Decisión nº Nº064-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 07 de marzo de 2008

197° y 148°

DECISION Nº 064-08

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.L.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada L.C.F.V., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 07-08, de fecha 30-01-08, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó el Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado J.C.P..

Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, en fecha 28 de febrero de 2008, mediante auto motivado comenzó a correr el lapso para decidir el recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La abogada L.C.F.V., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, apela fundamentando su recurso de apelación de la siguiente manera:

   Argumenta la Representante del Ministerio Público, que en fecha treinta (30) de Enero del año en curso, el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, emitió decisión mediante el cual declara el DECAIMIENTO de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que pesa sobre el hoy acusado J.C.P.; y en consecuencia, le impone de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 3° y 8° del mismo código, todo conforme a lo pautado por nuestro legislador en el artículo 244 de la ya citada ley penal adjetiva.

   Refiere asimismo que el profesional del derecho abogado F.H., en su condición de defensor privado del acusado J.C.P., interpuso escrito ante el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual solicita la libertad de su defendido, sustituyendo la privación por una medida menos gravosa que no se traduzca en privación alguna de libertad, en virtud que su defendido habría cumplido dos (02) años de reclusión o privado de su libertad, alegando además que el Ministerio Público en la debida oportunidad no solicitó la prórroga a cual hace referencia el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, señala que de la simple lectura de la decisión de fecha treinta (30) de enero del año 2008 emanada del Juzgado Segundo Temporal en funciones de Juicio del Estado Zulia, en relación al contenido de la petición que hiciera la defensa privada del acusado J.C.P., fácilmente se puede deducir que la misma no fue analizada en profundidad, si partimos de la idea que al juzgador se le solicitó resolver sobre el decaimiento de una medida judicial preventiva de libertad en una causa penal atinente a Violaciones Graves de los Derechos Humanos, sobre lo cual ya nuestro M.T. penal de la República se ha pronunciado en reiteradas oportunidades.

   Igualmente arguye la apelante, que se pudo evidenciar que en el caso el que nos ocupa el Tribunal a quo simplemente invoca textualmente en su decisión lo solicitado por la defensa, relativo al transcurso de los dos años desde que el acusado se encuentra privado de su libertad y la no solicitud de prorroga que hiciera el representante Fiscal atribuyendo tales motivos taxativamente a la proporcionalidad a la cual hace referencia el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De lo cual se traduce, que el Juzgador en su auto ha tomado como norte para decidir única y exclusivamente el tiempo trascurrido de la privación del acusado y la no solicitud de prorroga de la Vindicta Pública, tal como lo establece taxativamente dicho artículo; sin tomar en consideración que el acusado se encuentra privado presuntamente por cometer delitos que violan el derecho internacional penal humanitario, en virtud de ser el acusado sujeto activo “calificadísimo” (sic) por su condición de Funcionario Policial adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del estado Falcón (POLIFALCON), para el momento en el cual le sesgó la vida al ciudadano W.F.C.Z., valor supremo este protegido en el artículo 6° del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, suscritos y ratificados por nuestra República y artículo 43 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. Situación ésta, que coloca a la comisión de delitos violatorios de derechos humanos en una condición excepcional para el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad o solicitudes de prórroga a la que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Ministerio Público; ello es así dado que son delitos sumamente graves cometidos por agentes del Estado Venezolano y debido al respeto que como estado le debemos a los derechos humanos.

   Así mismo, señala la accionante que nuestro M.T. se ha pronunciado en la Sala Constitucional con ocasión a los delitos cometido por funcionarios del Estado y que atentan contra los derechos humanos, por lo cual, trae a colación las decisiones que en los últimos años ha mantenido la referida Sala, transcribe al efecto extractos de las sentencia de fecha 12/09/2002 y 09/12/2005, de la Sala Constitucional en ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., para señalar respecto de dichas decisiones que es criterio de la Sala Constitucional, no sólo darle primacía a ese tipo de ilícitos penales, tanto en el derecho interno como en el internacional, sino que va más allá con relación al tratamiento que deben dar los tribunales de menor instancia al contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar a los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y violaciones graves de derechos humanos, como una excepción a la regla pautada en el mencionado artículo; por lo cual, sería forzoso afirmar como lo ha hecho la defensa, que en los casos en los cuales el delito materia del proceso, sea uno a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, deba existir una solicitud de prórroga de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dicha solicitud no es procedente, en virtud de la naturaleza de estos delitos y el bien jurídico tutelado, aunado al carácter de imprescriptibilidad, ya que de lo contrario estaríamos desconociendo el contenido del citado artículo, tal como lo afirma nuevamente, la sentencia de fecha 13/04/2007, de la sala Constitucional en ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan.

   PETITORIO: Finalmente la representante del Ministerio Público, en virtud de los razonamientos expuestos en su recurso, solicita que la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al acusado J.C., por el tribunal a quo el día Treinta (30) de enero del año en curso, sea revocada toda y cada una de sus partes.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

   El abogado F.H.V., en su carácter de defensor del imputado J.C.P., al momento de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Cuadragésima Quinta del Ministerio Público Abogada L.C.F.V., lo realiza con base en los siguientes argumentos:

   En lo que respecta al señalamiento de la Representante del Ministerio Público de considerar el decaimiento de una medida privativa judicial preventiva de libertad en una causa penal atinente a Violaciones Graves de los Derecho Humanos, considera la defensa que la Fiscal pretende confundir de manera clara el delito de HOMICIDIO CALIFICADO SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE y USO INDEBIDO DE ARMA, delitos sancionados en los artículos 406, 240 y 281, todos del Código Penal venezolano con delitos de Lesa Humanidad, violaciones punibles de los derechos humanos y Crímenes de Guerra, siendo que los delitos que se le imputan a su defendido son delitos comunes, más aún las aseveraciones del Ministerio Público violan el principio de presunción de inocencia, de juzgamiento en libertad y el Principio de proporcionalidad recogido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal .

   Por otra parte, considera la defensa que la representación Fiscal pretende hacer incurrir en un error a la Corte de Apelación, en cuanto a la interpretación del criterio de la Sala Constitucional, cuando se refiere a la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, pues tal criterio hace referencia a la fase intermedia, es decir no se refiere al decaimiento de la medida de privación de libertad que contempla el artículo 244 de la norma adjetiva penal, lo que se conoce como el principio de proporcionalidad cuando impone sin distingo y aún de oficio el decreto de decaimiento y así pide se establezca.

   Igualmente la defensa señala que la representación Fiscal, hace referencia a la sentencia de fecha 13-04-07, haciendo una interpretación o lectura rebuscada entre párrafos de la misma y como puede evidenciarse, expresa que su defendido no ha cometido delito contra los derechos humanos a tenor del criterio citado por el Ministerio Público, ya que si bien es cierto al momento que se suscitaron los hechos que hoy se investigan era funcionario policial, no es menos cierto que en sí no puede considerarse Autoridad del estado, sino que actuó en un procedimiento policial, sin que haya obedecido a orden alguna o perpetrado el procedimiento investido imperio, eso fue un hecho fortuito, por el cual hoy se investiga como sucedieron los hechos y si su defendido es responsable o no de los cargos fiscales. Es decir, que el tribunal decretó el decaimiento de la privación en base al artículo 244 del Código, dando cumplimiento a los principios constitucionales y procesales de presunción de inocencia, de juzgamiento en libertad y proporcionalidad, principios estos que son inherentes al ser humano, más allá de la definición del concepto de delitos violatorios de los derechos humanos según la Corte Interamericana de los derechos humanos. Aunado a esto el decaimiento de la medida de privación no es un beneficio de los denominados medidas sustitutivas, sino que es una institución autónoma que nace precisamente en base a los DERECHOS HUMANOS que tienen los procesados, sólo que para su aplicación nuestro código no contempla un procedimiento especifico, sino que sólo ordena mediante el citado artículo 244 que trascurrido dos años sin que excepcionalmente la Fiscalía o el querellante si lo hubiere haya solicitado la prórroga respectiva, se debe ordenar la libertad y por no establecer ningún procedimiento, se ha venido implementando por los Tribunales de la República la imposición de medidas sustitutivas.

   PETITORIO: En razón de lo antes expuesto, la defensa solicita sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la ciudadana Fiscal Cuadragésima Quinta del Ministerio Público contra el auto interlocutorio dictado por el tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Estado Zulia, de fecha 30 de enero del 2008 y en consecuencia se mantenga el decaimiento como institución autónoma sin confundirlo con la revisión de medida a que se contrae el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión N° 07-08, de fecha 30-01-08, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó el Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado J.C.P..

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Aduce la recurrente que de la simple lectura de la decisión de fecha treinta (30) de enero del año 2008 emanada del Juzgado Segundo Temporal en funciones de Juicio del Estado Zulia, en relación al contenido de la petición que hiciera la defensa privada del acusado J.C.P., fácilmente se puede deducir que la misma no fue analizada en profundidad, si partimos de la idea que al juzgador se le solicitó resolver sobre el decaimiento de una medida judicial preventiva de libertad en una causa penal atinente a Violaciones Graves de los Derechos Humanos, sobre lo cual ya nuestro M.T. penal de la República se ha pronunciado en reiteradas oportunidades.

   Al respecto, este Tribunal Colegiado evidencia que la decisión accionada deviene de una solicitud de decaimiento interpuesta por la defensa privada del acusado J.C.P., luego de vencido el lapso relacionado con el Principio de Proporcionalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. Por lo cual, quienes aquí deciden estiman oportuno hacer un recorrido procesal en la presente causa, y a tales efectos, se observa:

   1) En fecha 28-11-05, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.C.P., una vez que el mismo se encontrara incurso en la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, Simulación de Hecho Punible y Uso Indebido de Arma de Fuego.

   2) En fecha 18-01-07, se celebró la audiencia preliminar, por ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, donde se ordenó la apertura a juicio al acusado J.C.P., como autor del delito de Homicidio Calificado, Simulación de Hecho Punible y Uso Indebido de Arma de Fuego.

   Ahora bien, es criterio reiterado para esta Sala, indicar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, es la excepción al principio de libertad por lo tanto debe mantenerse por un plazo razonable y según, lo consagra nuestra legislación procesal en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal es de dos (02) años, lo cual no implica la terminación del juicio; además, éste puede ser más extenso aún cuando en aras de garantizar el principio de celeridad procesal debe procurarse hacerlo en el menor tiempo posible.

   En torno a lo anterior, este Tribunal Colegiado al constatar la normativa internacional para la protección y defensa de los Derechos Humanos -que constituye una garantía universal inherente a la protección de la persona humana y por ende, a la preservación de la existencia de la humanidad-, acogida por nuestra Carta Magna observa que el artículo 14.3. del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de Naciones Unidas (ratificado por Venezuela en fecha 28-01-1978, según Gaceta Oficial N° 2.146), prescribe: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas...”. Con similar redacción, el artículo 8.1, literal “b” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida como “Pacto de San José de Costa Rica” (suscrito por Venezuela en fecha 14-07-1977, según Gaceta Oficial N° 31.256), la reconoce como la primera garantía judicial del debido proceso, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable…”. Por tanto, a fin de respetar los derechos para que un juicio sea justo, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable debe garantizarse, tal y como lo establece el autor H.F.L., en su obra Administración Internacional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al indicar:

   En esencia, esta disposición permite reiterar que la detención previa al juicio debe constituir una excepción y que, en todo caso, debe ser lo más breve posible. Su propósito es hacer notar que, aun cuando haya fundamentos para mantener a una persona en detención preventiva, ello no excusa a las autoridades judiciales del deber de conducir el proceso de una manera que no someta al acusado a una prolongación innecesaria e irrazonable de su detención

   (Autor y obra citados. Universidad Centra del Venezuela. Caracas. 1992. p: 187).

   Por lo cual se colige que, tanto el órgano jurisdiccional como el fiscal del Ministerio Público, deberán velar por el cumplimiento de esta garantía. En este mismo orden de ideas, se desprende que desde la fecha en la cual se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad al acusado de actas, es decir desde el día 28-11-05, hasta la fecha de la solicitud del decaimiento de la medida de privación de libertad, esto es 23-01-08 (folios 338 al 340 de la pieza III de la causa), habían transcurrido DOS (02) AÑOS, UN (01) MES y VEINTISEIS (26) DIAS, sin que el Fiscal del Ministerio Público hubiese solicitado prórroga alguna de la detención preventiva del acusado de autos y sin que existiera sentencia definitiva en el proceso llevado en su contra. Igualmente, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad

   .

   El contenido del citado ut supra artículo 244 de la ley adjetiva penal, es claro al señalar que bajo ningún concepto la medida privativa de libertad podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, siendo ésta una norma de eminente orden público, ya que ella garantiza el derecho fundamental a la libertad personal, no significando la misma que por encontrarnos en el caso de delitos como el Homicidio Calificado, Simulación de Hecho Punible y Uso Indebido de Arma de Fuego, donde la pena mínima alcanza el lapso de quince (15) años de prisión, podamos extender la medida privativa preventiva de libertad por el mismo lapso, ya que con ello estaríamos socavando los principios de presunción de inocencia y el debido proceso, aplicando además erróneamente una pena anticipada a la declaratoria de culpabilidad, si fuere el caso.

   En este orden de ideas, quienes aquí deciden estiman pertinente acotar que en relación al principio de proporcionalidad aplicado en la ley adjetiva penal venezolana, nuestro m.T.d.J. ha cambiado de criterio toda vez que se ha pronunciado de la siguiente forma:

   La Sala aprecia que, efectivamente el retardo en que incurrió el Juzgado denunciado como agraviante, para celebrar la audiencia oral y pública en la causa penal que se le sigue al accionado, atenta contra el derecho a ser escuchado dentro de un plazo razonable, contenido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto dicha garantía fue consagrada con el fin de evitar que la detención preventiva de que sea objeto una persona devenga en arbitraria y, por ende atenta contra la dignidad humana.

   Así las cosas, la Sala advierte que si bien las causas por las cuales no se celebraron la audiencia oral, no son imputables al presunto agraviante, no obstante, le corresponde a Juez como director del debate, hacer uso de los medios necesarios a fin de que realicen los actos del proceso y de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos (…omissis…)

   Ahora bien, respecto a la medida sustitutiva de libertad, se observa que el accionante en amparo, fue detenido el 4 de marzo de 2002 y hasta el 6 de octubre de 2004, fecha en la cual interpone el recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas –según consta en autos-, permanecía todavía detenido sin que se hubiese celebrado la audiencia oral y pública, es decir, ha pasado más de dos años cumpliendo con la medida privativa de libertad, la cual fue sustituida por una menos gravosa, mediante auto del 26 de julio de 2004, pero de imposible cumplimiento para el procesado.

   Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal la medida de coerción personal, no podrá exceder del plazo de dos años, respecto a este supuesto, esta Sala ha establecido y sostiene, de manera especifica, que la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales. Así mismo y como consecuencia de la afirmación que precede, es doctrina de esta Sala, que el decaimiento de las medidas cautelares, como consecuencia del vencimiento del lapso resolutorio que establece el referido artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez debe declararlo judicialmente, aún de oficio, de lo contrario la medida vulneraría el derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44.12 del texto constitucional

   (Sentencia N° 453, dictada por la Sala Constitucional, en fecha 10-03-06, con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, exp. N° 04-2799). (Subrayado de esta Sala).

   Así mismo, dicha Sala en Sentencia N° 949, de fecha 24-05-05, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en relación a la proporcionalidad de la medida de coerción personal, lo siguiente:

   Efectivamente, de acuerdo al contenido del artículo 253 (hoy artículo 244) del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada. Claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el caso que sea aplicable lo señalado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento.

   Esa pérdida de la vigencia se traduce en la libertad del imputado o acusado y debe ser proveída, de oficio sin la celebración de una audiencia (ver en ese sentido la decisión N° 601, del 22 de abril de 2005, caso: J.A.P.C.), por el tribunal que esté conociendo de la causa. En efecto, tanto la privación judicial preventiva de libertad como cualquier medida cautelar sustitutiva son medidas de coerción personal, por lo que al sobrepasar el lapso previsto en el artículo 253 (hoy artículo 244) del Código Orgánico Procesal Penal, respecto el principio de proporcionalidad, debe proveerse la libertad del imputado o acusado, dado que, en caso contrario, la privación se convierte en ilegítima

   (Subrayado nuestro).

   Dicho esto, considera este Tribunal Colegiado recordar que el criterio de proporcionalidad indica que no se puede aplicar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito (aunque éste no es el caso de marras), señalando además taxativamente la imposibilidad que esta perdure indefinidamente en el tiempo, para lo cual se establece un lapso razonable de dos años para la realización del juicio; de tal forma, que en el caso que nos ocupa se evidencia que el ciudadano, se encontraba efectivamente privado de su libertad, desde el días 18 de noviembre de 2005, por lo cual hasta la fecha de decreto de decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad el Tribunal de Instancia, habían transcurrido más de los DOS (02) AÑOS, sin que la Fiscal del Ministerio Público haya presentado la solicitud de prórroga, así como tampoco se haya llevado a efecto el juicio oral seguido en contra del mismo, tiempo superior al establecido en la norma antes citada.

   En tal sentido, se observa el hecho que pudiera ser vulnerada una norma de rango constitucional, como lo es la establecida en el artículo 44, numeral 1 de nuestra Carta Magna, relativa al principio de libertad personal, por extensión excesiva del plazo fijado por ley para mantener la detención preventiva de un ciudadano. Al respecto, el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   Considera este Tribunal Colegiado entonces, que tal garantía se ve afectada, no sólo ante eventuales circunstancias donde no se llenen los extremos exigidos por el principio de legalidad, o, cuando se trate de privaciones arbitrarias, por demás ilegítimas, llevadas a efecto, bien por funcionarios públicos enmantados de cierta autoridad, o bien por los particulares que actúen al margen de la Ley; observa esta Sala que la referida garantía puede verse igualmente afectada, cuando exista una medida de privación judicial preventiva de libertad, que si bien, fue dictada por el Órgano Jurisdiccional competente, en su debida oportunidad legal, atendiendo las circunstancias anteriormente expuestas, ésta amenace con exceder tales límites legales establecidos en el código penal adjetivo o efectivamente los exceda, sin que haya producido un pronunciamiento definitivo acerca de la culpabilidad o inocencia del procesado, siendo preciso reiterar que el límite de dos años, no se relaciona con la duración del proceso penal sino, con la duración de la detención judicial preventiva de libertad. Al respecto, es oportuno citar lo siguiente: “…el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión de fecha 30-01-2004, Magistrado ponente PEDRO RONDÓN HAAZ).

   Ahora bien, respecto a lo aducido por la representante del Ministerio Público, referente a que no era procedente decretar medidas cautelares al ciudadano J.C.P., por cuanto considera que los delitos de Homicidio Calificado, Simulación de Hecho Punible y Uso Indebido de Arma, por ser el acusado un funcionario policial, son “Violaciones Graves a los Derechos Humanos”. En tal sentido, Nuestra Constitución en su artículo 29 establece:

   El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   .

   Es importante destacar que el hecho que delito sea grave no necesariamente debe ser subsumido dentro de la clasificación de los delitos de lesa humanidad, pues se requiere el cumplimiento de las características propias de este tipo de delito, porque aunque es cierto que el asesinato, estipulado en el artículo 7.1.a del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, es el tipo penal que describe el Homicidio Intencional, aún así no estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, pues es preciso que se cumplan las particularidades propias de esos delitos. Sobre este punto específico encontramos la opinión de connotados juristas:

   Hay que destacar que para que se dé un crimen contra la humanidad son necesarios los siguientes elementos: (a) debe producirse en el marco de la política de un Estado o de una organización no estatal [artículo 7(2)]; (b) cometerse los crímenes específicos enumerados en el artículo 7(1); y (c) la comisión de esos crímenes debe tener lugar de modo > o > [artículo 7(1)]. El elemento político es el elemento jurisdiccional que convierte en crímenes internacionales unos crímenes que, de otro modo, serían crímenes internos. Es por tanto un requisito mínimo

   . (CHERIF BASSIOUNI, M., BROOMHALL, Bruce y CAMARGO, P.P.. La Corte Penal Internacional. Bogotá. Editorial Leyer, 2001. p. 23). (Subrayado de esta decisión).

   En igual sentido encontramos la opinión de B.J.A., quien expresa:

   En el caso de los delitos de Lesa humanidad se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma repetida y masiva con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo humano determinado por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política…. El ataque sistemático o generalizado implica una repetición de actos criminales dentro de un periodo de tiempo, sobre un amplio grupo de personas y a la cual se le quiere destruir o desbastar por razones políticas, religiosas, raciales uotras

   (http://www.brauliojatar.com/index.php?title=el_delito_de_lesa_humanidad_lo_han_conve&more=1&c=1&tb=1&pb=1) (Subrayado de la Sala)

   De lo anteriormente señalado se puede indicar que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, establece los denominados Crímenes de Lesa Humanidad, según lo descrito sobre las conductas tipificadas en el artículo 7 del mencionado texto legal. Leso significa agraviado, lastimado, ofendido: de allí que crimen de lesa humanidad aluda a un crimen que ofende, agravia, injuria a la humanidad en su conjunto, como bien jurídico protegido, estos actos también se les conoce como crímenes contra la humanidad caracterizándose porque su estructura está configurada del modo que sigue:

   • Sujeto activo: los crímenes pueden ser realizados por funcionarios estatales sin importar de su jerarquía o cargo, pudiendo ser cometidos también por particulares, con o sin la anuencia del Estado, por ejemplo, organizaciones no estatales, guerrillas, delicuencia organizada.

   • Sujeto pasivo: debe tratarse de un ataque contra la población civil

   • Acción típica: ataques a la población, que pueden producirse tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, y el ataque debe ser generalizado o sistemático, por lo que los actos aislados o cometidos al azar no pueden ser considerados incluidos en esta tipificación.

   Según el Estatuto de Roma, pueden constituir crímenes de lesa humanidad los 11 tipos de actos siguientes:

   Artículo 7

   Crímenes de lesa humanidad

   1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   a) Asesinato;

   b) Exterminio;

   c) Esclavitud;

   d) Deportación o traslado forzoso de población;

   e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

   f) Tortura;

   g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

   h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

   i) Desaparición forzada de personas;

   j) El crimen de apartheid;

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

   2. A los efectos del párrafo 1:

   a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer es ataque o para promover esa política;

   b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;

   c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

   d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;

   e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;

   f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;

   g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

   h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

   i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

   3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede.

   En el mismo orden de ideas, la recurrente esgrime como prueba para sustentar que los delitos imputados al acusado de autos son de lesa humanidad, la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T., de fecha 13-04-07, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en la cual esta Sala de Corte de Apelaciones encuentra lo siguiente:

   De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda transgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aún sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular…

   (Negrillas propias). (Subrayado de esta decisión).

   De lo señalado ut supra, se desprende que la misma se refiere a delitos cometidos por funcionarios policiales en ejercicio de su autoridad, lo cual en el caso de marras, a juicio de quienes aquí deciden, no es aplicable, por cuanto de la revisión exhaustiva de las actas, se evidencia que en ningún momento del presente proceso la representación del Ministerio Público ha indicado que los delitos imputados sean de lesa humanidad, ni ha invocado la aplicación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber actuado el acusado en la presunta comisión de los hechos delictivos en pleno ejercicio de su autoridad policial, hechos estos que no fueron alegados antes, es decir, en ningún otro momento procesal, como de lesa humanidad, sino hasta el momento en que fuera decretado el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no sólo podrían ser calificados de este modo si se determina en el transcurso del juicio oral y público, de acuerdo a lo indicado anteriormente. Tal aseveración, surge de la revisión de la acusación Fiscal, inserta al folio (190) de la causa, en la cual narra los hechos que dieron origen a este proceso penal, lo cual hizo del modo que se indica:

   El día 26 de Noviembre del año 2005, siendo aproximadamente las 8:30 horas de la mañana, se trasladó el ciudadano W.F.C. hasta las instalaciones de la Agropecuaria Zamora, ubicada en el sector Barrialito de la población de Cumarebo al lado de la Bomba Miramar, con la finalidad de solicitarle al ciudadano G.M.A. un pote de grasa, cuando repentinamente se presentó en las afueras de dicha empresa el funcionario policial J.C.P.P.M. adscrito a las Fuerzas Policiales del Estado Falcón y momentos en los cuales el hoy occiso W.C. sale de la referida empresa es abordado por dicho funcionario quien comienza a ordenarle que le entregara lo que presuntamente tenía en la cintura, y empieza una discusión entre ambos ciudadanos; por lo que, el efectivo policial J.C.P. de manera inesperada y al margen de la ley saca a relucir su arma de reglamento efectuando varios disparos en la humanidad de la víctima quien cae al pavimento con cinco heridas producidas por armas de fuego, y estando en el suelo la víctima pidiendo ayuda, el hoy imputado en forma criminal comenzó a gritarle “eso te pasa por alzado”, situación esta que originó la ira de las personas que se encontraban presentes en el sitio del suceso y tratar de linchar a dicho efectivo policial; por lo que el mismo tuvo que huir del lugar de los acontecimientos…”

   Así mismo, del acta de celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 18-01-07, inserta al folio (204) de la Pieza II de esta causa se evidencia que se admitió totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público, en contra del acusado J.C.P., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, Simulación de Hecho Punible y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, 240 y 281, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano W.C., sin mención alguna acerca de que estos hechos constituyeran delitos de lesa humanidad.

   Como colorario de lo expuesto, esta Alzada considera que en el presente momento procesal, no pueden calificarse como de lesa humanidad los delitos imputados al acusado de autos, tal como se desprende de los criterios doctrinales revisados del Estatuto de Roma, así como de la doctrina emanada de la jurisprudencia de nuestro M.T., N° 3167, de fecha 09-12-02, donde establece el concepto de crímenes de lesa humanidad, el cual instituye: “se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, razón, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva”.

   En razón de lo anterior, no comparte la Sala los argumentos esgrimidos por la recurrente al considerar que no procedían las medidas cautelares impuestas por el Tribunal de Instancia, a petición de la defensa de autos, por tratarse de delitos de lesa humanidad, ya que dichos delitos como se estableció anteriormente, no se pueden calificar como tales sino cumplen con las particularidades que le son propias a estos delitos, como ya se dijo, mas aún cuando la representante del Ministerio Público tuvo la oportunidad procesal de solicitar la prórroga prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no hizo efectivo.

   Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada L.C.F.V., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 07-08, de fecha 30-01-08, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó el Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado J.C.P.. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el la abogada L.C.F.V., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 07-08, de fecha 30-01-08, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese, Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G..

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.C.L.R.C.O.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   C.O.G.

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 064-08

   EL SECRETARIO,

   C.O.G.

   DCL/ern.

   Causa Nº 3Aa3922-08

   El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. CARLOS OCANDO, HACE CONSTAR, que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original que cursa en la causa signada bajo el N° 3Aa 3922-08. ASI LO CERTIFICO de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil

   . En Maracaibo, a los siete (07) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008).

   EL SECRETARIO,

   C.O.G.