Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de marzo de 2014.

203º y 155º

PARTE ACTORA: H.D.J.P., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad No.779.833.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.D.F. y J.R.E., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.013 y 65.501, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de diciembre de 1998, bajo el número 41, quedando anotada bajo el número 267AQTO., y de manera personal el ciudadano I.A.B.F., mayor de edad e identificado con la cédula de identidad No.9.963.366.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OSCAR BORGES PRIM, DIURKIN DANIUSKA B.L. y M.D.L.A.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 91.625, 97.465 y 197.893, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 23 de enero de 2014 por la abogada M.D.L.Á.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2014 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 28 de enero de 2014.

El 3 de febrero de 2014, fue distribuido el expediente, el 6 de febrero, se dio por recibido; el 13 de febrero de 2014, se fijó la audiencia para el 10 de marzo de 2014 a las 11:00 a.m.; se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 17 de marzo de 2014 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que comenzó a prestar servicios para CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., el 01 de abril de 2004, desempeñando el cargo de Coordinador de Obras, devengando un salario básico de Bs. 3.500,00, mas Bs. 10.000,00, por concepto de vivienda, que le fue cedida por el patrono para el provecho de el y de su grupo familiar, teniendo un salario diario de Bs. 450,00; que ejerció funciones como trabajador residencial y a parte de ello como caporal supervisor, guardaespaldas, encargado de la obra y cobrador, cumpliendo una jornada mixta de lunes a domingo 08:00 a.m. hasta las 24:00 m, según el avance de la obra, hasta el día 31 de octubre de 2010, fecha en la cual el patrono incurrió en falta grave a las obligaciones que le impone el contrato de trabajo, cuando en forma definitiva se negó a cancelar el salario, desde el mes de diciembre de 2009; que habita conjuntamente con su grupo familiar en vivienda que fue dotada por su patrono, teniendo allí su residencia permanente, desde el inicio de la relación de trabajo y que a raíz de reclamar sus derechos laborales ha sido objeto de constantes amenazas, acoso laboral y perturbación en el goce de la vivienda por parte del empleador.

Demanda: antigüedad desde el 01 de abril de 2004, hasta el día 31 de octubre 2010, antigüedad desde el mes de mayo y hasta el mes de junio de 2013 conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras; vacaciones y bono vacacional desde el período 2004-2005 hasta el periodo 2012-2013; utilidades fraccionadas desde el 2005 hasta el 2012; indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; salarios retenidos pendientes desde diciembre de 2009 y desde el mes de enero de 2010 al mes de octubre de 2012; cesta tickets por los meses laborados desde marzo y hasta el mes de diciembre de 2005, por los años 2006, 2007, 2008, 2009 y desde enero de 2010 a febrero de 2013; pago de cotizaciones al seguro social o en su defecto, pago de pensión vitalicia por vejez.

La parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, según consta de acta cursante al folio 24 pieza Nº 2, levantada por el Juzgado 34º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución; y no contestó la demanda.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar ni contestó la demanda en la oportunidad establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Según dicha norma, concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los 5 días hábiles siguientes, contestar la demanda determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación; si el demandado no diera contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado sobre los efectos de la falta de contestación a la demanda, entre otras, en las siguientes sentencias:

La Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006 (Víctor S.L. y R.O.Á. en nulidad): Estableció que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se remite el expediente al Tribunal de Juicio para que dicte sentencia de inmediato si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, en una regulación distinta a la prevista por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ante la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso civil ordinario, se presume la confesión si este nada probare que le favorezca, sentenciándose una vez precluido el lapso de promoción de pruebas.

Nº 1184 del 22 de septiembre de 2009 (Yaritza Bonilla Jaimes y P.L.F. en nulidad): Estableció que el juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa remitida bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, por falta de contestación a la demanda o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), que podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar y que la consecuencia de la confesión ficta, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca.

En consecuencia, tomando en cuenta lo señalado, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, como en efecto sucedió en el caso de autos, los mismos deben valorarse al momento de la decisión con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar y falta de contestación a la demanda, lo que únicamente puede lograse de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1300 de fecha 15 de octubre de 2004 (Ricardo A.P.G. contra Cocacola Femsa, S.A.), previo pronunciamiento sobre la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por la partes. La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda.

La parte demandada manifestó que el objeto de su apelación es: 1) Que sobre el señor H.P., pesa una medida de presentación sobre el Tribunal 49º de Control por apropiación indebida calificada. 2) Este señor es tío de nuestro representado y bajo su tutela y cuidado se le dejó la empresa, para que fuera cuidado sus inmuebles y sus bienes muebles y este señor desmanteló la empresa, entonces, aunado a ello, el hizo la reclamación de prestaciones sociales, demandando intereses. 3) Que el no puede disponer de los bienes de la empresa, desmanteló la empresa, hizo extracción de algunas armas que pertenecían a esta empresa, las vendió, no hubo recompensa para el empresario como tal y para la empresa y aunado a esto hizo una solicitud de prestaciones sociales. 4) Si en tal caso se le debe alguna prestación de servicio a este señor, entonces que devuelva todo los bienes que el extrajo de la empresa, el inmueble donde esta la empresa porque inclusive se quedó viviendo allí; el pidió una cantidad de dinero como extorsión para poderse salir de allí. 5) Entonces está apropiación indebida calificada, que esta allí la denuncia, que no tiene que ver con la jurisdicción laboral, pero el caso tiene que ver en si, porque él valiéndose del cobro de las prestaciones, concluyó que esos bienes era de el y procedió a venderlos, a desmantelar la empresa y la empresa esta totalmente en el piso y el ahora alega que nuestro representado le debe unas prestaciones, unos intereses, unos cesta tickets, que en ningún momento la empresa se ha negado a pagarle, siempre y cuando el devuelva los bienes que le pertenecen a la empresa y se salda la deuda, si es que hay algo que saldar. Ante la pregunta del Juez: Usted esta apelando de la sentencia sobre la consideración del tribunal de primera instancia de que no existe prejudicialidad penal sobre la laboral: si. ¿de ningún otro aspecto esta apelando?: no. ¿Todo lo que el tribunal dijo sobre tiempo de servicio, salario y todos los conceptos que dice el tribunal se deben al demandante, no los esta apelando? No, en tal caso, sobre unos pagos que el abogado señaló que no tenía la certeza, nosotros consignamos las copias, el las rechazó; nosotros si hicimos los pagos, sobre prestaciones anuales que se le hacían; pero los pagos están y los tengo aquí.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

A los folios 22 al 26 pieza Nº 1, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Marcados “B”, “C”, “B” y “D” folios 27 al 33, 34 al 36, 37 al 39, 40 al 47 y 48 al 51, consistentes en contrato entre un tercero la DEM y la demandada, poder de SEGUROS PIRAMIDE, C. A. a un abogado, fianza otorgada por SEGUROS PIRAMIDE, C. A. a la demandada; documentación de la DEM a SEGUROS PIRAMIDE, C. A. y notificación por Notaría de SEGUROS PIRAMIDE, C. A., a la demandada, que se desechan por obrar entre la demandada y terceros.

Folios 52 al 55 ejemplar de Diario La Razón de fecha 21 de noviembre de 2010, que se desecha porque nada aporta a la solución de lo controvertido.

Folios 56 al 76 copia de Resolución Nº 5608 de fecha 17 de enero de 2008, dictada por el Viceministro del Trabajo, que nada aporta a los hechos controvertidos, además, carece de firmas.

Según escrito que cursa a los folios 25 al 33 pieza Nº 2, promovió:

A los folios 34 al 54, 57 al 60, 96 al 113 y 114 al 119 de la segunda pieza del expediente, relacionadas con nóminas de trabajadores de la demandada y recibos de pago, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual este Juzgado les otorga valor, desprendiéndose el salario allí reflejado.

Documentales insertas a los folios 55, 56, 62 y 69 al 95, salvo los cursantes a los folios 71, 75, 80, 86, 87, 95, pieza Nº 2, que se desechan por emanar solo de la parte actora, recibos de pago a nombre del actor, que se aprecian por no haberse impugnado, evidenciándose el salario allí reflejado.

A los folios 61 al 68 del expediente, relacionadas con recibos de pago de bono de alimentación que no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio.

Al folio 120 carnet de identificación, que se aprecia por presentar firma en el reverso, que nada aporta en vista de que quedó admitida la relación laboral.

Al folio 121 constancia de residencia emanada del C.C.L.C.-Los Cedros, que se aprecia donde consta el sitio de residencia del actor.

Promovió la exhibición de contratos de trabajo, originales de recibos de pago, originales de recibos de utilidades, original de los recibos de pago del bono vacacional y original del recibo de pago de bono de alimentación, la demandada no exhibió, se aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que se refiere a los documentos cuya copia fue aportada, no así con respecto a aquellos que no se consignaron en copia en vista de que el actor no señaló en la promoción los datos que conoce del contenido de los mismos, que han de quedar firme en caso de la no exhibición.

Promovió la prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Seniat), a Banesco, Sodexho Pass Venezuela, C.A., cuyas resultas cursan a los folios 193 al 252, 172 al 185 y 162 al 163, pieza Nº 2, sobre las cuales se observa: Seniat: nada aporta en vista de que informó sobre las declaraciones de impuesto sobre la renta de la demandada; Banesco: algunos pagos de nómina; y Sodexho Pass: que la demandada es su cliente y los pagos por beneficio de alimentación efectuados por la demandada al actor, folio 163.

Prueba de informes al Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (Saime) y Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Viviendas (Sunavi), cuyas resultas no constaban a los autos para la oportunidad de la audiencia oral de juicio, que además fue desistida por la parte actora, por lo que nada tiene el Tribunal que analizar.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Consta a los folios 206 al 251 pieza Nº 1 que la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de pruebas ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo y no en la audiencia preliminar ante el Juez, no obstante, el escrito fue presentado en la fecha en la que tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar en vista de lo cual, como lo señaló la recurrida, conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se tiene como presentado y se analizará.

A los folios 215 al 222 pieza Nº 1, instrumento poder y acta de asamblea de la demandada, que se aprecian y el poder acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada, el cual se analizará posteriormente.

A los folios 222 al 243 pieza Nº 1, copia de denuncia penal tramitada por la demandada contra el actor ante órganos jurisdiccionales y Fiscalía del Ministerio Público, de cuyo contenido no se evidencia elemento alguno que aporte solución a lo controvertido.

A los folios 244 al 251 pieza Nº 1, copias simples de planillas de liquidación, que fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, por ser copia simple; la parte demandada insistió en hacerlas valer pero no obstante haber señalado tanto en la audiencia de juicio, como en la audiencia de alzada, que las tiene, la demandada no consignó las originales en la audiencia de juicio, ni en alguna otra oportunidad, en vista de lo cual se desechan del proceso.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, la parte actora alega que prestó servicios para Construcciones Bilantar, C.A., como Coordinador de Obras, desde el 01 de abril de 2004, que su último salario fue de Bs. 3.500,00, más Bs.10.000,00 por concepto de vivienda, que le fue cedida por la empresa para su provecho y el de su grupo familiar, en la sede de la empresa; que por ello ostenta la intención retributiva del trabajo, como bien cuyo goce le fue cedido; que ejercía funciones como trabajador residencial, caporal, supervisor, chofer, guardaespaldas, encargado de la obra y cobrador, laboraba de lunes a domingo en un horario mixto desde las 8:00 a.m. hasta las 24:00 m, según el avance de obra, hasta el 31 de octubre de 2010, fecha en la cual el patrono se negó a pagar el salario que le era adeudado desde el mes de diciembre de 2009.

Que habita conjuntamente con su grupo familiar en vivienda que fue dotada por su patrono, teniendo allí su residencia permanente, desde el inicio de la relación de trabajo, y que a raíz de reclamar sus derechos laborales ha sido objeto de constantes amenazas, acoso laboral y perturbación en el goce de la vivienda por parte del empleador.

La parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, según consta de acta cursante al folio 24 pieza Nº 2, levantada por el Juzgado 34º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución; y no contestó la demanda.

De una revisión del expediente se observa que en el acta de fecha 10 de junio de 2013, folio 1 pieza Nº 2, se dejó constancia de que compareció la parte actora, la abogado M.M. en su carácter de CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A. y de la incomparecencia del codemandado personal I.A.B.F., a la audiencia preliminar y en el acta de fecha 22 de julio de 2013, sobre lo cual el Tribunal debe efectuar algunas consideraciones.

A pesar de que la abogado M.D.L.A.M., se presentó como apoderada judicial de CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A. y de I.A.B.F., en al acta de fecha 10 de junio de 2013, se señaló que el codemandado personal no compareció a la audiencia preliminar, sin que ello se haya alegado como objeto de la apelación de la parte demandada ante la alzada, por una parte, y por la otra, de la revisión del poder se observa que fue otorgado por I.A.B.F., C. I. Nº V-9.963.366, en su carácter de presidente de CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A., para que “…en mi nombre y representación , como bajo las facultades del presente mandato, puedan asistirme y representarme en la Demanda Laboral, que se sigue en contra de la empresa que represento…”, es decir, de la ambigua redacción pareciera -y así lo consideró el Juzgado mediador al declarar que hubo incomparecencia del codemandado personal- que fue otorgado en nombre de la empresa demandada.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 856 de fecha 08 de julio de 2013 (Pedro P.L.D. y otros en revisión), estableció que es posible accionar contra la beneficiaria del servicio (contratante) sin incluir al patrono (contratista), o si por el contrario, debe dirigirse la acción contra ambos sujetos por existir un litis consorcio pasivo necesario, así como de acuerdo a la doctrina vinculante de la misma Sala, que reiteró en el mismo, contenida en el fallo Nº 1105 de fecha 7 de junio de 2004 (Constructora Riefer en amparo).

El mencionado criterio que trata, entre otras, el tipo de litisconsorcio existente entre contratista y contratante, se aplica en igual sentido cuando se trata de una pretendida demanda contra una sociedad mercantil y el socio o accionista en forma personal, porque en definitiva en ambos casos se pretende la responsabilidad solidaria entre ambas.

En dicho fallo se concluyó que la solidaridad pasiva legal que establece la Ley Orgánica del Trabajo entre el patrono y beneficiario del servicio, hoy además entre patrono y los accionistas conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, respecto a las obligaciones legales y contractuales frente al trabajador, constituye un supuesto de solidaridad regulado en los artículos 1.221 al 1.249 del Código Civil y esta sometida a dichas normas.

Según el artículo 1.221 del Código Civil, la obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno puede ser constreñido al pago de la totalidad y el pago hecho por uno de ellos libera a los otros.

De acuerdo al los artículos 1.221 y 1.226 del Código Civil, es facultativo para el acreedor demandar a uno cualquiera de los acreedores (o a todos) por la totalidad de la deuda.

No existe litisconsorcio pasivo necesario entre codeudores solidarios, porque ello implica que las partes no pueden escindirse y deben actuar judicialmente en conjunto, agrupándose en una única posición procesal.

En consecuencia, conforme a esa doctrina, cuando se pretende una responsabilidad solidaria entre contratante y contratista, aplicable a cuando se trata de una demanda contra una sociedad mercantil y un accionista como persona natural, el demandante puede a su elección accionar a uno de ellos, a dos de ellos o a todos ellos a su elección.

En caso de demandar a todos, procesalmente funciona no como un litis consorcio pasivo necesario, sino como un litis consorcio en el cual la causa debe resolverse de manera uniforme conforme lo previsto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que si bien deben considerarse como litigantes distintos, artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, los actos de uno aprovechan al otros, porque aun siendo un litisconsorcio facultativo (no necesario) los actos de uno aprovechan al otro, por ello, la incomparecencia del codemandado personal, no perjudicó a CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A. y la comparecencia, así como la apelación de esta, aprovecha a I.A.B.F.. Así se establece.

Es así como, no obstante la confesión en que incurrieron los codemandados al no comparecer a la audiencia preliminar (presunción iuris tantum), solo puede ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar y su consecuencia, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca.

La defensa esgrimida por la codemandada compareciente en la audiencia de juicio, que los abarca a ambos, consiste en que CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A., a través de su Presidente I.A.B.F., solicitó medida privativa de libertad contra el demandante ciudadano H.D.J.P., por la comisión del delito de apropiación indebida calificada de bienes propiedad de la empresa demandada, por ante los Juzgados de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en vista de lo cual solicitó la paralización del presente asunto hasta tanto sea resuelto la demanda penal.

Como lo estableció la recurrida, la existencia de un juicio penal no genera una prejudicialidad con respecto a lo debatido en este juicio que se refiere a una demanda de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, porque esos derechos no dependen de las resultas del juicio penal, no determina la causa penal consecuencia alguna en el ámbito de los derechos adquiridos de naturaleza laboral, razón por la cual se confirma la improcedencia de la alegada prejudicialidad penal sobre el juicio laboral. Así se establece.

Como quiera que el único punto apelado por la demandada fue la existencia de una prejudicialidad penal sobre la laboral y no objetó, mas bien acepto, por haberlo señalado expresamente ante la pregunta del Tribunal, que nada objeta sobre tiempo de servicio, salario conceptos y cantidades demandadas, ello no forma parte de la apelación, salvo la contrariedad a derecho que debe revisarla el Tribunal, en vista de que el recurso de apelación abarca a ambos codemandados, como quedó establecido anteriormente y debe este Tribunal revisar si existe solidaridad entre los codemandados.

En vista de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y su no contestación a la demanda, ciertamente la parte accionada se encuentra confesa, debiendo el juez verificar la contrariedad a derecho y si de las pruebas de autos emerge algún elemento que desvirtúe lo alegado por la parte actora en la demanda y su reforma.

Como consecuencia de lo antes expuesto quedó demostrado y como hechos ciertos, el cargo desempeñado de Coordinador de Obras, desde el 01 de abril de 2004, el salario normal mensual Bs. 3.500,00, más Bs.10.000,00 por concepto de vivienda, las funciones desempeñadas de trabajador residencial, caporal, supervisor, chofer, guardaespaldas, encargado de la obra y cobrador, la jornada de trabajo de lunes a domingo en un horario mixto desde las 8:00 de la mañana y hasta las 24:00 m.

Con respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo, se alega que el actor que se desempeñó hasta el 31 de octubre de 2010, fecha en la cual el patrono se negó a pagar el salario que le era adeudado desde el mes de diciembre de 2009 y hasta el 31 de octubre de 2010, reclamando las indemnizaciones por despido injustificado conforme a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para esa fecha, y por otra parte solicita el pago de antigüedad hasta el mes de junio de 2013, vacaciones y bono vacacional por el período 2012-2013, si precisar fecha del año 2013, utilidades del año 2012 y su fracción, sin precisar fecha de corte; se alegó igualmente que la relación de trabajo culminó pero que el actor permanece en la vivienda que le proveyó el patrono.

La recurrida estableció que la relación de trabajo terminó el 31 de octubre de 2010, fecha hasta la cual alegó el actor haber prestado servicios y que fue hasta esa fecha que reclama los salarios dejados de pagar por la empresa codemandada, debiendo concluirse de igual manera, que la forma de terminación de la relación de trabajo lo fue por despido injustificado, tomando en cuenta el reclamo de la indemnizaciones por despido injustificado, puntos que no fueron objeto de apelación por la demandada.

El salario establecido por la recurrida debe quedar firme por no haberse apelado, es decir, que el salario del actor es el señalado a los folios 179 al 181 pieza Nº 1 en las columnas denominadas “sueldo del mes” y “vivienda” del libelo.

En lo que se refiere a la solidaridad, la recurrida estableció que el ciudadano I.A.B.F., debe tenerse por confeso sobre los hechos alegados por el actor y por tanto es solidariamente responsable de las prestaciones sociales que pudieran corresponde al mismo, por no haber comparecido a la audiencia preliminar ni contestado la demanda.

Sobre este punto ya se estableció que conforme a los artículos 147 y 148 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en la doctrina de la Sala Constitucional mencionada, el litisconsorcio entre CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A. e I.A.B.F., es facultativo pero los actos de uno aprovechan al otro litisconsorte porque la causa debe resolverse de manera uniforme, previsión expresa del artículo 148 del Código de Procedimiento Civil.

En el libelo de la demanda, folios 1 al 21 pieza Nº 1, de fecha 13 de diciembre de 2010, admitida el 17 de diciembre de 2010, se demandó a CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., como patrono y personalmente a I.A.B.F., en cu carácter de Presidente; en la reforma de fecha 5 de marzo de 2013, folios 109 al 135, se demandó a CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., como patrono y personalmente a I.A.B.F., en cu carácter de Presidente; en la subsanación a la reforma de fecha 1 de abril de 2013, folio 156 pieza Nº 1, admitida el 4 de abril de 2013, solo se demandó a CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., se señaló expresamente que la demanda no es contra I.A.B.F., en cu carácter de Presidente; y en la nueva reforma de fecha 9 de mayo de 2013, folios 173 al 196 pieza Nº 1, admitida el 14 de mayo de 2013, se demandó a CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., como patrono y personalmente a I.A.B.F., en cu carácter de Presidente.

En primer término se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, antes que el demandado haya dado contestación a la demanda y en este caso se reformó dos veces y se subsanó una, sin que haya habido pronunciamiento alguno sobre ello, pues el Juzgado sustanciados la admitió sin ninguna consideración al respecto.

En el libelo y todas sus reformas, se señaló que la relación laboral terminó el 31 de octubre de 2010 y no se alega prestación personal de servicio para el ciudadano I.A.B.F., pues se demanda únicamente por ser Presidente de CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A., debiendo precisar este Tribunal que si se hubiese alegado prestación personal de servicios para él personalmente, pues, habría confesión sobre ese punto, pero al alegar que la responsabilidad solidaria deviene únicamente de su carácter de socio, debe revisarse el fundamento legal de esa solicitud, pues, la solidaridad debe ser expresa y proviene de la ley o de un contrato.

En este caso, no quedó demostrada la existencia de un contrato en el cual se fundamente la pretendida solidaridad, por una parte, y por la otra, el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es inaplicable al caso de autos, pues, la relación laboral terminó el 31 de octubre de 2010 y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, entró en vigencia el 7 de mayo de 2012, según Gaceta Oficial Nº 6.076 extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, por tanto condenar al codemandado personal en forma solidaria conforme a dicha norma sería aplicarla retroactivamente, contrariando el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que no existen fundamentos de hecho y de derecho para considerar que el ciudadano I.A.B.F., es solidariamente responsable de las obligaciones laborales de CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A., para con el ciudadano H.D.J.P., razón por la cual debe declararse parcialmente con lugar la apelación de la demandada y modificar la recurrida sobre ese punto, todo conforme a las normas antes referidas y a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos. 739 del 16 de septiembre de 2013 (Yetsy Marielis Depablos contra Mantenimiento y Limpieza Cleanco, S. R. L. y otros) y 46 del 29 de enero de 2014 (Douglas A.S. contra Corporación Habitacional Soler, C. A.) Así se establece.

Al actor le corresponde lo establecido por la recurrida, a saber:

Prestación de antigüedad: Desde el 01 de abril de 2004, hasta el día 31 de octubre 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo con sus correspondientes intereses conforme al literal c) de dicha ley, correspondiendo al actor el pago de 60 días por el primer año, más dos (02) días adicionales por cada año de antigüedad acumulada, con base al salario integral diario, que debe obtenerse de la sumatoria de los salarios señalados por el escrito libelar a los folios 179 al 181 pieza Nº 1, en las columnas denominadas “sueldo del mes” y “vivienda”, más la alícuota de bono vacacional: 7 días por el primer año y uno adicional por cada alo cumplido hasta 21 días, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de utilidades: 15 días de conforme al artículo 174 ejusdem, a calcularse mediante experticia complementaria del fallo.

Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional desde el período 2004-2005 hasta el periodo 2012-2013: Se acuerda el pago de vacaciones y bono vacacional así: Vacaciones: 15 días por el primer año y uno por cada año adicional hasta 30 días; bono vacacional 7 días por el primer año y uno por cada año adicional hasta 21 días, en ambos casos desde el 01 de abril de 2004, hasta el día 31 de octubre 2010, a razón del último salario normal, esto es, sin incluir las alícuotas de utilidades y bono vacacional, en vista de que no consta su pago y hubo confesión de la demandada por incomparecencia a la audiencia preliminar, a calcularse mediante experticia complementaria del fallo.

Utilidades fraccionadas por 10 meses laborados en el año 2005 y las generadas por los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012: Tomando en cuenta que la relación laboral se inició el 01 de abril de 2004 y finalizó el 31 de octubre 2010, le corresponden 15 días de utilidades por cada año a razón del salario normal de la fecha en que se debieron pagar /primera quincena del mes de diciembre) conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el entendido de que en los años 2005 y el año 2010, debe pagarse la facción correspondiente a los meses completos laborados, sin que proceda el pago por este concepto en los años 2011 y 2012, a calcularse mediante experticia complementaria del fallo.

Indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: En virtud que la parte codemandada quedó confesa, corresponde a la demandada pagar a al actor lo siguiente: indemnización por despido: 150 días de salario; indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días de salario; en ambos casos con base en el salario integral del último mes de servicio, a calcularse por experticia complementaria del fallo.

Salarios retenidos pendientes del mes de diciembre de 2009 y desde el mes de enero de 2010 al mes de octubre de 2012: La relación de trabajo finalizó el 31 de octubre de 2010; como quiera que la demandada no dio contestación a la demanda y nada aportó para demostrar el pago de dichos períodos y no se evidencia su pago, tal como lo estableció la recurrida, punto no apelado, se declara procedente el pago de los salarios correspondientes al mes de diciembre de 2009 y los que van desde el 01 de enero y hasta el mes de octubre de 2010, a razón de Bs.13.500,00 por cada mes para un total de Bs.135.000,00 que deberá pagar la parte demandada al actor por este concepto.

Cesta Tickets por los meses laborados desde marzo y hasta el mes de diciembre de 2005, por los años 2006, 2007, 2008, 2009 y desde el mes de enero de 2010 al mes de febrero de 2013: Tal como lo estableció la recurrida, lo que esta firme por no haberse apelado, consta de las documentales cursantes a los folios 61, 67 y 95, del expediente el pago de dicho concepto al actor por los meses de enero de 2008, noviembre de 2007 y octubre de 2008, respectivamente, así como del período que va desde el mes de febrero de 2007 y hasta el mes de diciembre de 2007 según documental cursante a los folios 162 al 163 de la segunda pieza del expediente, razón por la cual se considera improcedente en derecho lo peticionado en los referidos períodos. Con respecto al resto de los períodos reclamados, al no evidenciarse de autos que la demandada haya aportado elemento probatorio alguno que demuestre el cumplimiento de dicha obligación, se declara procedente en derecho lo peticionado, sobre la base de 0,25 de una (1) Unidad Tributaria, por la jornada de lunes a viernes, tomando en cuenta los días alegados como laborados por el actor y discriminados en el libelo de demanda cursante a los folios 188 al 190 pieza Nº 1, tomando en cuenta además la confesión en que incurrió la parte demandada, todo conforme a lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, a calcularse mediante experticia complementaria del fallo.

Cotizaciones al seguro social o en su defecto, pago de pensión vitalicia por vejez: Se declara improcedente, pues, dicho reclamo deberá ser exigido directamente por el actor al ente de la seguridad social, por virtud de la acción directa de dicho ente contra las entidades de trabajo en mora en la inscripción y pago de las cotizaciones respectivas.

Intereses sobre prestaciones sociales: Deben calcularse los intereses sobre prestaciones sociales desde el 01 de abril de 2004, hasta el día 31 de octubre 2010, conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, a calcularse mediante experticia complementaria del fallo.

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 31 de octubre de 2010. 2) Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 21 de mayo de 2013, folios 201 al 204.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que se refiere a la diferencia de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 31 de octubre de 2010. 2) Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 21 de mayo de 2013.

En ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A., debe pagar al demandante ciudadano H.D.J.P., la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por los conceptos establecidos en este fallo: prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, salarios retenidos, cesta tickets, intereses de mora e indexación. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule: el salario básico, normal e integral, los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, salarios retenidos, cesta tickets, intereses de mora e indexación, tomando en cuenta los parámetros y deducciones a que se refiere este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 23 de enero de 2014 por la abogada M.D.L.Á.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2014 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano H.D.J.P. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A. y SIN LUGAR la demanda y consecuente responsabilidad personal del ciudadano I.A.B.F.. CUARTO: Se ordena a CONSTRUCCIONES BILANTAR, C. A., pagar al ciudadano H.D.J.P., la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, salarios retenidos, cesta tickets, intereses de mora e indexación. QUINTO: Se condena en costas del recurso a la parte codemandada conforme lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de 2014. AÑOS 203º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 24 de marzo de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2014-000105

JCCA/MM/ksr.