Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Marzo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas 11 de marzo de 2015

204° y 156°

ASUNTO: AP21-R.2015-000117

PRINCIPAL: AP21-L-2014-000743

En el juicio por reclamación de prestaciones sociales y otros créditos derivados de la prestación de servicios, que sigue, J.R.M., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.294.985, representado judicialmente por, O.D.A., V.R.R.R. y J.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 124.262, 127.968 y 144.617, respectivamente, contra la entidad de trabajo, TOSTADAS LA SABANERA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 14 de enero de 2002, bajo el N° 35, tomo 3-A., representada judicialmente por A.H.C.V. y J.R.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 63.187 y 58.775, respectivamente, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en sentencia de fecha 20 de enero de 2015, declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra dicho fallo las partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 04.02.2015, las dio por recibidas y se fijó para el 05.03.2015, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 11.02.2015.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el Tribunal luego de oír los alegatos de éstas, dictó el dispositivo oral del fallo que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen.

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA

La parte demandada en su libelo, mediante apoderado, alega que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 15 de enero de 2004, como mesonero, cumpliendo un horario comprendido entre las 12: m. a las 11: 00 de la noche, con el día martes libre. Que su último salario fue de Bs.13.200,00, mensuales. Que fue despedido injustificadamente, el 03 de marzo de 2014. Que la demandada le descontaba Seguro Social, Política Habitacional y otros conceptos parafiscales, sin que cumpliera con la inscripción, sino hasta el 01 de febrero de 2010, que enteró al Fisco dichas deducciones, y los aportes a los órganos respectivos del Estado, con lo cual incurrió en evasión de obligaciones de rango constitucional. Que por todo ello, procede a demandar a, TOSTADAS LA SABANERA, C.A., por los siguientes conceptos y montos:

1. - Descuento del Seguro Social, Política Habitacional y otros conceptos parafiscales.

2. - Antigüedad y sus intereses, conforme al artículo 108 de la LOT, Bs.203.088,91.

3. - Vacaciones causadas no disfrutadas de los períodos 2005 (sic) al 2014, Bs.96.360,00.

4. - Bono vacacional no pagados, períodos del 2005 (sic) al 2014, Bs.63.800.

5. - Utilidades correspondientes a los años, del 2004 (sic) al 2014, a razón de 120 días, Bs.258.960,00.

6. - Indemnización por despido, conforme al artículo 92 de la LOTTT, Bs.203.088,91.

Total reclamado: Bs.825.297,82.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda, en fecha, 11 de junio de 2014, que corre a los folios 137 al 140, en el cual su apoderada judicial, niega el tiempo de duración de la relación laboral alegada en la demanda, o sea, entre el mes de enero de 2004 y 03 de marzo de 2014, señalando que el actor ingresó a prestar servicios, en agosto de 2007, hasta el 14 de febrero de 2014, cuando abandonó su puesto de trabajo, como consta, añade, del libro de asistencia; volviendo a la empresa, el 03 de marzo de 2014, cuando informa al patrono que no continuaría laborando.

Niega adeudar las sumas reclamadas por el actor, por cuanto la fecha que indica como comienzo de la relación, no corresponde a la realidad. Indica que la empresa cancelaba al trabajador los fines de año, todos los beneficios laborales que le correspondían. Niega que adeude indemnización por despido, ya que no hubo despido, sino abandono del trabajo por parte del actor; y que lo que correspondía al trabajador, según el tiempo de duración de la relación, fue cancelado oportunamente; que los cálculos del libelo, son ilegales.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

Ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora consignó, en fecha 26 de febrero de 2014, en 4 folios útiles, escrito de fundamentación de su recurso de apelación, en el cual señala:

En primer lugar que la recurrida, pese a que la contestación de la demanda fue dada fuera del lapso establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ello acarrea la confesión de los hechos planteados en la demanda, incurrió en la desaplicación de la citada norma, al tomar en consideración defensas de la demandada alegadas en dicha contestación; además de que no acató lo resuelto por la Sala de Casación Social del TSJ, en casos análogos, en el sentido de que solo puede la parte demandada que no da contestación a la demandada, controlar las pruebas, sin que pueda formular alegatos o defensas de fondo, por cuanto ya existe una presunción de la confesión.

Señala el escrito en referencia, que en el libelo de la demanda se estableció como fecha de inicio de la relación laboral, el 15 de enero de 2004, sin embargo, la recurrida tomó como tal fecha, el 01 de agosto de 2007, en transgresión de lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la LOPTRA y el 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, y partiendo de un falso supuesto de hecho, por cuanto las pruebas con que sustenta tal decisión, no son conducentes para demostrar el ingreso de un trabajador, aunado a que consideró para ello, defensas alegadas en el escrito de contestación de la demanda.

Argumenta el apoderado actor, en refuerzo del punto anterior, que la demandada no consignó el contrato de trabajo, y en conformidad con el artículo 58 de la LOTTT, se genera una presunción de certeza acerca de la fecha de ingreso del trabajador.

Que los recibos de pago de la antigüedad, vacaciones, bonificación de fin de año y utilidades, no son determinantes para establecer la fecha de inicio de la relación de trabajo, por cuanto quedó evidenciado que las liquidaciones anuales son una práctica ilegal del patrono ya que contraría lo previsto en el artículo 92 de la Constitución; aunado a que la demandada confesó en la audiencia de juicio, que el salario que devengaba el trabajador, era superior al establecido en los recibos de pago, de donde se puede concluir, señala el apoderado actor, que son inexactos los conceptos y fechas.

Que tampoco la planilla de inscripción en el Seguro Social, es conducente para determinar la fecha de ingreso, puesto que señala como tal, una distinta a la que indica el fallo recurrido (04/10/2007); y que además, como se dice en el libelo, la demandada inscribió al actor en dicho Instituto, mucho tiempo después del comienzo de la relación, lo cual quedó admitido por no haberse consignado la contestación de la demanda oportunamente.

Alega asimismo, que la declaración del testigo promovido por la demandada, no merece fe por cuanto no establece con exactitud la fecha de inicio de la relación, no indica día ni mes de manera exacta, habla de, aproximadamente; y por otra parte, el testigo es el único empleado existente en la entidad de trabajo que no es miembro de la familia del dueño de la empresa, por lo que su declaración, puede ser parcializada; y por otra parte, señala el escrito en cuestión, que no es la declaración testifical el medio idóneo para comprobar la fecha de ingreso de un trabajador, siendo lo adecuado, el contrato de trabajo o la planilla de ingreso.

Así mismo, sostiene el escrito de marras, que la jornada de trabajo establecida por la recurrida deviene de alegatos de la demandada formulados fuera del lapso legal, violando el debido proceso y la igualdad de las partes (Art.49 CRBV), y que por ello, debe tenerse como cierta la jornada alegada en el libelo de la demanda (12:00 m. a 11:00 p.m.), lo que determina la inclusión del bono nocturno en el cálculo de las prestaciones sociales y los demás beneficios laborales.

Refuerza su alegato el apoderado actor, indicando que la recurrida no aplica los artículos 72 y 135 de la LOPTRA, por cuanto la accionada no dio contestación a la demanda oportunamente, ni logró con los medios probatorios aportados al proceso, desvirtuar la jornada de trabajo alegada en la demanda. Que la demandada no consignó el contrato de trabajo del actor, por lo que deben tenerse como ciertas las afirmaciones del libelo de la demanda, conforme con lo dispuesto en el artículo 58 de la LOTTT. Y que la recurrida contraría el criterio de la Sala de Casación Social del TSJ, en el sentido de que se tendrá como cierta la jornada alegada en el libelo, si no hay contestación a la demanda, ni se desvirtúa dicha jornada con los elementos del proceso.

Impugna así mismo, el apoderado actor, el fallo recurrido, por cuanto el mismo toma para el cálculo de los conceptos reclamados, un salario inferior al que realmente devengó el actor, y que no alcanzó la demandada a desvirtuar el alegado en el libelo de la demanda, de Bs.13.200,00, mensuales, toda vez que, no dio contestación a la demanda oportunamente, lo que implica confesión acerca de los hechos del libelo; que la recurrida tomó en consideración alegatos y defensas de la demandada consignados en el escrito de contestación de la demanda, que como se dijo, fue consignado fuera del lapso legal; y que la recurrida fundamentó su decisión de establecer un salario inferior al alegado, en unos recibos de pago que presentan tachaduras y escritos con diferentes tintas, pese a que la demandada confesó en la audiencia de juicio, que el actor devengaba un salario superior al establecido en dichos recibos, por lo que, estima el apoderado actor, que tales recibos no pueden ser apreciados conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LOPTRA, en razón de la confesión de la demandada.

Pide por último, se declare con lugar el recurso de apelación, y se revoque el fallo apelado, se tenga como cierto el salario alegado en el libelo ya que el mismo no fue desvirtuado en el proceso, y se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, considerando al efecto, el salario alegado en la demanda. Y así mismo, se la condene al pago de las utilidades, vacaciones y bono vacacional de toda la relación de trabajo, en base al último salario del trabajador, ya que los mismos no fueron pagados con el salario realmente devengado por éste; todo conforme a la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del TSJ.

CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión, debe este Tribunal Superior, determinar seguidamente, el tema a decidir y la carga de la prueba; y dado que el actor reclama las prestaciones sociales y otos beneficios derivados de la prestación de servicios, los cuales, quedaron admitidos en razón de la falta de contestación de la demanda por parte de la demandada, quien, si bien consignó escrito de contestación, lo hizo de manera extemporánea, lo que este Juzgado tiene como una falta de contestación, toda vez que habiendo concluido la audiencia preliminar en fecha 28 de mayo de 2014 (folio 25), no fue sino hasta el 11 de junio de 2014 (folio 136), que se consignó el escrito en cuestión; y dado que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sanciona esta falta, con la confesión ficta, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, deberá determinar este Tribunal, si la pretensión del demandante es contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos no producen las consecuencias jurídicas pedidas, o si por el contrario, lo peticionado no es contrario a derecho, y debe tal omisión, surtir los efectos de la confesión ficta, y tenerse por admitidos los hechos libelados.

Seguidamente se pasa a la revisión del material probatorio de autos a los fines de dilucidar los recursos de apelación ejercidos.

PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

Impresión de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero Cuenta Individual cursante al folio 28 del expediente.

No se les confiere valor probatorio por cuanto nada aportan a la controversia planteada ante este Juzgado Superior.

PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) cursante al folio 35 del expediente.

Se le confiere valor probatorio y su análisis se efectuará en la parte motiva de la presente decisión.

Planillas de pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) cursante a los folios 38 al 78 del expediente.

Se les confiere valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia el pago de tal obligación en los períodos indicados en las mismas.

Recibos de pago cursantes a los folios 181 al 233 del expediente, sobre los cuales recayó prueba de cotejo.

Se deja constancia que el análisis de las mismas será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental.

Libro cursante en cuaderno de conservación del expediente.

No se le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta para resolver la controversia planteada ante esta Alzada.

TESTIGOS

La demandada promovió la testimonial de los ciudadanos J.M.H. y J.E.N.P.

Se otorga valor probatorio a la declaración del primero de los nombfrados, y su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Apelan las partes contra el fallo del Juzgado A quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la parte demandada a cancelar: 1.- Las cotizaciones al Seguro Social Obligatorio correspondientes al período del 01 de agosto al 01 de octubre de 2007, con sus intereses. 2.- Los aportes en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), a razón del 3% del salario del trabajador (1% correspondiente al actor y 2% a la demandada), desde el inicio de la relación de trabajo, hasta la fecha del comienzo del pago de dichos aportes (22/09/2010). 3.- La antigüedad y sus intereses, aplicando la Disposición Transitoria Segunda de la LOTTT, es decir, desde la inicio de la relación laboral, hasta la entrada en vigencia de la referida LOTTT, o sea, cinco (5) días por mes a partir del cuarto mes de la prestación de servicios; y a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT, hasta la terminación de la relación de trabajo, se aplicará el régimen previsto en el artículo 142 de la LOTTT, literal a), correspondiendo, Bs.35.166,80, de antigüedad, y Bs.8.328,72, por intereses. 4.- Vacaciones causadas no disfrutadas y bono vacacional, 2005 (sic) al 2014, desde agosto 2008, según el artículo 219 de la LOT, hasta la entrada en vigencia de la LOTTT, y conforme al artículo 190 de la LOTTT, después de la entrada en vigencia de ésta, para las vacaciones; y al artículo 223 de la LOT, hasta la entrada en vigencia de la LOTTT, y según el artículo 192 de la LOTTT, luego de la entrada en vigencia de ésta, para el bono vacacional. 5.- Utilidades de los períodos del 2004 (sic) al 2014, a razón de 120 días (Bs.3.092,70). 6.- Indemnización por despido, conforme al artículo 92 de la LOTTT (Bs.35.166,80). 7.- Intereses de mora e indexación.

En este sentido ha dejado asentado la Sala de Casación Social del TSJ: “...que si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto a los hechos que fundamentan la demanda o enervan la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o a la contumacia de ésta al no dar contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio...” (Sent. N°629 del 08/05/2008)

Conforme a dicho criterio, las pruebas promovidas por la parte demandada en la audiencia preliminar, deben ser evacuadas, y si de ellas emanan elementos capaces de enervar la pretensión del demandante, así se debe determinar, toda vez que la admisión de los hechos que deviene de la falta de contestación de la demanda, es una confesión relativa, y podrá el demandado, desvirtuarla con los elementos probatorios del proceso que lo favorezcan.

En consecuencia, dado que de los recibos de pago que obran en autos, se aprecia el salario devengado por el actor, que resulta inferior al alegado en el libelo de la demanda, en que, además, no se determina sino que el actor devengó como último salario la suma de Bs.13.200,00, mensuales, sin que se aportara elemento alguno al proceso que demostrara tal aserto, debe tenerse como salario del actor el que emana de los recibos de pago, que pese a la impugnación de los mismos por la parte actora, resultaron reconocidos posteriormente por esta parte; y así mismo, se observa que dicho salario queda comprobado con las documentales suscritas por el actor por pagos de varios conceptos laborales, que obran a los folios 181 al 233, contrario a lo señalado en el libelo de la demanda, lo cual lleva a este Tribunal Superior, a confirmar lo decidido por el A quo en este sentido. No procede por ello el recurso de la parte actora. Así se establece.

En lo que atañe al horario de trabajo, la recurrida tomó como tal el señalado por la demandada en la declaración de parte, y decide que no corresponde aplicar al actor el bono nocturno; criterio que no comparte este Tribunal, toda vez que admitir los dichos de las partes en su declaración de parte en su propia defensa, desvirtúa el sentido y alcance del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se entiende solo si en la misma, la parte confiesa los hechos que se le imputan; es decir, sería como permitir a las partes alegar hechos que afirmen sus propias alegaciones, bien del libelo o de la contestación, lo cual, no es el espíritu y propósito de la citada disposición. Y no habiendo en autos, elemento alguno que desvirtúe el horario alegado en el libelo de la demanda, debe tenerse por admitido el mismo, en razón de la confesión que significa la contestación de la demanda dada extemporáneamente; en razón de lo cual debe prosperar el recurso de la parte actora, y se tiene como horario del actor, el señalado en el libelo, como cumplido entre las 12:00 m. y las 11:00 p.m., lo que implica que debe incluirse el bono nocturno en el salario para el cálculo de los beneficios laborales, toda vez que la jornada admitida, comprende cuatro (4) horas en ese horario. Así se establece.

Por otra parte, la decisión recurrida toma como fecha de ingreso del actor como trabajador de la demandada, el 01 de agosto de 2007, que extrae de las documentales que obran a los folios: 225, 227, 228, 231 y 233 del expediente, relativas a recibos de pago hechos al actor, y suscritos por éste, por: antigüedad, vacaciones, bono de fin de año y utilidades, en los que figura como fecha de comienzo de la relación laboral, el 01 de agosto de 2007; que adminicula con la declaración del testigo, J.H., y la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, evidenciándose que la fecha de ingreso del actor a la demandada es el 01 de agosto de 2007; y siendo que tales probanzas desvirtúan lo expresado en el libelo acerca de que el actor comenzó sus labores para la demandada, en fecha 15 de enero de 2004, sin que haya elementos en el proceso que lo demuestren, queda claro, que en efecto, la relación entre el actor y la demandada, se inició en fecha 01 de agosto de 2007; y debe tenerse por cierto que la relación de trabajo que se discute en este juicio, se inició en fecha 01 de agosto de 2007; y debe por ello desecharse el recurso de apelación de la parte actora, y en consecuencia, se confirma lo decidido por el A quo en este sentido. Así se establece.

Es menester ahora pronunciarse acerca de la descalificación que del testigo J.H., hace el apoderado de la parte actora, al señalar que éste no precisa día ni mes del comienzo de la relación, sino que se refiere a ello de manera aproximada, diciendo: “aproximadamente”; y que es el único empleado del negocio que no es miembro de la familia del dueño, y puede su declaración estar parcializada; sin embargo, en primer lugar, no se puede exigir a un testigo la precisión que sugiere el apoderado actor, en especial, tratándose de fechas que datan ya de un tiempo considerable (2007), siendo además innecesaria tal precisión, si se considera que es notoria la diferencia entre la fecha alegada por el actor (año 2004), y la que sostiene el testigo en que conoció al actor (año 2007) como trabajador de la demandada; y por otra parte, no se aprecia en las deposiciones del testigo, la parcialidad que teme el apoderado de la parte actora; y en cuanto a ser el único empleado del negocio que no es miembro de la familia del dueño, ello no invalida sus dichos ni lo descalifica como testigo; por lo que este Tribunal aprecia su declaración, como demostración de que el actor comenzó a laborar para la demandada en el año 2007. Así se establece.

Así mismo, la planilla de inscripción en el Seguro Social, si bien no coincide de manera exacta con la fecha que la recurrida toma como de inicio de la relación laboral, sabemos por experiencia común, que tal inscripción, con mucha frecuencia se lleva a cabo después de cierto tiempo del verdadero comienzo de la relación, pero además, el caso de autos, se trata de una diferencia pequeña, de apenas unos meses, entre el 01 de agosto de 2007, tomada por la recurrida, y el 04 de octubre de 2007, que aparece en la planilla en referencia; y se puede concluir, que en todo caso, la planilla en cuestión, es una referencia importante en cuanto a la relación entre trabajadores y patrono, que sin duda, refleja ciertos elementos de la misma que se deben tomar en cuenta.

Respecto al alegato de la parte actora ante esta Alzada relativo a que la parte demandada no consignó el contrato de trabajo del actor, y debe por ello, tenerse como cierto lo alegado por éste acerca de su contenido, según lo establecido en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; se observa que la disposición que se invoca, deja abierta la posibilidad de que el contrato de trabajo se pueda celebrar por escrito, u oralmente; y que cuando esté comprobada la existencia de la relación laboral, y no exista contrato escrito, se presumen como ciertas, hasta prueba en contrario, todas las afirmaciones realizadas por el trabajador sobre su contenido. (Resaltado del Tribunal)

En el caso de autos, evidentemente quedó demostrada la existencia de la relación de trabajo, y ninguna de la partes alegó si quiera, la existencia de un contrato escrito, pero de las pruebas aportadas por la parte demandada, se desprende que los alegatos sobre la fecha del comienzo de la relación y del salario, alegados en el escrito libelar, resultaron desvirtuadas, como ya quedó dicho en este fallo, y se reitera ahora; por lo que se concluye que no resulta aplicable al caso en estudio, la presunción recogida en dicha disposición, toda vez que la misma se ve desvirtuada por las pruebas en contrario que quedaron supra analizadas. Así se establece.

De todo lo expuesto, queda claro que la apelación de la parte actora, debe prosperar pero solo de manera parcial, porque ciertamente, no quedó desvirtuado en el proceso, el horario alegado en el libelo, y debe por ello tenerse como cierto dicho horario. Así se establece.

Por lo que toca al recurso de la parte demandada, el mismo sucumbe por aplicación de los criterios que sirvieron para resolver el recurso de la parte actora, toda vez que del material probatorio aportado a los autos, no emerge elemento alguno que desvirtúe el resto de los alegatos del libelo de la demanda, después de encontrar desvirtuados por los mismos, lo relativo al salario y a la fecha de inicio de la relación laboral, como ya se dijo.

Sin embargo, se observa que la condena acerca de los pagos al Seguro Social Obligatorio, no se corresponden con lo discutido en este juicio, toda vez que se manda a enterar los pagos correspondientes a los meses comprendidos entre el 01/08/2007 y el 01/10/2007, en la cuenta individual de la ciudadana DULIX R.D., en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que nada tiene que ver en este asunto, entendiéndose que se trata de un lamentable descuido del A quo, que debe poner en sus decisiones, la atención y el cuidado que su actividad exige; pero como quiera que esto afectaría, en todo caso, a la parte actora, que nada ha objetado al respecto, nada debe modificar este Tribunal; y se tiene como que ninguna condena sobre la demandada recae en este sentido. Así se establece.

Así mismo, se observa que en la condena relativa al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se establece que debe la demandada cancelar dichos aportes, desde el inicio de la relación laboral (01/08/2010), hasta que se comenzó a cancelar los mismos (22/09/2010); sin embargo, quedó admitido en la recurrida que el comienzo de la relación de trabajo tuvo lugar en fecha, 01 de agosto de 2007, por lo que el pago condenado debe cubrir, el lapso comprendido entre estas dos últimas fechas, o sea, entre el 01 de agosto de 2007 y el 22 de septiembre de 2010, corrección que hace este Tribunal por ser beneficiosa para el laborante, en aplicación del artículo 89 de la CRBV y el 9 de la LOPTRA; y debe ratificar lo ya advertido al A quo, acerca del cuidado y atención al emitir sus fallos. Así se establece.

No prospera en consecuencia el recurso de apelación de la parte demandada, y debe en consecuencia confirmarse lo condenado por el A quo, salvo lo relativo al Seguro Social Obligatorio; entendiéndose que los conceptos condenados deben incrementarse con las incidencias en los mismos del bono nocturno del actor, que quedó acordado en esta decisión.

Como quiera que el salario integral acordado para el cálculo de las prestaciones del actor, es de Bs.4.322,25, mensuales, o sea, de Bs.144,07, diarios, y que cuatro (4) de las horas que conforman su jornada, son nocturnas, debe determinarse el valor de las hora ordinaria de trabajo, para incorporar en ella, el treinta por ciento (30%) que ordena la Ley (Art.156 LOT) como incremento cuando el trabajo se desarrolla en horario nocturno, y siendo que el horario del actor se cumplía entre las 12:00 m. y las 11:00 p.m., es claro que se trata de un horario de once (11) horas diarias, cuyo valor es de Bs.13,09, por hora, o sea, que cada una de las cuatro (4) horas laboradas en horario nocturno, se incrementa en Bs.3,29,(3.29 x 4 = 13,16), es decir, que cada hora nocturna, tiene un valor de Bs.16,38, y como son cuatro (4) horas, es claro que la jornada nocturna de este trabajador, tiene un valor de Bs.65.52, a los cuales hay que añadir, el valor de las horas ordinarias de trabajo diarias, o sea, Bs.91,49, lo que arroja un salario diario de, Bs.91,49 + 65,52 = 157,01.

Ahora bien, habiendo quedado determinado en el fallo recurrido, que al actor corresponden 45 días de salario integral por el primer año de la prestación de servicios, desde el comienzo de la relación laboral (01/08/2007); y sesenta (60) días por los años subsiguientes, hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), o sea, el 07 de mayo de 2012; le corresponden por ese período, un total de 335 días, al salario integral, Bs.157,01; que multiplicados por 335 días, alcanza un total de Bs.52.598,35.

Así mismo, deberá cancelársele, lo que ordena el literal a) del artículo 142 de la LOTTT, o sea, quince (15) días por trimestre, desde la entrada en vigencia de la LOTTT, hasta el fin de la relación laboral, o sea, el 03 de marzo de 2014; lo que significa que el actor tiene derecho a 60 días de salario, por el año que va del 07 de mayo de 2012, al 07 de mayo de 2013, y 50 días, de esta fecha al 03 de marzo de 2014, es decir, que le corresponden 110 días, que al salario integral de Bs. 157,01, tiene derecho a Bs.17.271,10, que sumados a los Bs. 52.598,35, del primer período, alcanza a un total de Bs.69.869,45. Así se establece.

En cuanto a las vacaciones y al bono vacacional acordados por el fallo recurrido, es claro que debe incrementársele el bono nocturno que quedó determinado en esta decisión, y siendo que el actor tiene derecho a quince (15) días por año, más un (1) día adicional por año de antigüedad, entre el comienzo de la relación y la entrada en vigencia de la LOTTT, por vacaciones, y a 7 días por año más un (1) día adicional por año de antigüedad, por bono vacacional; y a quince (15) días por año, más un (1) día adicional por año de antigüedad, tanto por vacaciones como por bono vacacional; desde la entrada en vigencia de la LOTTT, en adelante; siendo que el salario normal del trabajador quedó determinado en la cantidad de Bs.157,01, que incluye el bono nocturno, es claro que tiene derecho, a: 16 días más, por el primer año; a 17 días por el segundo año; 18 días por el tercero año; 19 días por cuatro año, y 20 días por el quinto año, o sea, a noventa (90) días por el período de vacaciones que culmina con la entrada en vigencia de la LOTTT, que equivale a la suma de Bs.14.130,09; más 21 y 22 días por cada uno de los años siguientes a la entrada en vigencia de la LOTTT, o sea, un total de 43 días, que al salario normal del actor, alcanza a la suma de Bs.6.751,43; lo que representa la suma de Bs.20.882,33, por vacaciones.

Por bono vacacional, tiene derecho a 7 días por año más un (1) día adicional por año de antigüedad, hasta la entrada en vigencia de la LOTTT, es decir: 8 días por el primer año; 9 días, por segundo; 10 días por el tercero, 11 días por el cuarto y doce días por el quinto, lo cual suma un total de cincuenta (50) días, que al salario normal del trabajador, alcanza a un total de Bs.7.805,50; más quince (15) días por año más un (1) adicional por año de antigüedad, después la entrada en vigencia de la LOTTT, lo que representa un total de 21 y 22 días para cada uno de los años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la LOTTT, o sea, un total de 43 días, que al salario normal del actor, alcanza a la cantidad de Bs.6.751,43.

Las utilidades deben ser también canceladas con el incremento del bono nocturno, que deja el salario normal del actor en la cantidad de Bs.157,01 diarios, y como quiera que tiene derecho a 30 días de utilidades por año, desde el comienzo hasta la terminación de la misma, por así haber quedado demostrado en el proceso, deben calcularse las mismas, en base al salario promedio anterior a la fecha del nacimiento del derecho, o sea, del año anterior; y siendo que éste devengó entre agosto de 2007 y febrero de 2008, ambos inclusive, Bs.852,51, debe añadirse a este monto, lo correspondiente al bono nocturno, que como se dijo, es de cuatro (4) horas por día, a razón del 30% del valor de la hora ordinaria, que es igual a Bs.2,00 (Bs.2,00 / 30% = Bs,0,30 x 4 horas = Bs.2,40), lo cual incrementa el salario diario a la suma de Bs.30,40, y el mensual, a Bs.912,00; y como entre febrero de 2008 y agosto de este mismo año, promedió, la suma de Bs.1.118,14, mensuales, o sea, Bs.33,54, diarios, lo que representa Bs.3,05, por hora ordinaria de trabajo, y el bono nocturno equivale al 30% de ese monto, o sea, Bs.0,92, es claro que su salario diario de esa época era: Bs.33,54 + Bs.0,90 = Bs.34,44; lo cual representa un salario promedio de Bs.32,42, y correspondiéndole, 30 días por año, tiene derecho a: Bs.32,42 X 30 días = Bs.972,60, por el primer año.

Entre agosto 2008 y agosto 2009, promedió, la cantidad de Bs.1.285,50, por mes, o sea, Bs.42,84, por día, que equivale, a Bs.3,89 por hora ordinaria de trabajo; y como quiera que laboró en horario nocturno, durante 4 horas diarias, hay que incrementar estas horas, en Bs.1,17, o sea, en Bs.4.68, por día; por lo que el salario del actor era entonces, de Bs.42,84, que equivale a Bs.1.285,20, de utilidades, por ese año.

Entre agosto de 2009 y agosto de 2010, promedió, Bs.1.509,24, por mes, o sea, Bs.50,38, por día, que representa la suma de Bs.4.57, por hora ordinaria, cuyo 30% (bono nocturno), equivale, a Bs.1,37, o sea, Bs.5,49, por día; alcanzando el salario del actor, a Bs.55,87, por día, es decir, a Bs.1.676,04, de utilidades.

Entre agosto 2010 y agosto 2011, promedió, Bs.2.009,25, por mes, es decir, Bs.66,98, por día, lo que equivale a Bs.6,09 la hora ordinaria, siendo el 30% de ésta, Bs.1.83, es decir, Bs.7,31, por día (4 horas nocturnas); lo que significa que el salario diario del actor, era de Bs.74,29, o sea, que le corresponden Bs.2.228,29 (Bs.74,29 X 30 días), por utilidades.

Entre agosto de 2011 y agosto de 2012, promedio, Bs.2.507,44, por mes, o sea, Bs.83,28, por día, a razón de Bs.8,00, por hora ordinaria de trabajo, cuyo bono nocturno es de Bs.2.28 (30%), y siendo que prestó servicios por 4 horas nocturnas, significa que se incrementa el salario en Bs.9,12; alcanzando el salario diario, a Bs.92.40; por lo que le corresponde la cantidad de Bs.2.771,93, por utilidades (Bs.92,40 X 30 días).

Entre agosto 2012 y agosto 2013, promedió, Bs.3.607,06, por mes, o sea, Bs.120,24, por día, a razón de Bs.10,93, la hora ordinaria; por lo que el bono nocturno de las 4 horas diarias que prestó servicios en ese horario, equivale a Bs.3,28 x 4 horas = Bs.13,12; siendo el salario diario de Bs.133,36; correspondiéndole por utilidades, la cantidad de Bs.4.000,70 (Bs.133,36 X 30 días).

Entre agosto de 2013 marzo de 2014, promedió, Bs.4.573,79, por mes, o sea, Bs.142,46, por día, a razón de Bs.13,86, la hora ordinaria de labores, si añadimos el bono nocturno de las 4 horas diarias que trabajó en ese horario, es claro que su salario se incrementa en Bs.4,16 X 4 = Bs.16,63, por día, alcanzando un total de Bs.159,09; y lo multiplicamos por el los 30 días que por utilidades le corresponden, tenemos que tiene derecho a la cantidad de Bs.4.772,76.

Total utilidades, Bs.17.707,51.

Por indemnización por despido, le corresponde, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, una cantidad igual a las prestaciones sociales, o sea, la cantidad de Bs.69.869,45.

Respecto a los intereses de mora, se acuerdan los mismos, desde la terminación de la relación de trabajo hasta le fecha de la efectiva ejecución del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT, es decir, a la tasa activa fijada por el BCV, tomando en cuenta los seis (6) principales bancos comerciales del país; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, hasta la efectiva ejecución de la sentencia; y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada para este juicio, hasta la ejecución efectiva de la sentencia, con base a los Índices de Precios al Consumidor fijados por el BVC, para el Área Metropolitana de Caracas, entendiéndose que del cómputo de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, como receso o vacaciones judiciales, huelga de trabajadores de los Tribunales, etc. Así se establece.

DISPOSITIVO:

En fuerza de todo lo expuesto anteriormente, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación de la parte actora, y sin lugar el de la parte demandada, contra la sentencia del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 20 de enero de 2015, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por reclamación de prestaciones sociales y otros créditos derivados de la prestación de servicios, que sigue, J.R.M., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.294.985; contra la entidad de trabajo, TOSTADAS LA SABANERA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 14 de enero de 2002, bajo el N° 35, tomo 3-A. TERCERO: Se condena a la empresa demandada a cancelar al actor los concepto y los montos determinados en el texto de este fallo; entendiéndose que para la determinación de los montos correspondientes a los intereses de mora y a la indexación, el Juez de la Ejecución designará un experto, que conforme a los parámetros o lineamientos señalados en este fallo, practique la correspondiente experticia complementaria del fallo, que sufragará la demandada. CUARTO: No hay imposición en costas dado que no hay vencimiento total.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a once (11) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA

SHEILYMAR URBINA

En la misma fecha, once (11) de marzo de 2015, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

SHEILYMAR URBINA