Decisión nº IG01201200482 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 16 de Julio de 2012

Fecha de Resolución16 de Julio de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCarmen Zabaleta
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 16 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2012-000031

ASUNTO : IP01-O-2012-000031

Magistrada Ponente: Carmen Natalia Zabaleta

Le compete a esta Corte de Apelaciones decidir la presente Acción de A.C., presentada en fecha 07 de junio de 2012 por los Abogados en ejercicio Y.C.M.G. y A.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 68.040 y 90.111, con domicilio procesal en la calle 26 entre carreras 16 y 17 Edif. Torre Ejecutiva piso 6 oficina 62 Nº 22-43 Telf. 0414-5448053, Barquisimeto Estado Lara, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano J.R.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 21.309.797, conforme a lo establecido en los artículos 4 y 18 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la presunta Violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, a cargo de la Abg. Ninoska Rosillo, en la Causa signada al inicio bajo el Nº 1CO-2274-2011, y hoy con nomenclatura M-298-2012, ante la presunta Omisión de Pronunciamiento por parte de ese Juzgado a lo solicitado por la defensa en la Audiencia preliminar realizada en fecha 16 de abril de 2012, así como también a la omisión de dar respuesta motivada y razonada a la decisión que tomó por la solicitud de la Defensa.

En fecha 19 de julio de 2011 se le dio ingreso en esta Corte de Apelaciones, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

En fecha 11 de Junio de 2012, se admite la presente acción de amparo

En fecha 25 de Junio de 2012, se fija la audiencia constitucional para el jueves 28 de junio de 2012.

En fecha 04 de Julio de 2012, se realiza la audiencia constitucional con la presencia de las partes.

Ahora bien, la Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

  1. - De los Motivos y Fundamentos de la Acción de Amparo

Tal como se evidencia del escrito presentado por la Defensa, fue planteado el presente amparo por la presunta VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES, específicamente el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, a la Tutela Judicial y Efectiva, consagrados en los artículos 26, 27, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante la omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado de Primera Instancia respecto a:

Señala, que por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de ese mismo Circuito Judicial Penal, se aperturo en primera instancia un procedimiento penal a su defendido, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito Robo Agravado de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el articulo 6 numeral 2 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, el cual le fue precalificado e imputado en fecha: 12 de agosto de 2011, durante la respectiva Audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado, donde a su defendido le fue decretada medida Preventiva de privación de libertad.

Indica, que en fecha: 09-09-2011, la Fiscalía 5ta del Ministerio Publico presento escrito de acusación en contra de su representado por el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el articulo 6 numeral 2 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, agregando un nuevo delito Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, así mismo lo acuso por el delito de posesión de sustancias estupefacientes.

Ahora bien, comenta que tal como se denota en el acta levantada por audiencia preliminar, el Juez en funciones de Control nro: 01 del Circuito Judicial penal de Tucacas, Admitió totalmente la acusación y las pruebas ofrecidas por la representación fiscal; Ordeno el reingreso del imputado al internado judicial de Coro visto que no habían variado las circunstancias que dieron origen a la medida preventiva privativa de libertad y Ordenó el enjuiciamiento oral y público del acusado de autos, conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo se puede observar que evidentemente en el presente fallo, la Juez recurrida en Amparo no efectuó ningún pronunciamiento en cuanto a los planteamientos o señalamientos esgrimido por la defensa, en primer lugar cuando la defensa dice que . . solicite que el ministerio publico me evacuara a los testigos y esta defensa considera que no se hizo lo suficiente... es decir la legitimada pasiva omitió dar algún tipo pronunciamiento sobre lo planteado por la defensa, guardando silencio a los alegatos hechos a favor del imputado, evidenciando su dependencia hacia el Ministerio Público y su parcialidad hacia una de las partes Cercenando, limitando, y negando de pleno los derechos de su defendido.

Arguye, que en esta audiencia preliminar la defensa hizo del conocimiento a la Jueza recurrida sobre la solicitud que se hiciera ante el Ministerio Publico de diligencias de investigación (evacuación de testigos) solicitadas en plena fase preparatoria, siendo que la juez en relación a esta situación planteada en la audiencia, la misma no dijo nada al respecto, es decir que la Jueza de Control, no emitió ningún pronunciamiento, violando los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a obtener oportuna respuesta, a intervenir en un p.j. y lícito, a la igualdad, entre otros lo cual no es permisible para el juez que tiene como misión controlar la constitucionalidad del proceso investigativo, de depurar el mismo en caso de incurrir en violaciones de la Constitución, de las Leyes y los Tratados Internacionales suscritos por la República, siendo claro, que la agraviante no cumplió su trabajo, cercenando con ello los derechos de su defendido a ser juzgado en un P.L. y Justo.

Menciona, que al no referirse de ninguna forma en relación a lo planteado incurrió en omisión de pronunciamiento, violando de esta manera el principio constitucional subsumido en la garantía del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y regulada en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los derechos a la defensa e igualdad entre las partes; haciendo hincapié que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso.

Considera, que si el Juez omite algún pronunciamiento en la audiencia preliminar, en cuanto a los planteamientos hechos por la defensa o por una de las partes, producto del ejercicio de las facultades y cargas que le confiere el legislador, sin duda coloca a la parte actuante en situación de indefensión, lo cual constituye una flagrante violación de la garantía del debido proceso, pues cada una de las partes deben ser tratadas en situación de igualdad de derechos y garantías que no pueden verse menoscabados por un proteccionismo arbitrario hacia una de ellas.

Ahora bien, menciona que en razón del principio de protección sobre intervención y asistencia de las partes, al no pronunciarse el a quo sobre los planteamientos, deja a su defendido en un estado de indefensión en un eventual juicio, violando con ello, como se indicó ut supra, el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo que tal omisión en la que incurrió la agraviante fundamenta el presente ejercicio de la acción de amparo, porque la decisión que se impugna mediante la interposición de la misma vulnera los derechos antes descritos.

2- EN CAUNTO A LA OMISIÓN POR PARTE DEL JUEZ EN DAR RESPUESTA MOTIVADA, LOGICA Y RAZONADA EN EL FALLO.

Señala la Defensa, que a pesar de la situación grave antes expuesta ocurrida en la audiencia preliminar, espero posteriormente que el Tribunal a quo recurrido emitiera el respectivo auto fundamentado de la audiencia preliminar que debía expedir por ley, esto a los efectos de verificar si en el mismo el juez explanaría alguna respuesta motivada a las argumentaciones explanadas por la defensa técnica en la audiencia, por lo que mediante auto de apertura a juicio de fecha 17 de abril público el fallo respectivo, y una vez revisado el mismo esta defensa encontró lo siguiente:

EN PRIMER LUGAR: Si bien es cierto que en la audiencia preliminar el juez no ofreció, emitió o dio alguna repuesta a lo expuesto por la defensa no es menos cierto que en esta supuesta fundamentación del fallo emitido por el Tribunal tampoco indico, describió, o dejo asentado respuesta fundada a lo manifestado y alegado por la defensa en cuanto a la evacuación de testigos solicitadas al ministerio público, ni siquiera dejo constancia en el auto de tal argumento esgrimido por la defensa tal como se puede observar en el contenido del auto proferido, por lo cual reivindica y ratifica una vez mas la falta u omisión de pronunciamiento por parte de la juzgadora, conllevando una vez mas a la grave violación y menoscabo a los Derechos Fundamentales que ha cometido el tribunal en contra de su representado.

EN SEGUNDO LUGAR: este Auto carece de un razonamiento lógico y coherente dejando en un estado de incertidumbre a la defensa, pues no entiende como la recurrida indica lo siguiente:

en el 1er párrafo del Auto el Tribunal describe:

Corresponde a este Tribunal la publicación del Auto de Apertura a juicio, conforme a los artículos 173, 1 77, 33Oy 331 del código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual el Tribunal acordó admitir parcialmente la acusación Fiscal presentada en contra del ciudadano J.R.H. quien se encuentran actualmente recluido en el Internado Judicial de Coro por la comisión del delito de Robo Agravado, Robo agravado de Vehículo Automotor y Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ordenó su enjuiciamiento oral y público, mantuvo la Medida Preventiva Privativa de libertad y emplazó a las partes a concurrir ante el Tribunal del Juicio.

Y luego en el punto o párrafo denominado DECISION describe:

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley este Tribunal cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado F.e. Tucacas, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE totalmente la acusación de la Fiscalía 5° del Ministerio Público, conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE ORDENA EL ENJUICIAMIENTO ORAL Y PÚBLICO del ciudadano J.R.H.P., ampliamente identificado en los autos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega, que de la lectura de la decisión transcrita en el dispositivo del auto se visualiza que el Tribunal por un lado admite parcialmente la acusación del Ministerio Publico y por otro lado describe que la admite totalmente, generando una sensación de incongruencia, por lo que tal situación infundada e incoherente trae como consecuencia para la defensa un estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica procesal para nuestro defendido en los demás actos subsiguientes. Situación que también ocurrió cuando el tribunal deja constancia en el acta de audiencia preliminar que nuestro defendido manifestó no querer declarar y luego de ello deja constancia de una presunta declaración que dio, esto esta descrito de la siguiente manera:

…desea usted declarar?; señalando a viva voz, NO DESEO DECLARAR. Acto seguido se procedió de conformidad con lo establecido en la Ley” Adjetiva Penal Venezolana a hacer pasar al estrado el imputado para tomar sus datos personales a fin que el mismo quede plenamente identificado, haciéndolo de la manera siguiente: H.P.J.R., venezolano, soltero, de 22 años de edad, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-2 1.309.797 nacido en fecha 30/05/91, hijo de Grisalina Hernández y J.H., residenciado en: Calle P.C., Cruce con Calles los Compadres, Municipio Silva, estado Falcón y actualmente recluido en el internado judicial de coro, estado Falcón. Y expuso: serian como a las nueve (09) de las noche lo que sucedió y a mi me sacaron como a las doce (12) de mi casa y dicen que yo me enfrente con ellos y me trajeron en un taxi para el centro policial n°3 de Tucacas, ellos me preguntaron con quien estaba y yo dije que no estaba con nadie porque yo estaba en mi casa, nunca me hicieron una prueba de balística para decir que yo era el que los enfrente. No voy hacer uso de la institución de la admisión de los hechos deseo irme a juicio. E todo:” Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa

Indica que de lo anterior se visualiza que el Tribunal dejo constancia por un lado que su defendido no declaro y por otro lado que expuso, siendo esto último falso e inexistente pues según el imputado el no declaro.

EN TERCER LUGAR: este Auto contiene falsos supuesto de hechos, describe actos jurídicos inexistentes, y con argumentación jurídica invalida, esto por lo siguiente; el tribunal en el punto nro: II con párrafo titulado PUNTO PREVIO del respectivo auto describe lo siguiente:

En este acto el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal penal, procede a separar la causa al ciudadano CESAF A.C.S., dado a que no ha comparecido ante este tribunal las vece que ha sido notificado, lo cual, ha traído como consecuencia la demora de. procedimiento penal en contra del imputado J.R. HERNANDE2 PEREZ, quien ha asistido cabalmente a las citaciones efectuadas. Y así se decide.

Menciona, que de tal hecho antes descrito esa defensa no entiende porque el Tribunal manifiesta que de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal procede a separar la causa, si primero y principal este articulo no regula lo concerniente al acto jurídico de la separación de la causa, segundo no existe un auto fundamentado por medio del cual previo a la audiencia preliminar haya el tribunal decidido de forma motivada separar la causa al otro coimputado, y tercero no describe y demuestra cuales fueron las boletas de notificación y sus resultas expedidas al coimputado de la causa por medio de las cuales se le haya ordenado su notificación en reiteradas oportunidades para la audiencia preliminar, además de que el tribunal menciona tal circunstancias bajo un supuesto hecho por no demostrarlo ni en acto ni en auto, creando para la defensa un estado de indefensión en cuanto al debido proceso.

EN CUARTO LUGAR: este Auto es abiertamente infundado, totalmente inmotivado, pues no expone de forma razonada y fundada cada una de los puntos expuesto en su decisión, y en especial lo relacionado a la repuesta que dio a la solicitud de revisión de medida de medida que pidió la defensa técnica, la cual realizo de la siguiente manera:

Solicito se le haga una revisión de la medida..

Que en relación a esto el tribunal dejo asentado en el punto VI del auto de apertura a juicio el siguiente pronunciamiento:

Respecto a la medida de coerción personal, el Tribunal estima conveniente que se mantenga por no haber variado las circunstancias que dieron origen a la medida preventiva privativa de libertad. Y así se decide.

Que tal como se observa, este pronunciamiento judicial o Resolución dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, corno bien puede evidenciarse sin mayor complejidad y esfuerzo alguno, aparece ayuno de razón suficiente y sin cumplir con el mínimo de respuesta requerido, completamente inmotivada, adolece de tal vicio, no es sensata, no exteriorizo, no explico de forma razonada su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en relación a su decisión, La Juzgadora adoptó un criterio cerrado, ambiguo, con deficiencia, no haciendo una fundamentación al menos mínima, necesaria y suficiente como para constituirse en un auto fundado, que sea entendible según el acto que le dio vida por lo tanto la misma incumple la obligación de motivar el fallo el cual debe estar precedido de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Cita artículo 173, y menciona que el mismo establece de manera indubitable los requisitos que deben observar y cumplir las decisiones dictadas por los Tribunales Penales.

Que es por lo antes expuesto que esa parte accionante denuncia que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control nro 01 de este Circuito Judicial Penal Extensión “Tucacas”, como juzgadora en el proceso penal que se sigue contra su representado incurrió en denegación de justicia, al no darle respuesta o pronunciarse sobre los alegatos puntualmente esbozados en la audiencia preliminar, entre ellos, sobre la conducta del Ministerio Público en cuanto a las diligencias solicitadas (evacuación de testigos) siendo advertida de tal situación por la defensa en su intervención, el de omitir en el auto de apertura a juicio los alegatos de la defensa, omitir en el auto de apertura de juicio algún pronunciamiento en cuanto a lo planteado por la defensa, y omitir motivar el auto de apertura a juicio, pues no cumplió con su deber de fundamentar la sentencia y de esgrimir de manera abundante, explícita, coherente, objetiva, concreta e imparcial los fundamentos de hechos y de derecho de la misma, impidiendo al justiciable conocer cuál fue razonamiento para conocer el criterio asumido, en especial lo relacionado a la admisión de la acusación, así como también la decisión de mantener la ignominiosa medida preventiva de privación de libertad, pues no se conoce las razones de hecho ni las normas jurídicas en las cuales se subsumen y que a su vez son la génesis de sus decisiones, repetimos la recurrida no solo no motiva su fallo emergido de la audiencia preliminar de fecha: 16 de abril de 2012 sino que en lo referente a los alegatos hechos por la defensa obvia dar pronunciamiento de los mismos, incurriendo en violación del deber de juzgar, lo cual constituye DENEGAC ION DE PRONUNCIAMIENTO, por lo que no puede de forma alguna tener tal decisión corno sentencia, estrictu sensu, ya que existe una conducta de denegación de justicia, violatoria de los derechos constitucionales corno el debido proceso y a la defensa, a la igualdad ante la Ley y la no discriminación, a la tutela judicial efectiva, y a la presentación de petición y a la recepción de oportuna respuesta, que establecen los artículos 29, 21, 26 y 51, respectivamente de la Constitución, lo que hace incurrir el fallo que se recurre en el vicio de nulidad absoluta a la l.d.A. 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LAS CONSIDERACIONES DOCTRINALES

Señala la Defensa, que con respecto a lo anterior, se debe destacar que la acción de amparo contra omisión judicial de pronunciamiento, está definida como aquella acción única que tienen las partes dentro del proceso, para proteger entre otros, el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, siendo que la misma puede ser accionada cuando el órgano jurisdiccional que corresponda, retarde u omita el cumplimiento de su deber fundamental de dar respuesta oportuna y acorde con las solicitudes y controversia ante él planteadas, ello a los efectos de restituir la situación jurídica infringida, mediante la declaratoria de la omisión y el consecuente mandato de pronunciamiento sobre lo planteado o requerido y que en la oportunidad correspondiente no fue resuelto.

DEL DERECHO Y DE LAS CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES.

Indica la Defensa, que la presente Acción de amparo es tanto contra la violación del DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, Y A LA IGUALDAD ANTE LA LEY motivado y fundamentado en lo siguientes normas y criterios Jurisprudenciales que sirven de apoyo al aquí accionante, en tal sentido tenemos:

La omisión y falta de pronunciamiento por parte del Tribunal primero de Control del Circuito Judicial Penal de Falcón ext. “Tucacas” ante solicitudes hechas por parte de esta Defensa durante la audiencia preliminar de fecha 16 de abril de 2012, atenta con los postulados que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como P1NACULO DEL DERECHO POSITIVO, ha establecido sobre la justicia y el proceso, considerados corno derechos fundamentales, cito los artículos 26, 49 ordinal l eiusdem de la norma suprema, así como la Convención Interamericana de los Derechos Humanos suscrita por Venezuela el 22 de noviembre de 1969 siendo ratificada por la República por Ley aprobatoria de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, Pacto de San J.d.C.R. (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 31256 del 14 de junio de 1977), que consagra los principios sobre los derechos humanos postulados en la Carta de la Organización de Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que a su vez reconocen a toda persona el derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Cita la Defensa diversas doctrinas del Tribunal Supremo de Justicia.

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE ACCION DE AMPARO.

Alega, que el artículo 331 eiusdem establece que el auto de apertura a juicio es inapelable, por lo tanto este recurso amparo es la vía idónea, breve, sumaria y expedita, para el planteamiento de la queja constitucional y el restablecimiento de la situación jurídica que, según se denuncia, fue infringida. El amparo tiene, como propósito específico, “encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales fundamentales del ciudadano.

Menciona la sentencia Nº 05, de fecha: 13/0 1/2006) emitida por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN ZAAZ.

Por lo tanto considera la defensa al percatarse que en el caso seguido a su representado ha ocurrido una serie de vicios de orden Constitucional que afectan ostensiblemente los Derechos fundamentales que tiene el mismo se recurre en A.C., como única vía para atacar tal situación no quedando otra alternativa si no acudir a esta instancia, toda vez que no contamos con otro medio procesal o mecanismo ordinario inmediato restablecedor a través del cual pueda solventar la situación Jurídica planteada, fundamentando esta Acción Constitucional, en base al artículo 26, 49, 7, 19, 23, 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 8 del Pacto de J.d.C.R. en vigencia con la promulgación de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos en los nuevos lineamientos procedimentales establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia concordados con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

DE LAS PRUEBAS

Como medio de prueba a los alegatos de denuncias esgrimidos en la presente acción Constitucional la parte actora indica y promueve:

Primero

copia de acta de audiencia preliminar de fecha: 16 de abril de 2012. Emitida por el tribunal de Primera de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control nro 01 del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión “Tucacas”

Segundo

copia de Auto de apertura a Juicio de fecha: 17 de Abril de 2.012, emitida por el tribunal Primero de Primera Instancia en lo penal en funciones de Control nro 01 del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión “Tucacas”.

Tercero

original de escrito de designación como defensores privado suscrito por el imputado.

Cuarto

acta de juramentación Como Defensores Privados.

Quinto

escrito de solicitud de copia certificada del asunto nro: M-298-2012, antes con nomenclatura nro: 1CO-2274-l 1, el cual guarda relación con el presente amparo.

PETITORIO: Es por ello, que en atención a lo expuesto y en aras de la justicia que ustedes imparten, solicita: que este AMPARO sea admitido, tramitado, conforme a derecho, y se sirva declararlo con lugar la acción de a.c. y por ende decretar el a.c. a favor de su defendido, J.R.H.P., por violación flagrante de sus derechos constitucionales de petición, a la igualdad ante la ley, a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, consagrados en los Artículos 21, 26 y 49 Constitucionales, contra la decisión de la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control nro: 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado F.e. Tucacas dictada en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 16 de Abril del 2012, y Auto Motivado de fecha 17 de Abril del 2012, en la causa penal iniciada con la nomenclatura N°: lCO-2274-2012 y hoy para la presente fecha con nomenclatura: M-298-2012), llevada en contra de su patrocinado, en la cual se violó el orden público procesal en franca extralimitación de funciones.

2- Que su competente autoridad dicte mandamiento de amparo contra la mencionada decisión, declarando la nulidad de las decisiones dictadas en la Audiencia Preliminar que impiden y niegan el derecho del acusado a la defensa, pidiendo la suspensión de los efectos y actos del proceso en curso, mientras se decida el presente amparo, dando lugar a la fijación de una nueva oportunidad de Audiencia Preliminar, así como se ordene ejecutar inmediatamente los actos y decisiones omitidas, para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella con ocasión de celebrarse el debate oral y público.

3-Solicita se le REESTABLEZCAN a su defendido los DERECHOS VIOLADOS y denunciados en este escrito, COMO SON EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, LA IGUALDAD ANTE LA LEY, DERECHO DE PETICION, donde el AGRAVIANTE es el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal de F.E. “Tucacas” a cargo de la Abg. Ninoska Rosillo abogado, mayor de edad y con domicilio en el circuito Judicial penal del Estado F.e. “Tucacas” a quien le correspondió el conocimiento del caso en esta circunscripción judicial, ubicado en el carretera nacional vía Morón Coro, Klm-60- edificio “La Guacara” Tucacas Estado Falcón. siendo el AGRAVIADO el ciudadano: J.R.H.P. venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.309.797 venezolano, residenciado en Calle P.C., cruce con calle los compadres municipio S.d.E.F., actualmente recluido en el internado Judicial de Coro cumpliendo medida preventiva de privación de libertad, y en su condición de imputado en la causa iniciada con la nomenclatura Nº: 1CO-2274-2012 para la presente fecha con nomenclatura: M-298-20 12), cuya Defensa técnica ejercemos y que a los efectos de este amparo señalamos como domicilio procesal la siguiente: calle -26- entre carrera 16 y 17 edifico Torre Ejecutiva, piso 6 oficina 62 Tlf: 04 14-5448053 Barquisimeto Estado Lara.

4- En consecuencia pide la Defensa, que se permita a su defendido ejercer en forma efectiva su defensa que en los actuales momentos se encuentra vulnerada debido a la no obtención de respuesta por parte del Tribunal recurrido ante la solicitud hecha, por lo que pido se ordene al mismo emita pronunciamiento al respecto.

5- Que en caso de ser declarado admisible el presente amparo solicita sea escuchada esta Defensa y su representado e respectiva a audiencia que convoque si así esta digna corte lo considera. Asimismo, informo a esta Corte de Apelaciones, que sustento la presente solicitud acompañando a la misma con la respectiva documentación y visto que estamos hablando de un Tribunal de Control, el cual pertenece al mismo foro que esta d.C.d.A. a la cual acudo en el día de hoy, participándole que la causa original signada con la nomenclatura antes descrita, seguida al ciudadano prenombrado, se encuentra en la oficina de archivo del Circuito Judicial Penal de F.E. “Tucacas”, para lo cual ya esta defensa solicito las respectivas copias certificadas (anexamos solicitud de copias) las cuales será presentadas en tiempo legal ante la Corte de Apelaciones.

6- Que se tome las previsiones necesarias en el Circuito Judicial Penal de Falcón ext. Tucacas a los fines de que se corrijan las diferentes limitaciones que puedan existir y que conculcan y menoscaban el Derecho a la Defensa.

  1. - De las Motivaciones para Decidir

    Con ocasión a los argumentos antes esgrimidos por la parte accionante, los Jueces de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, entran a analizar los motivos del Amparo, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:

    De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que su aspecto medular se encuentra en la disconformidad que ostentan los Defensores Privados del ciudadano J.R.H., ante la presunta falta de pronunciamiento por parte de la Jueza Primero de Control de Tucacas ABG. NINOSKA ROSILLO, en la audiencia preliminar efectuada en fecha 16 de abril de 2012, en cuanto a la solicitud de que la Fiscalía del Ministerio Público evacuara los testimonios de unos testigos, vulnerando con ello los Derechos Constitucionales a la Defensa, al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva entre otros.

    Por tal motivo, consideramos que para la resolución del presente Amparo es necesario hacer en principio un recorrido de la Causa, constatando que:

    Riela al folio 44 del Expediente Principal, Acusación formal interpuesta en fecha 30 de junio de 2011 por los Fiscales Quinto del Ministerio Público del Estado Falcón, por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, escrito, que se recibió en el Tribunal de Instancia en fecha 12 de agosto del mismo año y se acordó fijar la audiencia preliminar para el día 06 de octubre de 2011, siendo libradas las boletas de notificación a la Representación Fiscal, a la Defensa Pública, y a los imputados, tal y como consta a los folios 74 al 80 del Expediente.

    En fecha 06 de octubre de 2011, se difiere la audiencia preliminar para el 25 de octubre de 2011, librándose las respectivas boletas de notificación a los imputados, a la Representación Fiscal y a la Defensa.

    En fecha 11 de abril de 2012, se dicta Auto de acumulación de Causas seguidas al imputado J.R.H.P..

    En fecha 09 de septiembre la Fiscalía Quinta del Ministerio Público presenta nueva acusación en contra del ciudadano J.R.H.P. por el delito de Robo Agravado.

    Igualmente, riela al folio 161 de la pieza Nº 01 del Expediente principal, escrito dirigido al Fiscal 5° del Ministerio Público Extensión Tucacas, de fecha 24 de agosto de 2011, suscrito por la Abg. YSBELIA R.L., Defensora Pública Décima del Estado Falcón, por medio del cual solicita que los ciudadanos: 1) J.K.L., 2) DAVIANA DEL CARMEN UZCATEGUI BRACHO, 3) E.V.Z.M., 4) MARIANNY G.H.P., 5) M.B.H.P., 6) C.M.P.A., y 7) J.R.H.C., sean declarado como testigos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o la Guardia Nacional.

    En fecha 20 de septiembre de 2011, se dicta Auto mediante el cual se recibe la Acusación Fiscal y se le concede a la víctima un plazo de 5 días a partir de que conste en autos notificación para que presente acusación particular propia o se adhiera a la acusación Fiscal, conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se libran boletas de notificación a las víctimas L.J.S.P. y D.A.P.S., verificándose que solo se hizo efectiva la notificación efectuada a D.A.P.S., tal y como se desprende del folio 184 del Expediente.

    El 09 de diciembre de 2011 se fija Audiencia Preliminar para el día 20 de diciembre de 2011 y se libran boletas de notificación a la Representación Fiscal, a la Defensa Pública 10° Penal, al acusado J.R.H.P. y a la víctima D.A.P.S..

    Consecuentemente, fue diferida la Audiencia Preliminar los días 24 de enero de 2012, 27 de febrero de 2012, 01 de marzo de 2012.

    Ahora bien, en fecha 02 de febrero de 2012, se da inicio a la celebración de la Audiencia Preliminar en la Causa Penal Nº 1CO-2580-10, donde la Jueza A.G. suspende la Audiencia, por cuanto insta a la Representación Fiscal se pronuncie con relación a la solicitud de la Defensa.

    La Audiencia preliminar, fijada para el día 07 de marzo de 2012 fue diferida para el día 28 de marzo del mismo año, luego para el día 11 de abril de 2012, seguidamente para el día 16 de abril de 2012.

    Finalmente, en fecha 16 de abril de 2012, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar a cargo de la Jueza NINOSKA ROSILLO, mediante el cual admitió la acusación Fiscal y apertura a juicio.

    Naturalmente, de tal decisión, la Defensa Privada del ciudadano J.R.H., interpone el presente A.C. por violación a los Derechos de su defendido, por cuanto, como antes se señaló, la Jueza no dio respuesta a la solicitud que se había efectuado al Ministerio Público.

    Ante tal planteamiento, es pertinente transcribir parte del acta levantada en la audiencia Constitucional celebrada el 03 de julio de 2012, donde entre otras cosas la Fiscal Quinto del Ministerio Público señaló como respuesta a lo refutado por la Defensa lo siguiente:

    … el Ministerio Público quien ha llevado la causa del ciudadano J.H. quiere hacer varios planteamientos, en el primer planteamiento de la defensa dice que no se le dio respuesta a sus peticiones, y si se observa el acta de la audiencia preliminar la defensa pública expuso que no presentó escrito de descargos pero que en la investigación había solicitado unas diligencias, y el Ministerio Público dio respuesta ya que en los folios 124, 125, 126, 127 y 128 constan las declaraciones, le dio oportuna respuesta, lo que le quedaba a la defensa era de conformidad con el artículo 328 ofrecer esos testigos para que fueran escuchados en el juicio, pero señaló que no presentó escrito de descargo, hizo referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en este caso no existe omisión alguna ya que no existe un pedimento formal, y se señaló de algunos testigos que habían ido ahí y la defensa no los ofreció, no fue ejercida ese derecho de la defensa del artículo 328, no es imputable a la juez…

    De lo antes reproducido, se desprende que el Ministerio Público alega que en su oportunidad, dio respuesta efectiva al pedimento realizado por la Defensa Privada, por lo que la Corte de Apelaciones procedió de seguidas a solicitar el Asunto signado con el Nº M-298-2012 al Tribunal de Instancia, con el fin de constatar tal argumento, desglosándose de los folios 124 al 130 del Expediente las declaraciones de los ciudadanos: 1) J.K.L., 2) DAVIANA DEL CARMEN UZCATEGUI BRACHO, 3) E.V.Z.M., 4) C.M.P.A., y 5) J.R.H.C., rendidas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, verificando que faltan las declaraciones de dos de los testigos promovidos por la Defensa, específicamente las declaraciones de las ciudadanas MARIANNY G.H.P. y M.B.H.P., y que ciertamente no fueron evacuados sus testimonios por el Organismos Investigador, sin la debida justificación de la prescindencia de los mimos por parte de la Fiscalía.

    No cabe dudas para este Tribunal Colegiado, que existe una flagrante violación a los derechos del imputado y su Defensa, al excluir el Ministerio Público la evacuación de dos de los testigos que la Defensa promoviera como prueba, así como de la Jueza A Quo NINOSKA ROSILLO al no dar oportuna respuesta a las solicitudes planteadas, menoscabando con tal omisión el Derecho que tiene el imputado de ejercer la carga prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto, es menester señalar que una vez que el Ministerio Público acusa ante el Tribunal de Control a la persona que ha investigado durante la fase preparatoria, este despacho Judicial debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a los sujetos procesales intervinientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la misma norma, en el sentido de hacerse la víctima parte en el proceso a través de una acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación fiscal (en caso de que la víctima sea una persona natural o jurídica) y de que las partes intervinientes cumplan con las cargas previstas en el artículo 328, atinentes a:

  2. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

  3. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

  4. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

  5. Proponer acuerdos reparatorios.

  6. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

  7. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

  8. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

  9. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

    Por supuesto, esas cargas o facultades de las partes no pueden ser propuestas a capricho de éstas ni en el tiempo que estimen conveniente, sino en el lapso estipulado en la aludida norma y ello es lo que se infiere de su encabezamiento, cuando establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”, consagrando el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, permitiendo que el Juez difiera el pronunciamiento en un plazo no mayor de cinco días, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza:

    Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

    Por ello, ante las facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa. Esto conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente Nº 02-2181, que asentó:

    …El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión.

    Igualmente, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 328 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha reciente (Nº 1.094 del 13/07/2011), al establecer:

    1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes… no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un p.j..

    3) Que resulta importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar”, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades.

    4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado J.M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa.

    5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles.

    6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia.

    Pues bien, en esta sentencia, la Sala orienta respecto a la trascendencia que tiene la práctica efectiva de las notificaciones de las partes de la fijación de la audiencia preliminar, para que puedan éstas cumplir con las cargas contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que amerita que el Juez analice detenidamente el caso específico, a fin de indagar si efectivamente las partes tuvieron garantía suficiente de poder oponer las excepciones y demás cargas enumeradas en el señalado artículo, mediante la debida y oportuna notificación por parte del Alguacilazgo y su consignación en el expediente ante la secretaría, que de seguridad jurídica de que, efectivamente, contaron con el tiempo suficiente para ejercer sus mecanismos de defensa.

    Dentro de este contexto y tomando en consideración esta Corte de Apelaciones que ese artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido objeto de regulación jurisprudencial por parte de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada las múltiples circunstancias que se pueden plantear con ocasión de su aplicación y ejercicio, especialmente, cuando a alguna de las partes legitimadas para cumplir con las cargas en él establecidas se le haga imposible, por motivos justificados, cumplir con dicho lapso, conforme se destacó y estableció anteriormente; o cuando se produzca de manera oral (conforme a la reforma operada en el artículo que se analiza en fecha 04/09/2009) la interposición de cada carga durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 328 del texto adjetivo penal en su encabezamiento; o cuando las partes cumplan con las cargas en ese artículo conferidas en oportunidad posterior a la establecida en el artículo 328 por diferimientos de la audiencia preliminar, así como la situación que se plantea cuando ocurre la exoneración y/o designación del Abogado Defensor durante el aludido lapso, lo cual será a.e.e.f.d. manera precisa para la resolución del presente asunto.

    En efecto, en cuanto a la imposibilidad de cumplir las partes con las cargas establecidas en el artículo 328 “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar por motivos justificados, en párrafos precedentes esta Corte de Apelaciones citó parcialmente la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de Dos Mil Dos, expediente Nº 02-2181, y cuyo criterio ha sido acogido en anteriores decisiones por esta Corte de Apelaciones, desprendiéndose de su contenido que el artículo 328 del Código nos fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para que las partes presenten los argumentos de descargo a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas.

    En tal sentido, y una vez realizado el anterior análisis, evidenció esta Corte, que de la misma forma fueron vulnerados los Derechos a las víctimas, al no convocarle ni citarle para los actos procesales contenidos en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del íter procesal ut supra realizado, que ante la primera fijación para la celebración de la Audiencia Preliminar, fueron libradas las boletas de notificación a las víctimas L.J.S.P. y D.A.P.S., verificándose que solo se hizo efectiva la notificación efectuada a D.A.P.S., tal y como se desprende del folio 184 del Expediente.

    En efecto, conforme a lo previsto en el texto adjetivo penal, al cumplir el Fiscal la fase preparatoria o de investigación, deberá proceder a la presentación de uno cualquiera de los actos conclusivos regulados por el legislador, a saber: presentar la acusación penal, solicitar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones.

    Asimismo, para la presentación de la acusación penal, previene el legislador que es necesario que la investigación llevada a efecto por el Ministerio Público y los órganos de investigaciones penales produzca fundamento serio para llevar al encausado al enjuiciamiento oral y público y ello sólo se logra a través del desarrollo de la actividad probatoria, en las circunstancias de modo, tiempo y forma establecidas por el legislador.

    Obsérvese que uno de los derechos de toda persona interviniente en un proceso es el previsto en el cardinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente dispone:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

  10. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

    Esta disposición constitucional es desarrollada por el texto adjetivo penal, especialmente, en cuanto al derecho de la víctima a ser convocada por el Tribunal de Control para adherirse a la acusación Fiscal o para presentar una acusación particular propia y adquirir así la condición de víctima querellante, cuando en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

    … La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de él o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

    La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria…

    Por ello, interpuesta la acusación penal ante el Juzgado de Control en contra del imputado, se producen dos circunstancias de trascendental importancia para dos sujetos procesales cuyos intereses se entrecruzan o contraponen. La primera, es la situación en que se coloca a la víctima una vez que sea convocada por el tribunal para adherirse a la acusación Fiscal o presentar una acusación particular propia, especialmente, si no se ha querellado en la fase preparatoria del proceso, siendo que, en el caso en que la víctima resuelva proponer acusación particular propia deberá cumplir con los mismos requisitos previstos en el artículo 326 eiusdem, como antes se estableció y la otra circunstancia que se plantea es la del imputado, quien al ser notificado de la presentación del acto conclusivo de acusación penal en su contra y de la fijación de la oportunidad en que se llevará a efecto la audiencia preliminar, tendrá la oportunidad también de oponerse a través de la presentación del escrito de descargos, conforme a las facultades que le otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal,

    Sobre la base de todo lo antes expuesto, lo verificado en este asunto por esta Corte de Apelaciones, en cuanto a la vulneración de derechos y garantías constitucionales y legales a la víctima dentro del proceso penal que se sigue al ciudadano J.R.H.P., ante la falta de citación de la misma para el acto de audiencia preliminar comporta un vicio inicial no subsanable, al no respetar el lapso legal establecido el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que produjo que en el asunto penal principal nunca transcurriera el lapso previsto en ambos artículos (327 y 328) por falta de notificación de la victima y por falta de notificación de la defensa para el primer acto fijado para su celebración

    En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones juzga que lo procedente en derecho es declarar Con Lugar la Acción de A.C. interpuesta por los Abogados Y.M. y A.P., en su condición de Defensores Privados del ciudadano J.R.H., ejercida contra el Tribunal Primero de Control Extensión Tucacas por Omisión de Pronunciamiento, y conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 16 de abril de 2012 y todos los actos procesales posteriores a dicho acto, como única vía de restituir la situación jurídica infringida, reponiéndose la causa al estado de que el Ministerio Público subsane la omisión en que incurrió en tomarle declaración a dos (2) testigos, los cuáles se ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y posteriormente, presente nuevo acto conclusivo para que se fije nuevamente la aludida audiencia con prescindencia del vicio observado en la presente decisión. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido. En consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar dictada por el predicho Tribunal el 16 de abril de 2012 y todos las actuaciones procesales siguientes, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la causa al estado de que el Ministerio Público subsane la omisión en que incurrió en tomarle la declaración a dos (02) testigos los cuales se ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y posteriormente presente acto conclusivo para que se fije nuevamente la aludida audiencia con prescindencia del vicio observando en la presente decisión, con un Tribunal distinto al que produjo el fallo anulado, fije la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 16 días del mes de julio del año 2012.

    Abg. G.Z.O.R.

    JUEZA TITULAR y PRESIDENTE

    MORELA F.B.C.N.Z.

    JUEZA PROVISORIO JUEZA PROVISORIA y PONENTE

    Abg. JENNY OVIOL RIVERO

    Secretaria

    En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

    Secretaria

    Resolución Nº IG01201200482

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