Decisión nº PJ0142016000021 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 5 de Abril de 2016

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha ocho (8) de enero de dos mil dieciséis (2016), la cual declaró PARCIALMENTE PROCEDENTE, la pretensión incoada por el ciudadano J.C. en contra la sociedad mercantil PLÁSTICOS LA ORQUIDEA, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que apela de la sentencia ya que la misma ha incurrido en falta de valoración de las pruebas promovidas en su oportunidad, que su representado adquirió la enfermedad producto de la violación de la normativa de higiene y seguridad. Solicita que se declare con lugar la apelación y se revoque la sentencia de Primera Instancia.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: Que la parte apelante no hace referencia alguna en lo que objeta de la sentencia de Primera Instancia, se valoraron todas las pruebas, insiste en afirmar hechos que no constan en el expediente. Que se cumplieron todas las normas de higiene y seguridad, todas las pruebas fueron valoradas.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

Alegó que comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados en fecha 14 de febrero de 2006, para la empresa PLASTICOS LA ORQUIDEA C.A.

Afirmó que el último cargo que desempeñó fue el de “Ayudante de Recuperado”, siendo sus funciones principales: controlar y operar el molino, seleccionar o clasificar el material que este libre de impurezas, ayudar a mantener limpia y ordenada el área, acomodar los rollos, alimentar la tolva de la máquina recuperadora (con material reciclable, bolsas plásticas, materiales plásticos), manejo de materia prima del producto recuperado y de ser necesario ayudar a hacer despachos.

Arguye que desarrollaba esas actividades de lunes a sábado, siendo su último horario de trabajo de 7:00 a.m., a 5:30 p.m., con un día de descanso a la semana, devengando como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 959,00 finalizando la relación laboral en fecha 16 de diciembre de 2009

Indica que al inicio de la relación tenía el cargo de “Ayudante de Recuperado” y que sus labores consistían en alimentar de forma constante el molino de la máquina recuperadora; que sacaba la materia prima para ser utilizada en la elaboración de bolsas plásticas. Que mayormente laboró en la máquina recuperadora número 1 (máquina pequeña) y que allí debía buscar el material a recuperar de la jaula (depósito de sacos), el cual se agrupaba cercano al molino para trabajar durante la jornada; que con respecto al plástico de alta densidad a recuperar, las bolsas eran de un peso aproximado de 10-12 Kg., siendo el resultado o residuo del corte de las asas y corte de abertura superior de bolsas del área de sellado (denominados camisetas); que el “paquetico” producto del residuo de cada corte quedaba unido en 8100 bolsas; que primeramente debía vaciar el bulto o bolsa en una mesa de aproximadamente 1 metro de alto, para luego vaciar o alimentar el molino que tenía una altura de 1.80 metros; que desde el piso debía alimentar el molino, ello hasta alcanzar completamente la mesa (que estaba al lado del molino); que para la alimentación en sí, tomaba con ambas manos el grupo de “camisetas” y las echaba al molino; que tal actividad la repetía aproximadamente cada 20 segundos; que en ocasiones podía descansar 10 minutos cada hora, ya que el molino no podía paralizarse, ni quedarse sin material, por lo que llegaba a cargar en una guardia de 150 a 300 bolsas.

Asimismo, indica que respecto al material de baja densidad, el mismo se compraba y no se producía; que venía en sacas (bolsas grandes con material plástico de baja densidad), de 100 Kg.; que en la guardia de día se trasladaban al área con ayuda de montacargas; que en la guardia nocturna las sacas se arrastraban entre 2 o 3 trabajadores al lugar (aproximadamente de 10 a 20 metros); que cuando le tocaba en una sola guardia, se vaciaban de 12 a 15 sacas, repitiendo el proceso hasta culminarse la jornada diaria.

Que en tales actividades realizaba movimientos continuos de los miembros superiores con giro y flexión del tronco, así como movimientos de cargas y traslado de las mismas de un lugar a otro; que en el primer año laborado, tenía jornadas de 12 horas con un día de descanso, laborando una semana de lunes a sábado en un turno de 7:00 a.m., a 7:00 p.m., y la siguiente de 7:00 p.m., a 7:00 a.m.; que en el segundo año laborado, tenía jornadas de 12 horas, con un día de descanso, trabajando el primer día de 7:00 a.m., a 7:00 p.m., el segundo día de 7:00 p.m., a 7:00 a.m., el tercer día libre y luego se reiniciaba el ciclo de jornadas; que en la máquina 2 como era más grande, la producción era mayor, siendo que se laboraba de lunes a jueves de 7:00 a.m., a 7:00 p.m., durante una semana y luego la siguiente de 7:00 p.m., a 7:00 a.m.; que la accionada no le brindó la debida protección de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos y biológicos; que tampoco fue advertido por escrito o cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos o de los daños que pudiera ocasionarle en su salud y menos de los principios de prevención.

Afirma que empezó a sentir los síntomas en su cuerpo en el año 2008, cuando aproximadamente en el mes de marzo empezó a sentir corrientazos en los pies hasta la cintura, además de fuertes dolores; que fue al médico y le hicieron estudios de tomografía en la columna y resonancia; que acudió al Hospital “Dr. Manuel Noriega Trigo” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ameritando reposos médicos con intervalos de tres (3) días a la semana; que los d.e. cada vez mas fuertes y que cada vez que le daban tomaba un calmante y seguía trabajando; que cuando llegaba a su casa se tomaba el medicamento y de esa manera podía descansar o dormir tranquilamente; que así pasaron unos días hasta que fue diagnosticado con DISCOPATÍA LS-S1, ello en atención a un informe de fecha 2/6/2009 emitido por el Hospital Coromoto (Fundación Oro Negro}; que en un estudio que se le realizara con Magneto de 1.5 T, superconductito se concluyo lo siguiente: “Rectificación de Lordosis Fisiológica Lumbar. Discopatía Degenerativa L4-L5 y L5-S1, con desgarro en las fibras mas posteriores del anillo fibroso L5-SL”.

Expresa que por ello acudió a la consulta de Terapia Ocupacional del Servicio de S.L. de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores - Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 3/7/2009 y que luego de estudios médicos se pudo constatar que padecía de una Discopatía Degenerativa L4-L5 y L5-S1 por lo que en fecha 11/11/2009 se le recomendó evitar: manejos manuales de cargas; adoptar posturas forzadas de flexo-extensión, rotación e inclinación lateral del tronco; bipedestación o sedestación por tiempo prolongado, subir y bajar escaleras de forma frecuente, así como; estar expuesto a impactos y vibraciones. Que tal orden fue notificada a la demandada en fecha 12/11/2009 con lo que pensó que lo reubicarían en un puesto de trabajo acorde con su capacidad física y mental, pero que lo que hicieron fue enviarlo a su casa, cancelándole sus salarios respectivos por tres (3) semanas, siendo que estando esperando el pago de sus Vacaciones (las cuales no le fueron canceladas), se comunicó vía telefónica con los representantes de la patronal, los cuales le comunicaron que estaba despedido.

Alega que luego acudió al Ministerio del Trabajo y al INPSASEL, ello para la apertura de la correspondiente investigación de su enfermedad.

Manifiesta que estuvo en las condiciones más difíciles para desempeñar su puesto de trabajo y que sumado al incumplimiento de distintas normas de higiene y seguridad de la accionada, la actitud omisa de ésta en darle orientación, el exceso de trabajo, la exigencia de la labor, la falta de capacitación por parte de la empresa para evitar lesionarse su salud (la cual se ve actualmente comprometida por presentar padecimientos constantes, dolores en su zona lumbar y limitaciones, todo ello se traduce en un obstáculo para él poder desempeñar la labor que ha realizado durante toda su vida, ello pues ante las determinantes condiciones de trabajo a las que fue sometido sin ninguna consideración (que aceptó sólo por la necesidad de alimentar y sostener a su núcleo familiar), es por en la actualidad se encuentra enfermo para desempeñar su profesión u oficio.

Que las infracciones a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de la demandada, comprometen la responsabilidad subjetiva de misma, constituyendo condiciones que redundan en gran medida con la aceleración de su enfermedad.

Que se determinó que padece una DISCOPATÍA LUMBAR L4-L5 y L5-S1, PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 (CÓDIGO CIE 10: M51.1), considerada como una enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para realizar actividades que ameriten bipedestación prolongada, posturas forzadas de torsión y flexión del tronco con manejo de cargas de peso de forma inadecuada, lo cual fue certificado en fecha 29 de noviembre de 2010, por el médico especialista en S.O.D.. Raniero Silva del INPSASEL (DIRESAT – ZULIA).

Reclama los siguientes conceptos:

-La cantidad de 1640 días de salario integral (4 años y medio), esto es, la cantidad de Bs. 61.614,80; ello de conformidad con lo establecido en el numeral 3o del artículo 130 de la LOPCYMAT.

-La cantidad de 1.825 días de salario integral (5 años), esto es, la cantidad de Bs. 68.565,25; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 71 en concordancia con el tercer aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, esto en razón de que el demandante no puede alzar peso, ni doblarse al 100%, manteniendo dolores muy fuertes, no pudiendo estar mucho tiempo de pie, lo cual descompone su integridad emocional y psíquica, imposibilitándolo de manera total y permanente para desempeñar su puesto de trabajo habitual, así como para valerse por sí mismo en cualquier otra actividad laboral.

-Daño Moral, de conformidad con el artículo 129 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 100.000,00.

-Indemnización por Lucro Cesante, de conformidad con el artículo 1.273 y 1.275 del Código Civil Venezolano, la cantidad de 120 meses de salario, esto es, la cantidad de Bs. 135.252,00 señalando que dicha enfermedad le impide totalmente y de manera anticipada la prestación de sus servicios y ofrecer a su familia una vida plena para cubrir sus necesidades básicas, ello sumado a la pérdida adquisitiva de sus salarios y demás beneficios labores que pudo obtener. Toma como referencia el promedio de vida activa que es de 60 años y siendo que cuenta con 50 años, indica que le resta una vida útil laboral de 10 años. Adicionalmente indica que por cargas familiares tiene una esposa y una hija de 17 años.

-Que todos los conceptos y montos descritos suman la cantidad de Bs. 365.432,05 la cual adeuda la reclamada, por lo que solicita se conmine a la accionada a pagarle.

ALEGATOS PLASTICOS LA ORQUÍDEA C.A.

-Niega, rechaza y contradice que el último cargo que desempeñara el actor fuera el de “Ayudante de Recuperado”, esto bajo el supuesto de que el mismo se desempeñaba como obrero (sin clasificación ni especialización alguna).

-Niega, rechaza y contradice que las funciones principales del actor fueran las de controlar y operar el molino, seleccionar o clasificar el material que estuviera libre de impurezas, ayudar a mantener limpia y ordenada el área, acomodar los rollos, alimentar la tolva de la máquina recuperadora (con material reciclable, bolsas plásticas, materiales plásticos), manejo de materia prima del producto recuperado o, de ser necesario, ayudar a hacer despachos. Que lo cierto es que el demandante trabajó en la empresa como obrero, desarrollando una tarea física en la elaboración de bolsas plásticas (sin gran desarrollo intelectual para la elaboración de las mismas).

-Niega, rechaza y contradice que el actor desarrollara esas actividades en un horario de lunes a sábado o que su último horario de trabajo fuera de 7:00 a.m., a 5:30 p.m., con un día de descanso a la semana.

-Niega, rechaza y contradice que la relación laboral culminara el 16 de diciembre de 2009.

-Niega, rechaza y contradice: que la rutina diaria del demandante comenzara a las 7:00 a.m.; que al inicio de la relación tuviere el cargo de Ayudante de Recuperado; que sus labores consistieren en alimentar de forma constante el molino de la máquina recuperadora; que éste tuviere que sacar la materia prima para ser utilizada en la elaboración de bolsas plásticas; que el actor mayormente laborara en la máquina recuperadora número 1 (máquina pequeña) y que allí debiese buscar el material a recuperar de la jaula (depósito de sacos) que se agrupaba cerca del molino para trabajar durante la jornada; que las bolsas de plástico de alta densidad a recuperar fueren de un peso aproximado de 10 a 12 Kg.; que el querellante participara en el corte de las asas o en el corte de abertura superior de bolsas del área de sellado (llamados camisetas); que el “paquetico” producto del residuo de cada corte quedara unido en 8100 bolsas y que primeramente el actor debiera vaciar el bulto o bolsa en una mesa de aproximadamente 1 metro de alto para luego vaciar o alimentar el molino que tenía una altura de 1,80 metros (desde el piso); que el demandante debiera alimentar el molino, ello hasta alcanzar completamente la mesa que estaba al lado de éste; que para tales labores el reclamante debiera tomar con ambas manos el grupo de camisetas, debiéndolas luego echar al molino y que tales actividades las repitiera aproximadamente cada 20 segundos; que en ocasiones el actor tuviera que descansar 10 minutos cada hora, ello como quiera que el molino no pudiese paralizarse, ni quedarse sin material; que el demandante llegare a cargar en una guardia de 150 a 300 bolsas.

-Niega, rechaza y contradice: que con respecto al material de baja densidad, el mismo se comprara o que no se produjera o que viniera en sacas (bolsas grandes con material plástico de baja densidad), de 100 Kg.; que en la guardia de día éste se trasladara al área con ayuda de montacargas y que en la guardia nocturna se tuviere que arrastrar entre 2 o 3 trabajadores (aproximadamente de 10 a 20 metros); que cuando le tocaba en una sola guardia, el actor participara en el vaciado de 12 a 15 sacas, repitiendo el proceso hasta la culminación de la jornada diaria; que en tales actividades el querellante tuviere que realizar movimientos continuos de los miembros superiores con giro y flexión del tronco, así como movimientos de cargas y traslado de las mismas de un lugar a otro; que en el primer año laborado, el querellante tuviere jornadas de 12 horas con un día de descanso, laborando una semana de lunes a sábado en turno de 7:00 a.m., a 7:00 p.m., y la siguiente de 7:00 p.m., a 7:00 a.m.; que en el segundo año laborado, las jornadas del demandante fueren de 12 horas, con un día de descanso, el primer día de 7:00 a.m., a 7:00 p.m., el segundo día de 7:00 p.m., a 7:00 a.m., teniendo el tercer día libre y que luego se reiniciara el ciclo de jornadas; que la máquina 2 fuere la mas grande, siendo por ende la producción mayor y que por ello tuviese que laborar el demandante de lunes a jueves, de 7:00 a.m., a 7:00 p.m., durante una semana y luego la siguiente de 7:00 p.m., a 7:00 a.m.; que no se le brindara al reclamante la debida protección contra agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos y biológicos; que tampoco se le advirtiera al actor por escrito o por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos o de los daños que pudiera ocasionarle en su salud y menos de los principios de prevención.

-Niega, rechaza y contradice: que desde el mes de marzo de 2008 el demandante empezara a sentir corrientazos en los pies hasta la cintura o que éste presentara fuertes dolores; que el actor tuviese que ir al médico y que se le hicieron estudios de tomografía en la columna y resonancia; que el querellante acudiera al Hospital “Dr. Manuel Noriega Trigo”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ameritando reposos médicos con intervalos de tres (3) días a la semana; que los dolores del reclamante fueren cada vez mas fuertes, que tuviere que tomar calmantes para aliviarlos (debiendo seguir trabajando); que el actor tuviere que tomar medicamentos para poder descansar o dormir tranquilamente; que pasados unos días hasta le fuere diagnosticada al demandante una DISCOPATÍA LS-S1, ello en virtud un informe de fecha 02/06/2009, emitido por el Hospital Coromoto (Fundación Oro Negro); que un estudio que se le realizara al querellante con Magneto de 1.5 T, superconductito, se concluyera: “Rectificación de Lordosis Fisiológica Lumbar. Discopatía Degenerativa L4-L5 L5-S1, L5-S1 con desgarro en las fibras mas posteriores del anillo fibroso L5-SL”.

-Niega, rechaza y contradice que el demandante tuviere que acudir a la consulta de Terapia Ocupacional del Servicio de S.L. de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores - Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 3/7/2009 y que luego de estudios médicos se le diagnosticara una Discopatía Degenerativa L4-L5 y L5-S1. Niega, rechaza y contradice que en fecha 11/11/2009 se le recomendara al actor evitar: el manejo manual de cargas; adoptar posturas forzadas de flexo-extensión; rotación e inclinación lateral del tronco; bipedestación o sedestación por tiempo prolongado; subir y bajar escaleras de forma frecuente, así como estar expuesto a impactos y vibraciones.

-Niega, rechaza y contradice que con ocasión de una orden que le fuera notificada en fecha 12/11/2009 debiera reubicar al actor en un puesto de trabajo acorde con su capacidad física y mental. También niega, rechaza y contradice que enviara a su casa al demandante, cancelándole sus salarios respectivos y que le adeude al querellante cantidad alguna por concepto de vacaciones o que lo despidiere sin justa causa.

-Niega, rechaza y contradice que el reclamante acudiera al Ministerio del Trabajo y al INPSASEL, para la apertura de la correspondiente investigación de su enfermedad.

-Niega, rechaza y contradice que el demandante laborara en las condiciones más difíciles para desempeñar su puesto de trabajo y que como patronal incumpliera las distintas normas de higiene y seguridad. Niega, rechaza y contradice que como entidad de trabajo mantuviera una actitud omisa en darle orientación al actor, o que éste fuera sometido a exceso de trabajo o que no lo capacitara para evitar lesionar su salud.

-Niega, rechaza y contradice que como patrono incumpla normas que pudieran comprometer su responsabilidad subjetiva o que haya coadyuvado con la aceleración de la patología padecida por el accionante.

-Niega, rechaza y contradice que incumpla o haya incumplido las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

-Niega, rechaza y contradice que se determinara que el accionante padece una DISCOPATÍA LUMBAR L4-L5 y L5-S1, y que la PROTUSIÓN DISCAL L5-S1 (CÓDIGO CIE 10: M51.1), o que dichas patologías deban considerarse como una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que le ocasione al actor una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para realizar actividades que ameriten bipedestación prolongada, posturas forzadas de torsión y flexión del tronco con manejo de cargas de peso de forma inadecuada.

-Niega, rechaza y contradice que le adeude al actor, la cantidad de 1640 días de salario integral (4 años y medio), esto es, la cantidad de Bs. 61.640,80; ello de conformidad con lo establecido en el numeral 3o del artículo 130 de la LOPCYMAT.

-Niega, rechaza y contradice que le adeude al querellante, la cantidad de 1.825 días de salario integral (5 años), esto es, la cantidad de Bs. 68.565,25; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la LOPCYMAT, en concordancia con el numeral tercero del artículo 130 ejusdem, esto en razón de que el demandante no pueda alzar peso, ni doblar al 100%, o porque mantenga dolores muy fuertes y no pueda estar mucho tiempo de pie, todo lo cual lo descompone en su integridad emocional, psíquica, siendo que le imposibilita de manera total y permanente desempeñar su puesto de trabajo habitual y valerse por sí mismo en cualquier otra actividad laboral.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor, por concepto de Daño Moral, la cantidad de Bs. 100.000,00.

-Niega, rechaza y contradice que tenga algún grado de culpabilidad por la aparición de la enfermedad que padezca el actor o que la misma fuere consecuencia de algún presunto incumplimiento de su parte, de normas legales de higiene y seguridad en el trabajo.

-Niega, rechaza y contradice que le adeude monto alguno al demandante por concepto de Lucro Cesante, ello de conformidad con el artículo 1.273 y 1.275 del Código Civil Venezolano, vale decir, 120 meses de salario, ello tomando como referencia el promedio de vida activa que es de 60 años y siendo que el actor cuenta con 50 años (restándole una vida útil laboral de 10 años).

-Niega, rechaza y contradice que le adeude al actor, la cantidad total de Bs. 365.432,05 o que se deba condenar indexación alguna.

-Que habiendo negado y rechazado los alegatos del demandante, explana los siguientes fundamentos de defensa:

Señala que el día 14 de febrero de 2006 el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada, desempeñando el cargo de obrero y que la relación laboral culminó en fecha 11 de noviembre de 2009 ello por voluntad y causas propias del querellante.

-Que el actor devengó como último salario la cantidad de Bs. 967,50 laborando en una jornada de lunes a jueves, de 7:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 7:00 p.m.

-Que el demandante en su cargo de obrero realizaba tareas manuales y físicas; que siempre laboraba en forma segura, ello asesorado por los miembros y delegados del Comité de Higiene y Seguridad de la empresa, de conformidad con lo establecido en la LOPCYMAT.

-Que habiendo laborado desde el 14 de febrero de 2006 hasta el 11 de noviembre de 2009 esto es, por espacio de 3 años, 8 meses y 27 días, se puede constatar que desde el inicio la demandada cumplió con su deber de inscribirlo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

-Que el demandante no observó, ni realizó en forma oportuna los procedimientos previstos en la Ley del Seguro Social, tendentes a tratar correctamente el padecimiento que lo aquejaba, así como los correctivos y cuidados que le brinda el Estado, como consecuencia de su inscripción y cotizaciones por parte de la empresa.

-Que del procedimiento contentivo de la investigación de la supuesta enfermedad ocupacional realizada por la DIRESAT, se puede constatar (según el informe de visita de fecha 7 de diciembre de 2009), la imposibilidad de verificar las actividades realizadas por el demandante debido al proceso de separación de socios y estructura geográfica de la empresa, siendo que desde hacía mas de un (1) mes no se contaba con el departamento de recuperado; que también, en fecha 18 de diciembre de 2009 la funcionaria respectiva dejó constancia de las actividades principales del cargo ocupado, quedando establecido que ya no existe el lugar de trabajo ni la maquinaria a que se refiere el demandante. Que posteriormente en fecha 10 de septiembre de 2010 el funcionario respectivo mediante nueva inspección, dejó constancia de que no se encontraba disponible el área en la que el trabajador dice haber laborado, ni de sus puestos de trabajo, manifestando al propio tiempo que se considerara la descripción del cargo de ayudante del departamento de recuperado constatado precedentemente, así como la descripción de las actividades que manifestó el actor, con unas condiciones y faenas imposibles para un ser humano.

-Que su labor principal como empresa es la elaboración de bolsas plásticas y no el reciclaje de las mismas; que por recomendación del Ejecutivo Nacional, le es sugerida la adquisición de maquinarias de reciclaje, las cuales se usan en muy pocas oportunidades y no de forma continuo como indica el demandante; que la máquina que indica el demandante en que laboraba, no existe en la empresa, por lo que no resulta posible determinar que el presunto padecimiento fuera ocasionado por la supuesta labor con la misma.

-Que siendo que en ninguna de las dos (2) inspecciones realizadas se pudo dejar constancia ni del lugar, ni de las actividades que el trabajador realizaba durante su desempeño laboral, mal se puede pretender que exista nexo causal alguno entre los servicios prestados y el presunto padecimiento, enfermedad y/o patología.

-Que siempre ha cumplido de forma responsable y oportuna el garantizar a sus trabajadores las condiciones de seguridad, salud y bienestar, ello en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, esto mediante la promoción del trabajo seguro y saludable.

-Que desde antes de la promulgación de la Ley Especial, realizó todos los trámites necesarios y tendentes a implementar un PROGRAMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL-SEGURIDAD-HIGIENE. AMBIENTE-SHA, así como el Manual de Normas y Procedimiento de fecha 2001.

-Que el demandante miente al achacarle una responsabilidad por incumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, ello por lo que respecta a la constitución y formación de los correspondientes comités, todo lo cual contrasta con el hecho de que el mismo se lanzaba como candidato para formar parte del comité y dado que periódicamente éste era instruido en los riesgos a los que estaba sometido en el trabajo y sobre las normas de seguridad, por lo que resulta improcedente la condenatoria de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva que peticiona el actor.

-Que en consecuencia y por todos los argumentos y defensas expuestos, concatenados con las pruebas promovidas, se puede determinar la Improcedencia de la demanda incoada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si existe o no incumplimiento de las normas de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo a los fines de determinar la procedencia o no de la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 4/3/2006 caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., exp. AA60-S-2005-001774.).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, le corresponde a la empresa demandada, la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. Promovió las siguiente documentales:

1.1. Copia certificada del expediente administrativo No. ZUL 09-2602 tramitado por ante la sede del DIRESAT - Zulia, ello con la finalidad de demostrar la enfermedad ocupacional padecida por el demandante (folios del 59 al 174). Al respecto, observa esta Alzada que la parte demandada tachó de falsa la documental referida, sin embargo, no se tramitó la incidencia de tacha, y no se cumplieron los extremos de la tacha de documento. De igual forma, no consta en actas procesales ninguna decisión judicial que declare la nulidad del acto administrativo en cuestión, ni la suspensión de los efectos del mismo, es por lo que se le concede valor probatorio a dicha instrumental, y se evidencia, procedimiento administrativo por enfermedad ocupacional, en la que se dejó constancia de que no se ha elaborado un programa de seguridad y salud en el trabajo. Que no cuentan con un servicio de seguridad y salud en el trabajo, sin embargo, lo relativo al cumplimiento de la funciones del mismo son realizado por la empresa privada de la localidad encargada de la relación de exámenes médicos. Que la patronal no llena estadísticas de morbilidad. Cuentan con un Comité de Seguridad y S.L., sin embargo no se ha realizado la actualización de los mismos, (más de dos (2) años en funcionamiento). Luego de la evaluación de los criterios 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico. 3. Legal. 4. Paraclínico y 5. Clínico, se constató el desempeño del cargo de Ayudante de Recuperado durante tres (3) años y nueve (9) meses, donde las actividades realizadas implican bipedestación, estática prolongada, movimientos de los miembros superiores, flexión y giro del tronco, y se determinó que el trabajador presenta diagnóstico de Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1: Protusión Discal L5-S1. La patología descrita constituye un estado patológico agravado, con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. En la cual se certificó: que se trata de Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1: Protusión Discal L5-S1. (Código CIE10:M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada por el Trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para realizar actividades que ameriten bipedestación prolongada, posturas forzadas de torsión y flexión del tronco con manejo de cargas de peso de forma inadecuada. Así se decide.-

1.2. Certificados de incapacidad emitidos por el IVSS, a favor del actor (folios del 175 al 177). Esta Alzada observa que la parte demandada las impugnó por ser copia simples, al no acreditar la demandante la veracidad de las mismos, no se les otorga valor probatorio, con excepción de la documental que riela al folio 176 por cuanto se evidencia el original, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.3. Informe emanado del Médico Especialista Dr. R.S.d.H.C., de fecha 5/6/2009 (folio 178). Esta Alzada observa que la parte demandada la impugnó por ser copia simple, al no acreditar la parte demandante la veracidad de la misma, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.4. Comunicación No. 0085-2009 de fecha 11/11/2009 (folio 179), emitida por el INPSASEL y dirigida a la accionada, en la que le se le ordena a ésta la reubicación de puesto de trabajo del actor. Esta Alzada observa que la parte demandada la impugnó por ser copia simple, al no acreditar la parte demandante la veracidad de la misma, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2. Testimoniales:

Ciudadanos RANIERO SILVA (MÉDICO ESPECIALISTA EN S.O. I) y ROBERTO SENF (MÉDICO ESPECIALISTA), venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia. En relación a ello, se deja constancia que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, los testigos promovidos por la parte accionante no comparecieron para ser interrogados, razón por la que no hay testimonio que pueda ser valorado por quien decide. Así se establece.-

3. Inspección Judicial:

De conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió inspección judicial a realizarse en la sede de la demandada, ello con la finalidad de dejar constancia que la demandada estaba en conocimiento de los padecimientos del querellante durante la relación laboral. En relación a la misma se observa que se negó su admisión en el auto de fecha 6 de mayo de 2014. Así se decide.-

4. Exhibición:

Solicitó la exhibición de certificados de incapacidad emitidos por el IVSS, a favor del demandante. Al respecto se observa que, la parte demandada alegó su imposibilidad de exhibir y/o entregar las instrumentales en cuestión, ya que ninguna de ellas se encuentra en su poder, sin embargo, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

5. Informes:

Solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ello a los fines de que dicha institución informara si el demandante tiene historia médica en esa institución y si se le expidió una orden de reubicación de su puesto de trabajo, dirigida a la demandada (indicando los motivos). En relación a ello, tenemos que las respectivas resultas rielan insertas en las actas procesales (folios del 212 al 216), siendo que de las mismas se desprende que reposa en los archivos de ésta, la historia médica del actor, pero que no consta orden de reubicación alguna del puesto de trabajo de éste. Así las cosas y siendo que las mismas no fueron impugnadas, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se decide.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

1. Informes o Informativa:

1.1. Solicitó al Tribunal que oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del estado Zulia, ello a los fines de que dicha institución informara si el demandante se encuentra inscrito en dicha instancia e indicando si éste fue incluido dentro del programa de recapacitación laboral de la denominada Seguridad Social y desde que fecha. En relación a ello, tenemos que las respectivas resultas rielan insertas en las actas procesales (P.P.II.; folios 10 y 11), siendo que de las mismas se desprende que el querellante fue inscrito ante dicho ente por la demandada. Así las cosas y siendo que éstas no fueron impugnadas, esta Alzada les otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.2. Solicitó al Tribunal que oficiara a la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, a los fines de que informe sobre los particulares establecidos en el escrito de promoción de pruebas. Se observa que no cursa en el expediente resultas de la informativa solicitada, en consecuencia, no existe material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

1.3. Solicitó al Tribunal que oficiara al INPSASEL (SEDE ZULIA), ello a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. En relación a ello, tenemos que las respectivas resultas rielan insertas en las actas procesales (folios del 220 al 225), y se evidencia que reposa en los archivos proceso de elección de delegados de prevención de los años 2007, 2009 de la entidad de trabajo Plásticos la Orquídea, C.A., así como también los certificados de registro de Delegados de Prevención. Y se anexó copia certificada de los certificados de registro. Así se decide.-

1.4. Solicitó al Tribunal que oficiara a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, en relación con la historia n° 11022 correspondiente a la solicitud de investigación de origen de enfermedad, solicitada por el demandante, así como copia de todos los exámenes médicos. En relación a ello, tenemos que las respectivas resultas no rielan en las actas procesales del presente expediente, razón por la cual no hay contenido probatorio sobre el cual emitir valoración. Así se establece.-

2. Documentales:

2.1. Comunicación dirigida al empleador de fecha 4 de septiembre de 2009 contentiva de una notificación a la accionada del propósito de sus trabajadores de elegir delegados de prevención; Acta de Escrutinio de fecha 18/9/2009 contentiva de las votaciones para elegir los delegados de prevención; “informe del delegado de prevención”, correspondiente al período 2009, recibida por el INPSASEL, en el que constan reproducciones fotográficas de trabajadores, incluido el demandante votando en una elección comunicaciones y anexos dirigidos al Inspector del Trabajo y al representante de la demandada, de fecha 30 de abril de 2017 contentivas del propósito de los trabajadores de elegir delegados de prevención, así como del cuaderno de votación respectivo, en el que consta la firma del demandante, planilla para el Registro de Comités de Seguridad y S.L., correspondiente al período 15/12/2009 las cuales rielan del folio 6 al 41 de la pieza única de pruebas. En relación a tal documental se observa que la misma fue objetada en su contenido, esto por lo que respecta a su fecha de su expedición, en consecuencia, siendo que las mismas versan sobre hechos posteriores a la enfermedad del trabajador, no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.2. Programa de Seguridad y S.L., Plan de Respuesta y Control de emergencias el cual riela del folio 42 al 137. Se observa que las mismas fueron desconocidas por la parte actora por no emanar de ella, razón por la que esta Alzada no les otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.3. Copias fotostáticas de expediente VP01-S-2012-000660 y VP01-N-2011-0000059 las cuales rielan del folio 138 al 209. Observa esta Alzada que las presentes documentales no versan sobre los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.4. Informes de Delegados de Prevención, correspondientes al período 2007 – 2011 (P.U.P.; folios del 210 al 346). En relación a tales instrumentales se observa que las mismas fueron impugnadas por la parte actora, ello por tratarse de copias simples, razón por la que esta Alzada no les otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.5. Promovió anillado contentivo de “Plan de Emergencia – Lineamientos” de la demandada, correspondiente al 31 de agosto de 2001. En relación a tal instrumental se observa que la misma fue desconocida por la parte actora por no emanar de ella, razón por la que esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.6. Promovió anillado contentivo de “Programa de Protección Integral-Seguridad-Higiene-Ambiente-SHA de la accionada correspondiente al año 2001. En relación a tal instrumental se observa que la misma fue desconocida por la parte actora por no emanar de ella, razón por la que esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.7. Promovió anillado contentivo de “Manual de Normas y Procedimientos” de la querellada (correspondiente al año 2001). En relación a tal instrumental se observa que la misma fue desconocida por la parte actora por no emanar de ella, razón por la que esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

3. Testimoniales:

Ciudadanos E.M.H.G., J.H.P., J.G.C. y R.A.A., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia. En relación a ello, se deja constancia que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, los testigos promovidos por la parte accionante no comparecieron para ser interrogados, razón por la que no hay testimonio que pueda ser valorado. Así se decide.-

-II-

MOTIVA

De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, el thema decidendum, es verificar si existe o no incumplimiento de las normas de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo a los fines de determinar la procedencia o no de la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT.

Con respecto a lo controvertido ante esta Alzada de las indemnizaciones por incapacidad total y permanente para el trabajo habitual conforme el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, este Tribunal Superior establece lo siguiente:

De las denuncias realizadas por la parte actora en la audiencia de apelación, es a los fines de demostrar que la patronal incumplió con las normas de prevención que lo hacen responsable -a decir de la parte actora- de las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, existe una carga probatoria compartida, es decir corresponde a la parte demandada demostrar el cumplimiento de las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada y al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva.

Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, que el actor padece de enfermedad profesional generada con ocasión a la prestación de servicio, para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Ahora bien, con respecto a este punto la parte demandante denuncia en la audiencia de apelación que el a-quo valoró pruebas documentales consignadas.

De la investigación administrativa llevada por el INPSASEL, se evidencia, procedimiento administrativo por enfermedad ocupacional, en la que se dejó constancia de que no se ha elaborado un programa de seguridad y salud en el trabajo. Que no cuentan con un servicio de seguridad y salud en el trabajo, sin embargo, lo relativo al cumplimiento de la funciones del mismo son realizado por la empresa privada de la localidad encargada de la relación de exámenes médicos. Que la patronal no llena estadísticas de morbilidad. Cuentan con un comité de Seguridad y S.L., sin embargo no se ha realizado la actualización de los mismos, (más de dos (2) años en funcionamiento). Luego de la evaluación de los criterios 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico. 3. Legal. 4. Paraclínico y 5. Clínico, se constató el desempeño del cargo de Ayudante de Recuperado durante tres (3) años y nueve (9) meses, donde las actividades realizadas implican bipedestación, estática prolongada, movimientos de los miembros superiores, flexión y giro del tronco, y se determinó que el trabajador presenta diagnóstico de Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1: Protusión Discal L5-S1. La patología descrita constituye un estado patológico agravado, con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. En la cual se certificó: que se trata de Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1: Protusión Discal L5-S1. (Código CIE10:M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para realizar actividades que ameriten bipedestación prolongada, posturas forzadas de torsión y flexión del tronco con manejo de cargas de peso de forma inadecuada.

Según la Sala de Casación Social, en fecha 22 de septiembre del año 2011 estableció lo siguiente: “(…) siendo que para la procedencia de las contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y para la derivada del lucro cesante, debe demostrarse la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva”. (Resaltado de esta Alzada).

Por lo que de la investigación realizada por el INPSASEL, se evidencia el incumpliendo de la demandada de normas y condiciones que son necesarias a los fines de evitar una enfermedad, claramente se determinó de la investigación que “La patología descrita constituye un estado patológico agravado, con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas”.

Tales hechos adminiculados con los demás medios probatorios, y a la luz de lo establecido en la LOPCYMAT, queda evidente que la patronal no dio cumplimiento a las normas de prevención de enfermedades laborales.

Se insiste, de las pruebas se evidencia el incumplimiento por parte de la patronal de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, específicamente de la investigación realizada por el INPSASEL. De manera que, habiendo quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe declararse la procedente la indemnización por incapacidad total y permanente derivada de la enfermedad laboral, según las previsiones del artículo 130 de la citada ley, siendo PROCEDENTE lo denunciado por la parte actora recurrente. Así se decide.-

Ahora bien, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

Declarado como ha sido la procedencia de este concepto, y verificada la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE la cual padece el actor, le corresponde las indemnizaciones establecidas en el numeral 3 del artículo 130 eiusdem, y siendo que el último salario integral diario alegado por la parte actora y no desvirtuado por la demandada era de Bs. F 37,57 se procederá a realizar el siguiente cálculo:

Teniendo presente que el citado numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT, se considera justo y equitativo fijar la indemnización in comento, en el equivalente de cinco (5) años de salario, contados por días continuos, que equivale a 1.825 días, a razón del último salario integral Bs. F. 37,57 para un total de Bs. F. 68.565,25. Así se decide.-

Asimismo, con el Daño Moral y los demás conceptos demandados al no haber sido objeto de apelación esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peiu, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

Detallado de la siguiente forma:

(…)

En cuanto a las referencias pecuniarias que estima este Tribunal, para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, se advierte que es un hecho notorio que la demandada es una empresa con una capacidad económica sólida, motivo por el cual y, en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente, por razones de justicia y equidad, se establece una indemnización por concepto del daño moral de CINCUENTA MIL CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), la cual se condena a pagar a la demandada. Así se establece.

De seguidas, se pasa a determinar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de Indemnización correspondiente al Lucro Cesante, siendo que en tal sentido el querellante señala que su enfermedad le impide totalmente y de manera anticipada la prestación de sus servicios y ofrecer a su familia una vida plena para cubrir sus necesidades básicas; ello sumado a la pérdida adquisitiva de sus salarios y demás progresos y beneficios labores que pudo obtener. Igualmente toma como referencia el promedio de vida activa que es de 60 años y siendo que contaba con 50 años al momento de introducción de la demanda, le restaba una vida útil laboral de 10 años.

(…)

Referida la decisión anterior y, observándose que tal supuesto se comporta similar con el caso que nos ocupa, tal criterio es adoptado por este Juzgado, razón por la que, verificado como ha sido que el accionante padece de una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA DEL TRABAJO HABITUAL, definida ampliamente por el artículo 81 de la LOPCYMAT y siendo que la misma no constituye impedimento para el reclamante de generar ingresos desarrollando una actividad económica diferente a la ejecutada con anterioridad al padecimiento certificado, es por lo que este Tribunal declara IMPROCEDENTE la reclamación del demandante en tal sentido. Así se decide.

Por último, en lo que respecta a lo reclamado de conformidad con lo establecido en el artículo 71 en concordancia con el tercer aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, se tiene que como quiera que la procedencia de lo reclamado se encuentra supeditada a la verificación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, mal podría acordarse cantidad alguna por tal concepto, siendo que no se verificó de manera suficiente de actas el incumplimiento en el que hubiera podido incurrir la demandada de las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, a consecuencia del cual se causaran las patologías hoy sufridas por el accionante; razón por la cual, forzosamente debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la condenatoria de lo peticionado en este particular. Así se decide, máxime si se tiene que no se verificó, se insiste en ello, hecho ilícito alguno de la accionada.

Por todos los razonamientos, se declara Con lugar la apelación de la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, modificando así el fallo apelado. Así se decide.-

Por todos los conceptos resultados procedente arroja una suma total de Bs. 118.565,25 a favor del ciudadano J.C. en contra la sociedad mercantil PLÁSTICOS LA ORQUIDEA, C.A. Así se decide.-

De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora respecto a la indemnización acordada con fundamento en el artículo 130 de la LOPCYMAT, los cuales serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo, debiendo calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral (16-12-2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 6 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 7 de mayo de 2012 hasta la oportunidad del pago efectivo de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Así se decide.-

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora con respecto a la indemnización acordada con fundamento en el artículo 130 LOPCYMAT, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda (1-11-2013) hasta que el fallo se encuentre definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En relación con la indemnización por Daño Moral, dicho cálculo debe realizarse en caso de no cumplimiento voluntario, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que se dicta el fallo. Así se decide.-

-III-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano J.C. en contra de la sociedad mercantil PLASTICOS LA ORQUIDEA, C.A. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los cinco (5) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). AÑO 205° DE LA INDEPENDENCIA Y 157° DE LA FEDERACIÓN.

JUEZ SUPERIOR,

ABG. O.J.B.R.

LA SECRETARIA,

ABG. BRISJAIDA GOMEZ

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142016000021

LA SECRETARIA,

ABG. BRISJAIDA GOMEZ

VP01-R-2016-000016