Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 24 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución24 de Marzo de 2010
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteBelkis Briceño
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

EXP. Nº 1034

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

El 22 de mayo de 2009 fue presentado por ante el Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y su reforma por la abogada V.V.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.521, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JEYSON A.C.S. venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº 13.533.950, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº PRE/0344 2009, del 18 de febrero de 2009 dictado por la Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Expone el querellante que ingresó al Instituto recurrido el 02 de junio de 2008, posteriormente el 23 de ese mismo mes y año, se le notificó del nombramiento al cargo de Jefe de División de Servicios Generales signado con el código RAC 45, adscrito a la Gerencia de Administración y para el 21 de julio de 2008, se le ratificó en dicho cargo.

Que el 26 de septiembre de 2008 nace su hija G.C. y que el 25 de febrero de 2009, fue removido del cargo que estaba desempeñando.

Alega que el acto administrativo de efectos particulares Nº PRE/0344 2009, del 18 de febrero de 2009 mediante el cual se le notifica de la mencionada remoción, quebrantó el derecho constitucional contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se pretende desconocer esta especial situación, que en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que le otorga el fuero paternal.

Explica que el mencionado Instituto al removerlo del cargo, quebrantó el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud de que debió mediar el procedimiento de calificación para desafectar el fuero paternal especial y protegido por la Carta Magna.

Finalmente, solicita la nulidad absoluta del acto administrativo Nº PRE/0344 2009, de fecha 18 de febrero de 2009, la reincorporación al cargo que venía desempeñando como Jefe de División de Servicios Generales o en su defecto la inclusión en un cargo que devenga el mismo salario, el correspondiente pago de salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, así como las bonificaciones, ajuste, prestaciones sociales, caja de ahorros, fideicomiso, seguro social, paro forzoso, fondo de jubilación y pensiones, fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, beneficio de ticket de alimentación, hasta su efectiva y real reincorporación.

II

MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicitó la representación judicial la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, ya que se encuentran presentes los elementos tangenciales para su procedencia, como lo es el Fumus B.I., que no es más que el buen derecho que me acompaña, a razón del derecho constitucional que lo ampara del fuero paternal, ahora bien, comprobada la presunción del buen derecho, indicó que procede el Periculum In Mora, en virtud de que existen fundados elementos de que la manifestación de su antonomasia autoridad judicial quede ilusioría, y el Periculum In Damni, obedece a la grave lesión del derecho a ser protegido.

III

CONTESTACION DE LA QUERELLA

La apoderada judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes las pretensiones del querellante, toda vez que su representada, actuó en todo momento ajustado a derecho y aplicando los Procedimientos Administrativos correspondientes y sin violentar ninguna n.C..

Alega que en el expediente del querellante, riela recibo de fecha 14/05/2009, donde consta haber recibido conforme, cheque Nº 00598729 del Banco de Venezuela, por la cantidad de Seis Mil Cuatrocientos Siete Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 6.407,15), por concepto de Capital e Intereses sobre prestaciones sociales y que el mismo riela en el mencionado expediente.

Explica que no hay lugar a duda que el trabajador al haber aceptado el pago, renuncio tácitamente a su derecho de ser reincorporado o la inclusión en un cargo que devengue el mismo salario en la Institución, lo que no lo exime de ejercer el derecho de reclamar aquellos conceptos que considere no incluidos en el pago que en efecto recibió; en tal sentido citoóSentencias Nº 1482 del 28 de junio de 2002 de la Sala Constitucional y Nº 2762 del 20 de noviembre de 2001.

Indicó que el acto recurrido está conforme a derecho, toda vez que se trata de una remoción y no de un procedimiento de destitución, de manera que se demuestra la competencia y autoridad que tiene la Presidenta del Instituto para dictar el acto administrativo de remoción.

Alega que siendo el querellante funcionario de carrera y está ejerciendo funciones de Jefatura, que en el Manual Descriptivo de Cargo, según la denominación de clase, de la Oficina Central de Personal, califica como Supervisor de Servicios Generales IV y cuyas características del Trabajo y las tareas típicas del mismo, encuadran perfectamente en las tipificadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como funciones de confianza.

Indicó que el acto de remoción no quebranta el derecho Constitucional contemplado en el artículo 76 de la Carta Magna, por pretender desconocer la especial situación, que en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, constituye una inmunidad ante la actuación del empleador de separarle del cargo que desempeñaba, tal como ya se señalara anteriormente, el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que a criterio de la representación judicial, no está protegido del fuero paternal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo, cabe señalar que visto que este Tribunal no se pronunció sobre la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, resulta inoficioso en este estado de la causa pronunciarse sobre la misma.

Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, y decidido lo anterior, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto, en los siguientes términos:

Alegó la apoderada judicial del recurrente, que su representado fue removido del cargo de Jefe de División de Servicios Generales, encontrándose investido del fuero especial consagrado en el artículo 76 de la Constitución Nacional y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

En contraposición a tal alegato expuso la parte recurrida, que el trabajador al haber aceptado el pago, renuncio tácitamente a su derecho de ser reincorporación o la inclusión en un cargo que devengue el mismo salario en la Institución, y por otra parte, al detentar un cargo de confianza esta eximido de la protección del fuero paternal.

Siendo así, observa esta Sentenciadora en relación al criterio invocado por el ente recurrido, en cuanto a que la aceptación del pago de prestaciones sociales implica la renuncia tácita a su derecho a ser reenganchado, que resulta por demás cierto tal juicio sostenido en forma pacífica y reiterada por nuestro M.Ó.J., sin embargo, no es menos cierto, que tal criterio se aplica a la relación laboral, mas no a la relación funcionarial, que es de naturaleza estatutaria y no legal, y así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia patria. Esto se constata, inclusive del contenido de las sentencias invocadas por el ente recurrido, las cuales están claramente referidas a relaciones estrictamente de carácter laboral, y como corolario, se indica que cuando estamos en presencia de una relación de naturaleza funcionarial, la pretensión del funcionario siempre va estar referida a la reincorporación al cargo y nunca al reenganche. Por estos argumentos, debe necesariamente este Juzgado desechar lo alegado, así se decide.

Denuncia el recurrente que para la fecha en que fue removido de su cargo, se encontraba investido del fuero especial establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, por cuanto tenía un hijo de tres (3) meses de nacido, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En el caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso funcionarial

. (Destacado y cursiva del Tribunal).

De la norma jurídica ut supra transcrita, observa esta Juzgadora que en su encabezado y en su primer aparte, se le confiere inamovilidad laboral al trabajador, el cual no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales, salvo las excepciones establecidas en la Ley. Sin embargo, el último epígrafe de la Ley in commento, estatuye que cuando en las controversias estén implicados funcionarios públicos, éstas serán resueltas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo, sin precisar el régimen legal que deba ser aplicado para su tramitación.

Así tenemos que los funcionarios públicos son los titulares de los Órganos que ejercen una función representativa al servicio de las entidades estatales, estos son de dos tipos, a saber, “de carrera” o “de libre nombramiento y remoción”; los primeros, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente, en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos tales como el de “alto nivel”, que son los que tienen carácter de dirección política, planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y los “cargos de confianza”, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad.

En consecuencia, se puede establecer una diferencia fundamental entre estas dos (2) categorías de funcionarios que consiste en la estabilidad funcionarial de la que gozan aquellos cargos calificados como “de carrera” que no beneficia a los funcionarios calificados como “de libre nombramiento y remoción”. Ahora bien, la diferencia fundamental entre estos funcionarios es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio de la Administración, se trate de estabilidad absoluta o de estabilidad relativa también denominada doctrinariamente inamovilidad laboral.

En este orden de ideas, resulta imperativo precisar la condición del hoy querellante, es así que tenemos que corre inserto en el folio 08, Oficio Nº 0344/2009 del 18 de febrero de 2009, acto administrativo de remoción, en el cual se lee:

[…], que he decidido REMOVERLO del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE SERVICIOD GENERALES, […] siendo que el referido cargo es de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de sus funciones se encuentra la Supervisión del Personal adscrito a esa División y la Coordinación y Planificación de las actividades que realizan las distintas áreas que la conforman. […]

Ahora bien, del contenido del precitado acto se constata la condición del funcionario de libre nombramiento y remoción, y como quiera que no resulto controvertida la misma, corresponde remitirse al alegato de inamovilidad por fuero paternal.

Establece la Constitución Nacional en sus Artículos 75 y 76:

Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia […]

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación, ello en virtud de que las mismas consagran el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo o empleo tanto de la madre como del padre.

No obstante, que para la fecha en la que se removió y retiró del cargo al querellante se encontraba dentro del año de inamovilidad mencionada; según se constato en el folio 09 en el Acta de Nacimiento Nº 297, expedida por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Oficina Subalterna de Registro Civil de la niña hija del hoy querellante, y en consecuencia protegido por el fuero paternal; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de un año posterior al parto, para proceder a la remoción; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva del Texto Constitucional en su artículo 76 es un lapso de un año, y por cuanto culminó el 10 de febrero de 2.010, no es posible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, pues el cargo de Jefe de División de Servicios Generales es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, sólo procede en el caso específico de autos, el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicio, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumplió el año de inamovilidad por fuero paternal, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el momento de su remoción y retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad. Así se decide.

A los fines de determinar con toda precisión el monto en bolívares que ha de pagarse al accionante, este Juzgado ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada V.V.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.521, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JEYSON A.C.S. titular de la cedula de identidad Nº 13.533.950, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº PRE/0344 2009, del 18 de febrero de 2009 dictado por la Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES.

Se Niega la reincorporación al cargo de Jefe de División de Servicios Generales adscrito a la Gerencia de Administración, u a otro de igual jerarquía.

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicio desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumplió el año de inamovilidad por fuero paternal.

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, así se decide

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) día del mes de marzo del año dos mil diez (2.010).

La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes

La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 24-03-2010, siendo las once antes meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 1034/SMP

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR