Decisión nº Interlocutoria141-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Noviembre de 2012

ASUNTO: AF49-X-2012-000004

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000408 Sentencia Interlocutoria Nº 141/2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de noviembre de 2012

202º y 153º

El 09 de agosto de 2012, los ciudadanos M.C.C. y Nizar El Fakih, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 6.560.127 y 18.629.305, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 26.475 y 175.573, actuando en representación de la sociedad mercantil JESSIPE PUBLICIDAD, C.A., domiciliada en Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 03 de septiembre de 1990, bajo el número 50, Tomo 75-A-Pro., se presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), a los fines de presentar Recurso Contencioso Tributario, contra la Resolución Nº 000011 de fecha 03 de julio de 2012, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, la cual le impone multa por la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs.F 1.398.160,00).

El 10 de agosto de 2012, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario, le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

El 23 de octubre de 2012, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Ahora bien, este Tribunal observa del escrito del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, que la recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto que se impugna, alegando que “…es la única forma de brindar protección del status quo jurídico en la que se enmarca la situación fáctica de nuestra representada, mientras se dilucida la situación controvertida, siendo el propósito de esta solicitud de suspensión el que no ocurra un desmedro jurídico en la esfera de nuestra representada en su condición de recurrente en el transcurso del tiempo que medie entre la interposición del recurso contencioso tributario y su definitiva resolución.” Incidencia que este Tribunal pasa a decidir de seguidas.

Igualmente es de señalar que el 06 de noviembre de 2012, la sociedad recurrente ratificó la solicitud de suspensión de efectos, razón por la cual el Tribunal ordenó abrir cuaderno separado para su tramitación.

De esta forma es necesario destacar la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de este Tribunal Superior).

De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se desprende del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma, se refieren a “…que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.

En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos:

“Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Negrillas de la Sala). (Sentencia número 5992 de fecha 26 de octubre de 2005).

Se aprecia del criterio transcrito precedentemente, que para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, deben verificarse en forma concurrente dos requisitos, a saber, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado (periculum in damni y fumus boni iuris).

Adicionalmente, la Sala Políticoadministrativa ha señalado que la suspensión de efectos en materia tributaria, es una excepción al Principio de Ejecutividad y Ejecutoriedad que informan al Derecho Administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo emitido y la sola existencia de la presunción de buen derecho, sin concurrir posibilidad alguna de daño inminente, rompe con el equilibro procesal de las partes y con la ratio legis de las medidas cautelares, específicamente la suspensión de efectos, lo cual se traduce en la necesidad de evitar que la ejecución del acto presuntamente violatorio de la ley, perjudique gravemente al recurrente en la esfera jurídica de sus intereses, siendo no solo necesario alegar el daño, sino que debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, la convicción o al menos una presunción grave, de la existencia de dicho peligro. (Vid. sentencia número 0066 del 19 de enero de 2006).

Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que la recurrente para fundamentar la apariencia de buen derecho, expresó lo que a continuación se transcribe:

El deseo de Jessipe Publicidad C.A. es de solventar su situación frente a la referida Superintendencia y continuar con el ejercicio de su actividad económica dentro del Municipio, sin que ello represente el desmedro de las fundamentales garantías como el de la capacidad económica, la proporcionalidad y la no confiscatoriedad que establece nuestro ordenamiento jurídico frente a la imposición de impuestos y multas, ni la imposibilidad de continuar con regularidad su actividad económica.

Tal como ha sido explicado en el presente Recurso, la SUMAT pretende imponer una sanción a nuestra representada que es evidentemente inconstitucional e ilegal, toda vez que constituye una multa equivalente al mil por ciento (1.000 %) del tributo omitido. Y para fundamentar dicha pretensión, el acto recurrido se basa en una norma de la Ordenanza de impuesto de publicidad y propaganda comercial que, como ha quedado suficientemente expuesto, viola y transgrede el mandato constitucional de sometimiento de la actividad tributaria y sancionadora de los Municipios a los limites (sic) previstos en la Constitución y las leyes…

De lo anterior se puede apreciar que se denuncia la presunta violación de derechos constitucionales, así como del artículo 136 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo cual de ser cierto, se traduce en un indicio grave, las cuales justifican la solicitud cautelar, en especial el requisito de la apariencia del buen derecho.

Ahora bien, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo tributario, sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, vale decir, que la concurrencia de la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, es lo que hace procedente la suspensión de los efectos del acto, ya que la existencia de uno solo de estos requisitos no es capaz de lograr dicha consecuencia jurídica; debiéndose demostrar igualmente la existencia del daño. Tal como lo ha señalado la Sala Políticoadministrativa mediante decisión 1394 del 06 de octubre de 2009, ratificada recientemente mediante decisión 0711 del 19 de junio de 2012, en la cual se señaló:

Sin embargo, se observa que no consta en el expediente instrumento alguno que revele el riesgo inminente de la ejecución del acto administrativo dictado por la Administración Aduanera, habida cuenta que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño que ha sido alegado por la contribuyente, sino aquel debe probarse con instrumentos idóneos como podrían ser los balances contables de la empresa o de un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera de la misma. En resumen, de todas aquellas probanzas que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable

. (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En el presente caso, se observa de los autos que a decir de la sociedad recurrente “…la aplicación de la multa equivalente al décuplo del impuesto omitido a que se refiere la Resolución 11 que recurrimos, supondría un daño irreparable para nuestra representa, (sic) siendo por lo demás evidente que el monto de dicha multa, esto es, la cantidad de un millón trescientos noventa y ocho mil ciento sesenta bolívares con cero céntimos BS. 1.398.160,00), no solo supera el valor de los activos de nuestra representada, conforme se desprende de la información contenida en los estados financieros de la empresa correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2011, sino que además la colocarían en la situación de iliquidez prevista en el artículo 264 del Código de Comercio, imponiendo la obligación a sus administradores de disolver la sociedad.”

De esta forma, el Tribunal con vista a los anexos que acompañan la ratificación de la solicitud de suspensión de efectos, pudo apreciar los Estados Financieros al 31 de diciembre de 2011, con opinión de Contador Público Independiente, los cuales contienen el Balance General; el Estado de Resultados; el Estado de las Cuentas de Patrimonio y el Estado de Flujo de Efectivo; (al 31 de diciembre de 2011); así como el Balance General y Estado de Resultados al 31 de julio de 2012, que al contrastar el monto de la sanción con las cifras que arroja el Balance General, en el rubro denominado “TOTAL PASIVO Y PATRIMONIO”, que la sanción es superior, por lo que existe una demostración del daño patrimonial que pudiera causar la sanción, dándose por demostrados los supuestos legales y jurisprudenciales para la procedencia de la suspensión de efectos.

En razón de lo expuesto, el Tribunal de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario suspende los efectos de la Resolución Nº 000011 de fecha 03 de julio de 2012, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, la cual le impone multa por la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs.F 1.398.160,00).

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos efectuada por la sociedad mercantil JESSIPE PUBLICIDAD, C.A., domiciliada en Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 03 de septiembre de 1990, bajo el número 50, Tomo 75-A-Pro., en consecuencia se SUPENDEN LOS EFECTOS de la Resolución Nº 000011 de fecha 03 de julio de 2012, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, la cual el impone multa por la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs.F 1.398.160,00).

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-X-2012-000004

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000408

En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de noviembre de dos mil doce (2012), siendo la una y seis minutos de la tarde (01:06 p.m.), bajo el número 141/2012, se publicó la presente sentencia interlocutoria.

La Secretaria

B.L.V.P.