por lo cual existe una necesidad que sea revisada la institución del escabinato en nuestro país.

   Ahora bien, luego de la breve reflexión, conviene destacar que en el presente caso se encuentra enfocado desde el ángulo netamente procedimental, -por cuanto aduce el quejoso que no era necesaria la opinión del imputado para constituir el Tribunal Unipersonal-, lo cual nada tiene que ver con la constitucionalidad de la institución del escabinato

   …

   (…)

   En efecto, considera esta Sala que la constitución del Tribunal Unipersonal siempre es posible a los fines de evitar retardos procesales y garantizar el debido proceso, una vez que conste la opinión del imputado y la infructuosidad de las convocatorias a los escabinos, pues la ley adjetiva señala que es una posibilidad para el imputado solicitar su juzgamiento a través de un Tribunal Unipersonal, ya que éste se encuentra interesado en la pronta celebración del juicio oral pues -en la mayoría de los casos- está sometido a un régimen restrictivo o privativo de libertad.

   En tal sentido, en el caso de que el imputado solicite su juzgamiento a través de un Tribunal Mixto, no quiere decir que el juicio oral nunca se celebrará -tal como lo indica el quejoso-, por cuanto los jueces como directores del proceso cuentan con mecanismos legales dispuestos para garantizar la celebración del juicio con escabinos, en consecuencia, no se verifica la violación aludida por el quejoso al respecto, y así se decide.

   “De las decisiones que fueron parcialmente transcritas y de la propia letra del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal se deriva que, luego de que fueron realizadas efectivamente las convocatorias correspondientes sin que hubiera sido posible la constitución del Tribunal mixto, el imputado tiene el derecho de solicitar se le juzgue por el Juez profesional que hubiere presidido el Tribunal mixto y sólo a él está atribuida legalmente la potestad para el impulso del cambio de la naturaleza del Tribunal de Juicio que tendrá el conocimiento de la causa, de Mixto a Unipersonal. En este orden de ideas, estima la Sala que respecto de la posibilidad de que el procesado solicite que su causa sea tramitada ante tribunal unipersonal, debe observarse que, primero: este es un derecho del procesado, no un deber; segundo: que el ejercicio de tal potestad supone el sacrificio del derecho al juzgamiento por el tribunal que, en principio, era el natural para el conocimiento de la causa; tercero: que la participación ciudadana no sólo interesa al procesado, sino que corresponde a un interés colectivo y a una necesidad social y debe ser, por tanto, considerada como cuestión de orden público, como lo reconoció el proyectista del Código Orgánico Procesal Penal, en la Exposición de Motivos del mismo (véase Capítulo IV: Participación ciudadana; asimismo: V. Estructura del proyecto, 2. El Libro Primero); sobre todo, en virtud de la entidad de los delitos cuya competencia está asignada al Tribunal Mixto, lleva a la conclusión de que éste es el Juez natural para la decisión sobre los mismos, de suerte que la excepción a la cual se refiere el artículo 164 in fine del Código Orgánico Procesal Penal debe ser interpretada en sentido restrictivo.

   “Ante estas variantes situaciones, esta Sala estima necesario hacer un recuento histórico sobre la participación de la ciudadanía en la administración de justicia, por cuanto ésta no surge por primera vez con el advenimiento de la Constitución de 1999 y del Código Orgánico Procesal Penal de 1998, ya que la Constitución Federal de 1811 preceptuaba la participación de la sociedad en el artículo 117 que señalaba: “Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Representantes por parágrafo cuarenta y cuatro, se terminarán por jurados luego que se establezca en Venezuela este sistema de legislación criminal, cuya actuación se hará en la misma Provincia que se hubiese cometido el delito pero cuando el crimen sea fuera de los límites de la Confederación contra el derecho de gentes, determinará el Congreso por una ley particular el lugar en que haya de seguirse el juicio. (…) Artículo 161.- El Congreso con la brevedad posible establecerá por una Ley detalladamente el juicio por jurados para los casos criminales y civiles a que comúnmente se aplica en otras naciones con todas las formas propias de este procedimiento, y harán entonces las declaraciones que aquí correspondan a favor de la libertad y seguridad personal, para que sean parte de esta, y se observen en todo el Estado” (Negrillas añadidas).

   Por su parte la Constitución de 1819 estableció en el artículo 11 que: “Mientras no se establecieren los jurados habrá en cada parroquia para los casos criminales en que puede y debe procederse de oficio, un comisionado del juez departamental nombrado por el mismo entre los electores ó sufragantes parroquiales. Su funciones están ceñidas a la iniciativa y sustanciación de los casos mencionados, hasta el estado de sentencia en que remitirá el proceso como queda prevenido en el artículo 9.” (Negrillas añadidas). En la Constitución del Estado de Venezuela del 24 de marzo de 1830, se estableció en el artículo 142 que: “En las causas criminales, la justicia se administrará por jurados, conforme lo disponga la ley. Artículo. 143.- Los Congresos constitucionales acordarán el tiempo y modo de ir introduciendo el juicio por jurados en las otras causas.” Así mismo, en la Constitución de 1858 preceptuó, en el artículo 14, que “Todos los venezolanos tienen el derecho de expresar sus pensamientos y opiniones, por medio de la imprenta, sin necesidad de previa censura, y también de palabra o de cualquier otro modo; pero bajo la responsabilidad que determine la Ley para los casos en que se ofenda la moral pública, o se ataque la vida privada. El juicio en materias de imprenta será por jurados.” Y en el artículo 107 señalaba que “En las causas criminales la justicia se administrará por Jurados cuando y conforme los dispongan los futuros Congresos constitucionales.”

   De tal modo que esta forma de participación de la sociedad surgió desde los inicios de la independencia, pero se perdió con el transcurso del tiempo; hoy en día, sin embargo, está expresamente dispuesta en el Código Orgánico Procesal Penal a través de la figura del escabino y tiene su respaldo en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reconoce que la potestad de administración de justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.

   En este mismo sentido, esta Sala observa que el artículo 1° eiusdem preceptúa que: “La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional, en la doctrina de S.B., el Libertador.” Ante tal principio, conviene el recuerdo del discurso del Padre de la Patria, que pronunció el 15 de febrero de 1819, con ocasión de la instalación del segundo Congreso Constituyente de la República de Venezuela en San Tomé de Angostura, en cual expresó: “Que los tribunales sean reforzados por la estabilidad, y la independencia de los jueces; por el establecimiento de jurados;…”

   Advierte esta Sala que no se pretende una confusión entre la figura del jurado y el escabino, lo que se intenta es la aclaratoria de que la participación de los ciudadanos en la administración de justicia es conveniente para que se ejerza una contraloría social eficaz.

   Luego de la breve reflexión sobre la participación ciudadana, esta Sala observa que, en el caso concreto, el Tribunal de Juicio erró cuando desaplicó el último aparte del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no señaló por qué fue infructuosa la constitución del tribunal mixto y obvió la opinión de uno de los adolescentes imputados, que solicitó el enjuiciamiento con un tribunal mixto, ya que el otro se encuentra evadido del proceso. Además, la Juez de Juicio no debió asumir la competencia unipersonal en el proceso penal, en contra de la voluntad del adolescente imputado, situación que se traduce en una violación a los derechos de éste a la defensa, al debido proceso y al juzgamiento por su juez natural

   …

   Volviendo a la causa que nos ocupa, habiendo entonces los acusados manifestado su deseo “...de ser juzgado por un Tribunal Unipersonal”..., el 13-12-05 la victima solicitó el diferimiento del juicio que acordado por el Tribunal el 9-12-05, el juicio comenzó efectivamente 223 días continuos después. Esta tardanza, ciertamente, no es reprochable a los acusados.

   Finalmente, revocada la ratificación de la condena por nuestro M.T. y anulada la condena por una Sala de esta Corte, el nuevo tribunal de la causa desconoció que ya los imputados habían escogido ser juzgados por un tribunal unipersonal de juicio y así se tardó treinta y un (31) días continuos más para fijar la audiencia ante un tribunal unipersonal de juicio.

   De allí que, de tres años, un mes y 10 días de privación de libertad entre la detención originaria y la recurrida, de ellos un (1) año, dos meses y 15 días son retardos atribuibles a partes y sujetos procesales distintos a los acusados, lo cual afirma que, efectivamente, estamos ante la real situación del decaimiento de la privación preventiva de libertad en contra de los acusados apelantes, toda vez que no fue por su tardanza que por durante mas de tres años estén detenido sin una sentencia sobre los hechos por los que se les acusó.

   Por otra parte, permitiendo la Sentencia Nº 2398 del 28-8-03 de la mencionada Sala Constitucional, que en los supuestos “...en que una medida coercitiva exceda el limite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años”..., el juzgador pueda “...dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado o acusado”..., así la dictará esta Sala, también sobre la base de la Sentencia 1213 del 15-6-05 de la misma Sala…

   “…ante el supuesto en que a una persona a la cual se le siga un proceso penal y que haya estado privada preventivamente de su libertad en dicho proceso por un lapso mayor a dos años, sin que se haya solicitado la prórroga de dicha medida en los términos que establece el mencionado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, nada obsta a que pueda imponérsele a aquélla cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 eiusdem, siempre y cuando los extremos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estén cumplidos en el caso concreto, toda vez que dichos requisitos de procedencia también le son aplicables a las medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con el artículo 256 ibídem.

   (…)

   …se insta al Juzgado de Juicio a que cumpla con el criterio vinculante de esta Sala respecto al retardo procesal para la realización del juicio, asentado en sentencia n° 3744 del 22 de diciembre de 2003, caso: R.M. B, y la cual fue publicada en Gaceta Oficial. Así se declara

   … (Resaltado de la Sala)

   Y que mejor referencia que la ya existente en la causa cuando el Juzgado 16º de Juicio de este Circuito, el 20-12-05 le dictó a los acusados medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, bajo la modalidad de fianza, imponiendo a dos fiadores que devenguen 160 unidades tributarias cada uno, medida ésta que solo fue revocada el 14-2-06 por la Sala 4 de esta Corte en base a la motivación de que “...no estamos ante el supuesto previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal...”, ya que ya obviamente entonces, del 20-12-04 al 14-2-06, solo había transcurrido un (1) año y dos (2) meses.

   Pero ahora, como se dijo arriba, han transcurrido más de tres (3) años y un (1) mes entre la detención originaría y la recurrida, razón por la cual la Sala debe DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION INTERPUESTA y así revoca la recurrida y decreta en contra de los apelantes medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, bajo la modalidad de:

   (a) fianza, imponiéndole a cada uno de los acusados la presentación de dos fiadores que devenguen 160 unidades tributarias cada uno de los fiadores,

   (b) Prohibición de salida de la ciudad de Caracas, sin previa autorización del tribunal de la causa,

   (c) La presentación periódica cada ocho (8) días de los acusados ante la oficina de presentación de procesados de este Circuito, y

   (d) La expresa prohibición de comunicarse o contactarse fuera de la audiencia del juicio, con la victima,

   conforme a los Numerales 8, 4, 3 y 6, respectivamente, del Artículo 256, y el Artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; medidas éstas que les será impuesta a los acusados, previo traslado, inmediatamente después de la recepción de las actuaciones originales de la causa, por parte del nuevo tribunal de juicio que seguirá conociendo la causa toda vez que conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso

   .

   De allí que el nuevo juez de juicio de la causa al que aleatoriamente se le distribuirá la causa, verificará la conformidad de los fiadores exigidos. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA.-

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   En atención:

   1. Al Aparte del Artículo 26 y el in fine del Artículo 335, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los Artículos 9, 243, 244, 247, el Primer Aparte del Artículo 342 y el Artículo 434, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en concatenación con la Sentencia Vinculante Nº 3744 del 22-12-03 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia;

   2. Habida cuenta que el Juzgado 16º de Juicio de este Circuito, el 20-12-05 le dictó a los acusados J.G. y J.C. medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, imponiéndole 2 fiadores que devenguen 160 unidades tributarias cada uno, medida ésta que fue revocada el 14-2-06 por la Sala 4 de esta Corte porque “...no estamos ante el supuesto previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal...”, ya que entonces, del 20-12-04 al 14-2-06, solo había transcurrido un 1 año y 2 meses; pero…

   3. Ahora han transcurrido más de 3 años y 1 mes entre la detención originaría y la recurrida,

   se…

   1) DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION INTERPUESTA y así revoca la recurrida dictada el 31-01-08, por el Juzgado 23º de Juicio de este Circuito, razón por la cual decreta en contra de los acusados J.G. y J.C., conforme a los Numerales 8, 4, 3 y 6, respectivamente, del Artículo 256, y el Artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, bajo la modalidad de:

   (i) fianza, imponiéndole a cada uno de los acusados la presentación de dos fiadores que devenguen 160 unidades tributarias cada uno de los fiadores,

   (ii) Prohibición de salida de la ciudad de Caracas, sin previa autorización del tribunal de la causa,

   (iii) La presentación periódica de los acusados cada ocho (8) días ante la oficina de presentación de procesados de este Circuito, y cuando se lo exija el Tribunal, y

   (iv) La expresa prohibición de comunicarse o contactarse fuera de la audiencia del juicio, con la victima J.P..

   2) Estas medidas les será impuesta a los acusados, previo traslado, después de la recepción de las actuaciones originales, por el nuevo tribunal de juicio que seguirá conociendo la causa, conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal;

   3) El nuevo juez de juicio de la causa al que aleatoriamente se le distribuirá la causa, verificará la conformidad de los fiadores exigidos.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, e insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa que de inmediato serán remitidas a la oficina distribuidora de causas de este Circuito para que distribuya la causa a tribunal de juicio distinto al de la revocada. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al nuevo juzgado de la causa, en su oportunidad. Remítase copia certificada de este fallo al juzgado de la anulada.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.-

   CAUSA N° 2273-08.-