Decisión nº 02 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 1 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Ponente: B.B.R..

Se reciben las presentes actuaciones en fecha 22 de enero de 2007 en virtud de la apelación interpuesta por el abogado, I.F.R., Inpreabogado Nº 63.981, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YVELICET L.C.H., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 07 de agosto de 2006, por la Juez Unipersonal N°2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en el juicio que por Privación de Guarda incoara en su contra el ciudadano J.E.S.R..

Recibidas dichas actuaciones, se dio cuenta a la Sala y en fecha 24 de enero de 2007 se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

Se inicia el presente proceso, por demanda de Privación de Guarda incoada por el ciudadano J.E.S.R., quien es venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad Nº V-9.309.468, y domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en contra de la ciudadana YVELICET L.C.H., quien también es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.205.269, y domiciliada en Granada, España.

Narra el demandante que de la unión matrimonial que mantuvo con la ciudadana YVELICET L.C.H., nacieron tres hijos que llevan por nombre L.P., NOMBRES OMITIDOS quienes cuentan actualmente con dieciocho (18), diez (10) y nueve (09) años de edad, respectivamente; alega que actualmente se encuentra divorciado y en la sentencia de divorcio le fue otorgada la guarda a la progenitora de sus hijos, ciudadana YVELICET L.C.H., tal como se evidencia de la copia fotostática que al efecto acompaña; que la mencionada ciudadana se marchó del hogar dejando a sus hijos abandonados, manifestando que se iba, que no quería seguir viviendo con ellos, sin importarle el bienestar de sus hijos; que los ingresos del hogar por concepto de pensión alimenticia, los cuales están depositados en el Tribunal y han venido siendo retirados por la progenitora, para satisfacer sus necesidades personales y no las de los niños, ni cancelar la institución en donde sus hijos reciben educación; que en el seno familiar se ha abierto una brecha afectiva que ha ido marcando una secuela de traumas en cada uno de los integrantes de la familia debido al comportamiento incierto de la progenitora de sus hijos, por lo que solicita por ante el organismo competente les realicen a sus hijos y a sus padres un informe social, psicológico o psiquiátrico con el fin de conocer la situación material, moral y emocional, al igual solicita la declaración jurada de los testigos A.Q., J.L.H. y E.d.G., domiciliados en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia; que por todo lo expuesto, y en resguardo de la integridad física, moral y psíquica de sus hijos, demanda, por Privación de Guarda y Custodia a la progenitora de sus hijos, ciudadana YVELICET L.C.H., fundamentado en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Acompañó a su solicitud, copia certificada de las partidas de nacimiento de sus hijos L.P., NOMBRES OMITIDOS, así como copia de la sentencia de divorcio y constancias de estudios de sus hijos emanadas del Instituto “J.L.”.

Dicha demanda fue admitida cuanto ha lugar en derecho por la Juez Unipersonal Nº2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 21 de abril de 2004, ordenándose la comparecencia de la ciudadana YVELICET L.C.H., así como la Notificación del Fiscal del Ministerio Público Especializado.

Cumplidas las formalidades ordenadas en el auto de admisión, compareció en fecha 11 de noviembre de 2004, la ciudadana YVELICET L.C.H., asistida por el abogado en ejercicio I.F.R., a fin de darse por citada, notificada y emplazada para todos los actos del juicio.

Consta en actas que en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2004, la parte demandada contestó la demanda, y expuso: que niega, rechaza y contradice los hechos planteados por el actor, ya que no es cierto que en el ejercicio de la guarda y custodia sobre sus hijos haya realizado actuaciones tendientes a violentar las normas que sobre la materia consagra la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que es totalmente falso que su conducta personal se hubiera orientado a alterar o modificar negativamente el normal desarrollo de las relaciones familiares para con sus hijos; niega que su conducta se hubiera tornado insoportable hasta el punto de dilapidar los bienes patrimoniales de sus hijos; que no es cierto que se negara a disfrutar con ellos y que se hubiera marchado para España sin motivo justificado; que lo cierto es que intentó contra el padre de sus hijos demanda por reclamación alimentaria, siendo declarada con lugar en la definitiva, teniendo sus hijos una cuenta de ahorros abierta en el Banco de Venezuela, Grupo Santander en el cual se les depositaron las prestaciones sociales cuando su padre dejó de trabajar para la empresa Halliburton de Venezuela, C.A., y consigna la libreta de ahorros a fin de demostrar que allí se encuentran depositadas las cantidades de dinero que el padre manifiesta fueron maliciosamente retiradas por ella; que ciertamente se marchó a España, ya que se le presentó una oportunidad de trabajo en el área en la cual se desempeña, como es la elaboración de comidas y postres a nivel profesional; que su trabajo redunda en beneficio económico para sus hijos; que es falso que su salida del país fue en el mes de enero de 2002, ya que puede comprobarse con su pasaporte que su salida del país a la ciudad de Granada fue el 20 de febrero de 2004; que sus actuaciones están orientadas a trasladarse con su grupo familiar a España; que su traslado a España no ha sido obstáculo para cumplir con sus obligaciones que como madre tiene, tanto desde el punto de vista, físico como mental y económico; que mantiene una comunicación permanente con sus hijos tanto por vía telefónica como a través de correo electrónico y les deposita mensualmente en el Banco Occidental de Descuento a nombre de su hermana Y.C. de Chavez la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 6000.000,oo), así como todo lo que necesitan, sin perjuicio de realizar depósitos superiores a la suma depositada, para lo cual consigna copia fotostática de la libreta de ahorros, a los fines de evidenciar su conducta responsable para con sus hijos; que ha cancelado la deuda que se había contraído con el colegio para lo cual acompaña recibos de cancelación de las mensualidades adeudadas; que por todo lo expuesto solicita la mantenga en el ejercicio de la guarda sobre sus hijos.

Riela al folio ochenta y uno (81) de este expediente, escrito en el cual el apoderado de la ciudadana IVELICET L.C.H., consigna escrito de promoción de pruebas, para lo cual el a quo ordenó su admisión y comisionó al Juzgado del Municipio Lagunillas, a los fines de evacuar la prueba testimonial de los ciudadanos R.A.C.M., A.R.M.G. y Rommer J.V.G., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 5.710.904, V-9772.379 y V-7.855.262, respectivamente.

Así mismo consta en actas que el ciudadano J.E.S.R., representado por su apoderada judicial abogada Y.G., consignó escrito de pruebas, siendo admitidas por el a quo, en fecha 08 de diciembre de 2004, ordenando oficiar en el sentido al Director del Centro de Atención Comunitaria Cabimas I, a los fines de realizar Informe Social en el lugar de habitación del demandante J.E.S.R. y sus hijos L.P., (NOMBRES OMTIDOS)

Consta en actas que en fecha 27 de mayo de 2005, la apoderada judicial del demandante, abogada Y.G., solicitó, al a quo dicte auto para mejor proveer, a fin de que sea oída la opinión de los menores hijos de su representado, fundamentado en el artículo 8, parágrafo 1º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijando a tal efecto el 3er día de despacho siguiente, más un día como término de distancia después de notificados, a los fines de escuchar la opinión de los menores involucrados en este procedimiento.

Corre agregado a las actas las resultas del informe social ordenado, en cuyas conclusiones se sugiere que la guarda y custodia sobre los menores (NOMBRES OMITIDOS) debe ser asignada a su padre y se les entregue la pensión alimenticia al padre, para que ellos continúen disfrutando de la misma.

Consta en actas que con fecha 17 de noviembre de 2005, fueron escuchadas por la Juez de causa las exposiciones de los hermanos (NOMBRES OMITIDOS), exponiendo el menor (NOMBRE OMITIDO), que tiene nueve (09) años de edad y estudia cuarto grado en el Colegio M.A. en Ciudad Ojeda; que vive con su papá y sus abuelos, que su papá por el trabajo que desempeña viaja mucho y ellos quedan al cuidado de sus abuelos, que su papá y los abuelos les compran las cosas, que su mamá pasa un año en España y cuando viene les trae ropa, que la abuela es quien prepara la comida; que su mamá trabaja como Chef de cocina, que su papá les compra los cuadernos, que se porta bien, que su mamá vino para la navidad del año pasado para estar con ellos y les dijo que viene para la próxima navidad, que le gusta vivir con los dos, que le gustaría estar un año aquí con su papá y un año allá con mamá; seguidamente fue oída la opinión del menor (NOMBRE OMITIDO), quien manifestó que estudia el tercer grado en el mismo colegio de su hermano, que vive con sus hermanos y su padre en casa de sus abuelos, que su papá compra la comida y su abuela la prepara, limpia la casa, le lava la ropa y lo consiente, que su papá lo ayuda con los estudios, que su mamá está en España, que habla con ella, que vino en navidad y le trajo ropa, que su mamá cuando vivía aquí lo cuidaba; que si su mamá se viene a vivir en Venezuela él la visitaría todos los días, que será que su papá se vaya a vivir en España, pero opina que mejor que no porque después pelean mucho, que le gusta vivir con los abuelos y poder visitar a su mamá en vacaciones y después regresar.

Consta en actas diligencia de fecha 15 de diciembre de 2005, en el cual el apoderado judicial de la demandada solicita se oficie al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a los fines de que remita al Tribunal las actuaciones practicadas ante ese organismo relacionadas con situación de maltrato cometido por el ciudadano J.E.S. en contra de sus hijos, y por cuanto esas actuaciones fueron resueltas por el mencionado organismo, debe el a quo valorarlas antes de proceder a dictar sentencia en esta causa.

En fecha 26 de enero de 2006, se dictó auto para mejor proveer en el sentido solicitado y en fecha 16 de marzo de 2006 fueron remitidas al Tribunal, actuaciones llevadas a cabo por el C.d.P.d.M.L.d.E.Z., de las que se evidencia denuncia formulada por la abuela y tías maternas de los menores (NOMBRES OMITIDOS), de la cual se constata denuncia de la hija mayor L.P. en contra de su padre, en la cual refiere que es maltratada física y verbalmente por su progenitor con quien vive desde que su madre se residenció en España; que una tía paterna pretendió examinarla para ver si estaba embarazada; que no quiere darle permiso para viajar al lado de su mamá, ni el dinero para gestionar su pasaporte; que ese es el motivo por el cual desea irse del lado de su padre ciudadano J.E.S..

Consta en actas escrito dirigido al C.d.P.d.M.L. por la abuela y tías maternas en el cual solicitan ordene el cuidado de los niños a la familia materna y la permanencia de los mismos en casa de su abuela materna ordenando a tal efecto tratamiento psicológico y programa de orientación, tal y como lo prevé los artículo 05 y 32 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; igualmente riela a los folios 119 y 120 escrito dirigido al C.d.P. en el cual, solicitan sean escuchados tanto a ellas como a otros familiares tanto maternos como paternos, además de ordenar informe social tanto en el hogar paterno como el materno a objeto de dejar constancia de las condiciones psicosociales de los menores, en virtud de tales maltratos físicos y verbales por parte del progenitor hacía a sus hijos y que los resultados sean adminiculados con el informe realizado a la adolescente L.P., emanado de la Medicatura Forense.

Riela al folio ciento veintidós (122) Acta Policial levantada en fecha 10 de enero de 2005, de la cual se evidencia denuncia formulada por la ciudadana G.C., alegando que su sobrina L.P.S.C. había sido víctima de agresiones por parte de su padre, alegando la menor que constantemente su padre la agredía, respondiendo dicho ciudadano que le pega porque él es su padre, que su madre se encuentra en España, que la adolescente tiene que hacer lo que él quiera y no lo que los demás quieran, que conversaron con el padre de la menor y le recomendaron que no debía agredir nuevamente a su hija.

Consta en actas, informe emanado de la Medicatura Forense en el que indica que luego de practicado reconocimiento medico-legal a L.P.S.C., se aprecian lesiones producidas con objeto contuso de carácter grave.

Corre a los autos, folios del ciento veintisiete (127) al ciento veintinueve (129) informe psicológico realizado por la psicóloga Gineth Salazar en el cual, hecho el seguimiento psicológico al caso, recomienda que la joven permanezca con sus abuelos maternos, mientras se resuelve la situación con su madre, debiéndose tomar esta medida con carácter de urgencia dada la situación emocional vivida por la joven.

Riela a los folios del ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y cuatro (134), informe social emanado del C.d.P.d.M.L. en el cual se recomienda: a) hacer seguimiento al caso, con la finalidad de verificar si persisten los maltratos y dictar la medida concerniente; b) Incluír a la adolescente L.P., y su grupo familiar en un programa de orientación, indicado en el artículo 124, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a fin de guiar las relaciones armónicas entre los miembros de la familia y c) remitir el caso al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, debido a que existe un precedente en el cual la madre biológica vive fuera del país y mantiene la guarda de los hijos conjuntamente con los abuelos paternos y el padre biológico.

Consta en actas Medida de Protección dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Lagunillas en la cual resuelve: 1º- Programa de orientación y apoyo a cargo de la tía materna G.C., a fin de estimular la integración de L.P. en el seno de la familia y de la sociedad. Así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre los miembros de la familia, art. 124 literal “b” de la Ley Especial; 2º. Orden de seguimiento psicológico a la adolescente en forma conjunta con su padre, el cual debe ser cumplido en el Centro de Bienestar Social S.R.d.L. y en lo que respecta a la guarda, debe ser tramitado ante la instancia correspondiente, es decir, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

Consta en actas sentencia de fecha 07 de agosto de 2006, dictada por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en la cual declara:

“1) CON LUGAR, la presente causa de Privación de Guarda y Custodia, en consecuencia se le otorga la Guarda de la adolescente L.P. y de los niños (NOMBRES OMITIDOS) a su progenitor, ciudadano J.E.S.R.; en la presente demanda intentada por el mencionado ciudadano ya identificado, en contra de la ciudadana YVELICET L.C.H., en relación a los menores de autos.

2) Se acuerda Régimen de Visitas amplio, a favor de la progenitora, ciudadana YVELICET L.C.H., en beneficio de los menores de autos, siempre y cuando no sean interrumpidas sus horas de descanso y esclares.

Contra esta decisión, la parte demandada ejerció recurso de apelación, siendo oída la misma en ambos efectos, ordenándose la remisión de las actuaciones a esta Alzada para el conocimiento de la misma.

Consta en actas, escrito de informes introducido en fecha 12 de febrero de 2007 por el abogado I.F.R., quien en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YVELICET L.C.H., manifiesta: que el padre de los hermanos (NOMBRES OMITIDOS) fue demandado por obligación alimentaria y le fue fijada pensión de alimentos a favor de sus hijos, posteriormente se retira del trabajo y las cantidades embargadas fueron depositadas en el Tribunal, y ese es para su criterio, el trasfondo del procedimiento de privación de guarda instaurado en contra de su cliente, ya que así el padre puede hacer efectivas las sumas de dinero que se encuentran depositadas en la institución financiera designada por el Tribunal de la causa; que si es cierto que la progenitora de los hermanos (NOMBRES OMITIDOS) se encuentra en España, pero mantiene contacto permanente con sus hijos gracias a las bondades de la tecnología; que el fallo proferido del cual apela, no hace ningún tipo de análisis con respecto a los maltratos verbales y físicos del cual han sido objeto sus hijos que ameritaron la intervención de la policía, así como la visita de uno de los hijos a la Medicatura Forense, ya que si así hubiera sido el fallo tendría una apreciación diferente; que por lo expuesto solicita a esta Corte Superior, que el recurso de apelación interpuesto, sea declarado con lugar y en consecuencia mantenga a su representada en el ejercicio de la guarda y custodia sobre sus hijos.

Con estos antecedentes entra esta Corte a resolver el presente recurso de apelación, previas las siguientes consideraciones:

II

La Guarda, como atributo de la P.P., según el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende:

(…) la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos

.

La doctora G.M. en su intervención en las IV Jornadas sobre la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (Universidad Católica A.B.. Facultad de Derecho. Centro de Investigaciones Jurídicas. Año 2003), nos define que el concepto de Guarda comprende la convivencia o comunidad de vida con el hijo; su manutención, lo que comprende no sólo su alimentación, sino todo lo relativo a sustento, vestido, habitación, educación, cultura, atención médica y cualquier otra necesidad que el niño necesite le sea cubierta; la vigilia y atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad; la facultad educativa sobre los hijos en sentido amplio, es decir, criarlos como seres humanos y conducirlos en el curso de su vida hasta la adultez, en aspectos como educación intelectual, moral, cívica, religiosa, etc; y por último, la facultad de imponerle a los hijos correcciones adecuadas con su edad y entendimiento, alejados de las nociones anacrónicas y ya superadas de la autoridad parental tiránica.

Cuando ambos padres conviven conjuntamente con el hijo, el ejercicio de la Guarda, en principio, debería desarrollarse sin problemas, en un clima de acuerdo y apoyo mutuo. Las dificultades se plantean cuando los padres se encuentran separados y la Guarda es ejercida por uno solo de ellos.

El artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece,

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso de que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud, o de seguridad, resulte conveniente que se separen personal o indefinidamente de ella. (…)

Estos casos de controversias en relación al ejercicio de la Guarda serán resueltos por vía judicial, atendiendo siempre al interés superior del niño en cuestión.

En el presente caso la guarda de los hijos comunes le fue acordada, según sentencia de divorcio, a la madre de los menores (NOMBRES OMITIDOS). Ahora bien, en el mes de febrero del año 2004, la progenitora, aprovechando una oportunidad de trabajo, se marchó a la ciudad de Granada, España y dejó a sus hijos bajo la guarda de su padre, J.E.S..

Refieren los hermanos S.C. en sus exposiciones, que su mamá vive en España, allí trabaja como chef de cocina y desde que se fue regresó al país en el mes de noviembre de 2004, no está demostrado en actas que la madre vigile y atienda permanente y diligentemente a sus hijos y esa vigilancia y atención abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad; la facultad educativa sobre los hijos, criarlos como seres humanos y conducirlos en el curso de su vida hasta que lleguen a la adultez, en aspectos tan importantes, como la educación intelectual, moral, cívica y religiosa, es decir, la progenitora no vive con sus hijos y en consecuencia no tiene contacto directo con ellos, tal como lo prevé el artículo 358 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Por su parte el ciudadano J.E.S.R., pretende que la progenitora de sus hijos, ciudadana YVELICET L.C.H., sea privada del ejercicio de la Guarda sobre sus hijos L.P., (NOMBRES OMITIDOS), alegando que en la sentencia de divorcio a ella le quedó la guarda de los hijos; que se marchó a España y dejó los hijos abandonados, no importándole la salud ni el bienestar de sus hijos, privándolos del calor maternal que toda buena madre debe expresarle a sus hijos. Contradichos dichos alegatos por la progenitora, ciudadana IVELICET L.C.H., manifestó que debió demandar al padre de sus hijos por obligación alimentaria, dada la irresponsabilidad para con los hijos; que se le presentó una oportunidad de trabajo en España en lo que ella sabe hacer como es la cocina; que se fue, pensando en la mejoría económica de sus hijos, que no los abandonó, ya que mantiene contacto permanente con ellos, cumple con sus obligaciones, asegurándole a sus hijos bienestar físico y mental, ya que les deposita en una cuenta que tiene su hermana, la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,oo), consignando a tal efecto, copia fotostática de la libreta de ahorros del Banco Occidental de Descuento, a fin de demostrar lo antes dicho; en consecuencia recae sobre la madre la carga probatoria de los hechos por ella alegados, y que según su decir, constituyen causal suficiente para no ser privada del ejercicio de la Guarda.

En ese sentido, debe esta Alzada analizar los medios probatorios cursantes en autos, a saber aquéllos promovidos por la parte actora.

1. Prueba Documental:

• Copia Certificada de la Partida de Nacimiento de la adolescente P.L.S.C., signada con el Nº 03, expedida por el P.d.M.L., Distrito Baralt del Estado Zulia, de la cual se evidencia que nació el 29 de diciembre de 1988, en consecuencia alcanzó ya la mayoría de edad.

• Copia Certificada de la Partida de Nacimiento del niño (NOMBRE OMITIDO), expedida por el Jefe Civil de la Parroquia A.d.O., Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en la cual se evidencia que nació el 09 de enero de 1996.

• Copia Certificada de la Partida de Nacimiento del niño (NOMBRE OMITIDO), expedida por el Jefe Civil de la Parroquia Libertad, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, las cuales se valoran de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en la cual se evidencia que nació el 23 de diciembre de 1997, de las cuales se desprende el vínculo de filiación existente entre los menores (NOMBRES OMITIDOS) y los ciudadanos J.E.S.R. e IVELICET L.C.H.. Así se declara

• Copia de la sentencia de divorcio dictada en fecha 21 de diciembre del año 2000, por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la cual esta Corte valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara

• Avisos de cobro emitidos por la Unidad Educativa J.L., en las cuales informan que los niños (NOMBRES OMITIDOS) tienen mensualidades pendientes por cancelar, a estas constancias esta Corte Superior no las valora, por cuanto las mismas no fueron ratificadas en juicio, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Pruebas promovidas por la parte demandada junto con el escrito de contestación de la demanda:

• Copia fotostática de la libreta de ahorros del Banco de Venezuela en la cual consta la cuenta de ahorros que el a quo abrió a nombre de los menores y a la orden del Tribunal.

• Copia fotostática del Pasaporte en el cual la ciudadana IVELICET L.C.H., pretende demostrar que no salió del país en el año 2001, como erróneamente manifiesta el ciudadano E.S., sino en el mes de febrero del año 2004.

• Copia fotostática de la libreta de ahorros del Banco Occidental de Descuento, cuyo titular es la ciudadana Y.C. de Chavez, con la cual la demandada pretende demostrar los depósitos efectuados por ella en dicha cuenta de ahorros, tal como le refirió en el escrito de contestación de la demanda.

• Copia fotostática de constancia de solvencia de pago, emitida por el Instituto J.L., con la cual la demandada pretende demostrar que canceló los meses adeudados hasta el mes de agosto de 2004, tal como le refirió en el escrito de contestación a la demanda. Las anteriores copias fotostáticas consignadas, esta Corte las desecha, por cuanto las mismas no fueron ratificadas en juicio mediante la prueba testimonial, tal como lo prevé el articulo 431 el Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

• Documentos privados que corren agregados a los folios setenta (70) al setenta y nueve (79) del expediente, constantes de facturas emitidas por Variedades Chacón, C.A., Carteras y Punto, Librería San Agustín II, S.A., facturas de compras y lista de útiles escolares, emanados del Instituto J.L.d.C.O., las cuales carecen de valor probatorio, por emanar de terceros ajenos al juicio y no haber sido ratificados mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

No consta en actas, las resultas de la prueba testimonial promovida, tanto por la parte actora como por la parte demandada.

Corren agregadas a los autos informe social, realizado en fecha 22 de junio de 2005, por el Servicio Social del Centro de Atención Comunitaria Cabimas del Instituto Nacional del Menor adscrito a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, del cual se evidencia que los menores (NOMBRES OMITIDOS), viven en la Urbanización Tamare, Sector Carabobo, calle 9, casa Nº 7, con el progenitor y los abuelos paternos; que el ciudadano J.E.S.R., se encuentra económicamente activo; que los abuelos de los niños, en su condición de jubilados tienen una asignación mensual; que las condiciones físico ambientales de la vivienda se consideran aceptables en cuanto a su construcción, posee todos los servicios públicos y cuentan con una comunidad bien organizada y para el momento de la visita del hogar se encontraba en buen estado de aseo. Dicho informe se aprecia favorablemente, por tratarse de información requerida por el a quo y por ser recolectada por una oficina auxiliar de justicia. Así se declara.

Analizados los medios probatorios cursantes en autos esta Corte Superior se observa:

En primer término: el ciudadano J.E.S.R. demanda a la ciudadana IVELICET CARDOZO HERNÁNDEZ y pretende sea privada de la Guarda que ejerce sobre los niños (NOMBRES OMITIDOS), por cuanto dicha ciudadana se marchó a España y dejó a sus hijos abandonados.

En principio, cuando los padres están separados, la Guarda de todo niño menor de siete (07) años, salvo acuerdo en contrario, le corresponde a la madre; esto tiene su razón de ser en el hecho de que durante los primeros años de vida, el niño necesita de cuidados y atenciones, que por ley natural, deberían provenir de ese ser que lo llevó en su vientre durante nueve meses y con quien existen lazos afectivos muy estrechos.

Sin embargo, toda regla tiene su excepción, y en el caso de la Guarda, ésta se refiere precisamente a que se presenten circunstancias que comprometan o arriesguen la seguridad y la vida del menor; permitiéndose entonces, previo análisis de cada caso en concreto, que la guarda le sea conferida a persona distinta a la madre.

En segundo término: de los medios probatorios cursantes en autos se evidencia, que los menores viven con su padre y sus abuelos paternos, quienes detentan la guarda de hecho sobre los niños (NOMBRES OMITIDOS), que los asisten y atienden en todo cuanto necesiten, que cuando su padre esté de viaje ellos se quedan con los abuelos, que su padre los ayuda en las tareas: asimismo existe evidencia en actas que la progenitora efectivamente esté trabajando como ella lo afirma en España.

En tercer término: del contenido del informe social, así como por la propia exposición del progenitor y de los menores, se aprecia que éstos viven con su progenitor y sus abuelos paternos y por cuanto el contenido de la guarda comprende la vigilancia, la custodia, la asistencia material, moral y educativa de los hijos y para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y de actas se evidencia que la progenitora no cumple con ninguno de los postulados que contiene la guarda, y por cuanto quedó demostrado en actas que los menores (NOMBRES OMITIDOS), viven con su progenitor y es éste quien ejerce la guarda de hecho sobre sus menores hijos; al ser escuchada la opinión de los menores los mismos manifestaron que viven bien, que el padre se preocupa por ellos; que están bien atendidos y asistidos; que la progenitora de los menores no convive con ellos, por cuanto vive y trabaja en España, es por lo que esta Corte Superior, considera que existen suficientes elementos para declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana IVELICET L.C., en consecuencia confirma el fallo apelado y priva a la ciudadana IVELICET L.C.H.d. ejercicio de la guarda sobre sus hijos, (NOMBRES OMITIDOS). Así se declara.

En cuanto a la ciudadana L.P.S.C., esta Corte Superior no hace pronunciamiento por cuanto la misma alcanzó la mayoría de edad. Así se decide.

III

Esta Corte Superior, tomando en cuenta el deber compartido e irrenunciable que tienen los ciudadanos J.E.S. e IVELICET L.C., de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus dos hijos menores de edad (NOMBRES OMITIDOS), y por cuanto quedó demostrado en actas que el progenitor vive con los menores y cubre todos los gastos ocasionados por su manutención, debe esta Alzada fijarle a la progenitora lo concerniente a la obligación alimentaria, ya que quedó demostrado en actas que vive y trabaja en España, y por cuanto manifestó que les deposita mensualmente la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,oo) en una cuenta de ahorros que posee su hermana en la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, esta Corte Superior le fija la misma cantidad de dinero como pensión alimenticia mensual, tal como lo dispone el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Así mismo, el artículo 366 del mismo texto legal señala lo siguiente:

La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayorídad. Esta obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la p.p. o no se tenga la guarda del hijo…

De acuerdo con esta disposición y aún cuando la progenitora de los menores (NOMBRES OMITIDOS), haya sido privada del ejercicio de la guarda, deberá depositar la cantidad antes fijada en la cuenta de ahorros Nº 01020341490100060294 que los menores tiene abierta a su nombre y a la orden del Tribunal en el Banco de Venezuela, sucursal Cabimas del Estado Zulia. Así se decide.

IV

Esta Corte recomienda al ciudadano J.E.S., ser muy cuidadoso y medirse en el proceso de corrección de sus menores hijos, por cuanto quedó demostrado en actas, lo excesos en los cuales incurrió en contra de L.P., cuando aún era menor de edad. Así mismo se recomienda a ambas familias que no es sano para el desarrollo de los menores (NOMBRES OMITIDOS), los pleitos y los desencuentros en los que puedan incurrir las familias materna y paterna; lo recomendable, es evitar los conflictos familiares y ambas familias deben coadyuvar en la formación y desarrollo de los menores (NOMBRES OMITIDOS), ya que la armonía familiar está estrechamente vinculada con el interés superior del niño, como lo es la convivencia con sus hermanos y el cultivo de una sana vida familiar.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, en el juicio de Privación de Guarda interpuesto por el ciudadano J.E.S.R., en contra de la ciudadana IVELICET L.C.H., de los niños (NOMBRES OMITIDOS), declara: 1) SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 07 de agosto de 2006, por la Juez Unipersonal Nº2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. 2ª) CON LUGAR la demanda de Privación de Guarda incoada por el ciudadano J.E.S.R. en contra de la ciudadana IVELICET L.C.H., en consecuencia, se le concede al ciudadano J.E.S.R. la guarda sobre sus hijos menores (NOMBRES OMITIDOS). 3º) CONFIRMA el fallo apelado, 4º) FIJA la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,oo) como pensión alimenticia mensual a favor de los niños, la cual deberá ser depositada por la madre, en la cuenta de ahorros Nº 01020341490100060294 que los menores (NOMBRES OMITIDOS) tienen abierta a su nombre y a la orden del Tribunal en el Banco de Venezuela, sucursal Cabimas del Estado Zulia. 5º) FIJA para la progenitora, IVELICET L.C.H. un régimen de visitas amplio a favor de los hermanos (NOMBRES OMITIDOS).

Publíquese y Regístrese.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección

del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicada en la planta baja del edificio “Arauca”, avenida 4 (Bella Vista), en Maracaibo, al primer (1º) día del mes de marzo de 2007; Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Juez Presidente,

O.R.A..

La Juez Ponente, La Juez Profesional,

B.B.R.. C.T.M..

La Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo la una y cincuenta minutos de la tarde, se publicó el anterior fallo, quedando registrado bajo el Nº 02 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2007. La Secretaria,

Exp, 00958-07