Decisión nº 14-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 2 de Agosto de 2011

EXP. Nº 0149-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE EN MARACAIBO

RECURRENTE: P.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.608.231, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: A.A.M., Inpreabogado N° 53.588.

CONTRARECURRENTE: J.M.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.412.997, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: Ydamys A.G. y J.K.A.L., Inpreabogados Nros. 13.458 y 95.101, respectivamente.

MOTIVO: Revisión de sentencia por aumento e incumplimiento de obligación de manutención.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 15 de junio de 2011, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano P.M.C., contra sentencia definitiva dictada en fecha 26 de abril de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, que declaró parcialmente con lugar la revisión de sentencia por aumento e incumplimiento de obligación de manutención intentada por la ciudadana J.M.B. contra el mencionado ciudadano, a favor de los niños NOMBRES OMITIDOS, fijando cantidades como cuota ordinaria mensual, adicional en el mes de agosto y diciembre, pronunciándose además en cuanto a los gastos de salud (médicos y medicinas).

En fecha 22 de junio de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral de apelación; en fecha 6 de julio de 2011, el apoderado judicial del recurrente presentó el escrito de formalización del recurso propuesto y, en fecha 13 de julio de 2011 la representación judicial de la contraparte presentó escrito de contestación a la formalización. Celebrada la audiencia, formalizado el recurso en forma oral y concluído el contradictorio, este Tribunal Superior se pronunció y dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 3, con sede en Maracaibo, dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Se desprende de las copias certificadas del expediente remitido a esta alzada, que la ciudadana J.M.B., demando al ciudadano P.M.C., por revisión de sentencia por aumento de obligación de manutención, en beneficio de los niños NOMBRES OMITIDOS, manifestando que la sentencia donde se disolvió el vínculo matrimonial, estableció entre otros, que el progenitor suministraría mensualmente durante los primeros cinco días de cada mes la cantidad de Bs. 500,oo y de acuerdo con los términos fijados, no ha sido posible resolver amistosamente lo que se refiere a la cantidad que mensualmente debe proporcionar el padre a sus hijos, desde el mes de octubre de 2009, ni la cantidad adicional para el mes de diciembre, no obstante que sus ingresos han aumentado considerablemente desde el momento en que se acordó la disolución del vínculo matrimonial que les unió. Que la cantidad correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de ese año no la aportado por lo cual demanda igualmente el monto de Bs. 1000,oo causados a esa fecha, más el incremento correspondiente a estos meses.

Señala que cuando solicitaron la disolución del vínculo conyugal, realizaron un pre-acuerdo respecto a lo que sería la posterior liquidación de la comunidad de bienes existentes, acordando adjudicar al progenitor la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil “PIETRO´S, C.A.”, por un valor total de Bs. 49.000.000,oo, hoy Bs. 49.000,oo; que si bien durante la relación matrimonial se trataba de una empresa de las llamadas “de papel o de escritorio”, que no operaba realmente en el mundo mercantil, posteriormente se transformó en una próspera compañía que funciona en la calle 67, antes C.A., centro comercial Egeon, de esta ciudad. Que la inauguración del referido local fue anunciada con bombos y platillos por un medio impreso de noticias de esta región, lo que permitía a.e.é. que se esperaba; que el demandado obtuvo un importante beneficio económico que asume le permite incrementar el quantum de alimentos mensual para sus únicos hijos; que contrató el alquiler de un local comercial en la indicada dirección, pero se le ha concedió un año de gracia sin pago de canon de arrendamiento, lo cual permite a su casi exclusivo propietario, llevar una vida cómoda económicamente hablando, y que el canon de arrendamiento posterior es por una ínfima cantidad si se compara con los arrendamientos de la zona.

Refiere además, que la empresa en cuestión, no obstante formar parte de la comunidad conyugal, es administrada unilateralmente por el obligado alimentario; que igual ocurre con las 150 acciones que forman parte de la comunidad conyugal que existe entre los progenitores pertenecientes a la sociedad mercantil GRUPO MEDITERRANEO C.A. (GRUMECA), acciones que representan el 25 % del capital social, cuyo valor nominal es la cantidad de Bs. 150.000.000,oo, hoy Bs. 150.000,oo. Que si bien el demandado siempre ha afirmado que se trató de un “mal negocio”, en la actualidad los socios de la empresa dentro de los cuales se encuentra el obligado, están pautando la venta del último de los inmuebles que la empresa construyó en Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del Estado Zulia, por un monto superior a Bs. 400.000,oo, y que en el mes de enero de ese año, la referida compañía pactó una opción de compra para la negociación de otra de esas viviendas por la suma de Bs.F. 350.000,oo.

Indica que como fueron bienes productivos que conserva y maneja el obligado, la demandante sólo cuenta con el producto de su trabajo para hacer frente al mantenimiento del hogar y de los hijos comunes a pesar de que se trata de una obligación compartida entre ambos progenitores. Que el bien que se acordó atribuir en propiedad a la demandante al momento de realizar una partición amistosa de la comunidad de bienes, fue el que sirve de hogar a los hijos, constituido por un apartamento para vivienda ubicado en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.M., adjudicación que estaría sujeta a la previa cancelación al obligado de la suma de Bs. 400.000,oo, informando que tal cancelación no ha podido realizarse toda vez que en el mes de agosto de ese año, se produjo una inundación del inmueble que causó importantes daños físicos, no sólo en la casa de habitación de J.B. y sus hijos, lo cual ha ocasionado cuantiosas obligaciones con las cuales el demandado se niega a colaborar, no obstante, se trata además del hogar de sus pequeños hijos, y un bien común que posee la demandante.

Sostiene que luego de la disolución del matrimonio, el demandado trasladó su residencia a un inmueble ubicado la calle 80 entre avenidas 3G y 3H, edificio “El Bulín”, apartamento 4B, ignorando la demandada si también ya le ha sido traspasada la propiedad del referido inmueble, pero teniendo conocimiento que el demandado ha erogado importantes cantidades de dinero para dotarlo de todos los elementos que él aprecia como necesarios e importantes para su bienestar, y que si bien nada objeta al respecto, pues todos los individuos poseen el derecho al disfrute y la comodidad, lo que se cuestiona es que esos lujos o placeres puedan obtenerse evadiendo el cumplimiento del primigenio deber de alimentos para con sus hijos, a los cuales pretende proporcionar la exigua cantidad de Bs. 500,oo mensuales; que debe existir equilibrio y proporción entre la calidad de vida que se posee y disfruta y la que se provee a los descendientes.

Por último, refiere que además de los elementos ya señalados y que sirven de indicios respecto a la real capacidad económica del ciudadano P.M.C., son los viajes al extranjero y el alquiler de vehículos en el lugar donde se ha encontrado; que ello se infiere de los estados de cuenta de la tarjeta de crédito Visa Platinun que posee con el Banco Venezuela, y en lo que se refiere a la tarjeta de crédito con el Banco Federal, posee un límite de crédito superior a Bs. 21.000,oo, lo cual constituye un importante indicio de una buena capacidad de pago.

Admitida la demanda por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenó la citación del demandado y la notificación del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente y Familia.

Cumplido el trámite comunicacional, el demandado dio contestación admitiendo que el Juez Unipersonal N° 1 dictó sentencia disolviendo el vínculo matrimonial que lo unió a la demandante, la cual fue dictada el 19 de mayo de 2009 y no el 30 de marzo como erróneamente afirma la actora. Admite que en el acuerdo suscrito en la solicitud de divorcio convino en aportar Bs. 500,oo mensuales, “hasta tanto su capacidad económica se vea incrementada”, de lo cual se evidencia que la revisión del mencionado monto no se efectuaría automáticamente sino que está sujeto al incremento de los ingresos del obligado, lo que parece no entender la reclamante. Niega el intento de arreglar las cosas de manera amistosa; manifiesta que él venía haciendo los aportes mensuales de manera regular y puntual, hasta que el mes de octubre de 2009, la actora se negó a otorgarle el recibo correspondiente al pago de la mensualidad, alegando que debía incrementar la obligación de manutención hasta Bs. 3.000,oo, cantidad que no se encuentra en capacidad de pagar. Que aún así le hizo entrega del cheque correspondiente, el cual hasta esa fecha no había cobrado, procediendo a consignar ante el Tribunal.

Niega que se encuentre atrasado en el pago de la obligación de manutención ya que las cantidades se encuentran depositadas por ante el Juez Unipersonal N° 2, en el expediente N° 15.708; asimismo, sostiene que no se negó a suministrar una cantidad adicional para el mes de diciembre, que fue la actora quien se negó a recibirla sin que fuera incrementada la previamente establecida por ella de manera arbitraria, que no adeuda ninguna cantidad de dinero por los conceptos reclamados.

En cuanto al pre-acuerdo de liquidación de comunidad conyugal, sostiene que fue sorprendido en su buena fe, que aceptó los bienes improductivos existentes en la comunidad, quedándose con compañías de maletín improductivas y no con los mejores bienes como pretende hacer creer la demandante. Que sentenciado el divorcio sin que el Tribunal se pronunciara sobre los bienes, la actora se negó a cumplir con el pre-acuerdo y no le fue entregada cantidad de dinero. Que algunos fines de semana que le corresponde compartir con sus hijos, ella no le permite verlos, pretendiendo hacerlo ver como un padre irresponsable que no cumple con sus obligaciones, y pretende sorprender al Tribunal con las falsedades explanadas en el libelo.

Que la inauguración de la sociedad mercantil “PIETRO´S, C.A.”, anunciada por la prensa, y que la demandante afirma fue “con bombos y platillos”, simplemente fue un acto comunicacional en el que se dio a conocer a la ciudadanía la existencia de un nuevo negocio a los fines de captar posibles clientes, que no fue una publicidad pagada, sino a manera de noticia. Que debe cubrir con los gastos de servicios, condominio y funcionamiento del local que ascienden a un promedio mensual de Bs. 900,oo; que dado el incumplimiento del pre-acuerdo se vio en la necesidad de recurrir a la caridad familiar para poder subsistir. Que existe contrato de arrendamiento que evidencia que el mobiliario existente en el local donde funciona la firma mercantil “Pietro´s, C.A.”, es propiedad del arrendador, por lo que la empresa sigue siendo una empresa de escritorio tratando de establecerse en el mercado. Que es cierto que poseen 150 acciones en el Grupo Mediterráneo, pero es falso que tome decisiones de manera unilateral; que tales acciones representan solamente el 25% del capital social, que es la minoría y de allí nunca ha obtenido beneficio alguno; que el contrato de opción de compra venta de una de las viviendas fue rescindido en fecha 26 de febrero de 2009.

Aduce que nunca fue informado de la inundación en el inmueble que sirve de residencia de sus hijos y que ha ocasionado cuantiosas obligaciones a la actora; que para el mes de agosto de 2009 él no residía allí y la actora se encontraba de viaje, que lo sucedido se debió a la falta de previsión de no haber cerrado todas las llaves de paso y control de aguas blancas, faltando a su deber de velar por el buen funcionamiento y preservación del inmueble, que él no posee ninguna responsabilidad al respecto y mal pudiera endilgarle los costos que hayan ocasionado su mala administración.

Desconoce la inspección judicial realizada por el Juzgado de Municipio en el referido inmueble y efectuando una serie de consideraciones sobre la misma, impugna su valor probatorio, solicita sea desestimada y desechada de las actas del expediente. Igualmente, refiere que el apartamento al cual se trasladó después de disuelto el vínculo matrimonial, y todo su mobiliario es propiedad de su hermana, que el único gasto realizado fue la compra de dos camas para que sus hijos puedan pernoctar con comodidad. Que desde el año 2008 no ha salido del país; que el cobro por el supuesto alquiler de vehículo que figura en los estados de cuenta de su tarjeta de crédito fue realizado por error y que presentó un reclamo. En cuanto al límite de su tarjeta de crédito, refiere que son tarjetas de larga data y pago de sus compromisos, ya que nunca ha asumido compromisos que no pueda cumplir.

Manifiesta que si bien está obligado a cumplir con la manutención de sus hijos, la ley no lo obliga más allá de su capacidad y posibilidad; que es la demandante quien oculta su verdadera capacidad económica y la obligación es de ambos progenitores, que la madre cuenta con mayores ingresos, de los que no tiene conociendo certero, pero para el momento en que se demandó el divorcio era aproximadamente la cantidad de 3.500 dólares. Que el incremento solicitado en el monto de la pensión, es improcedente ya que no han cambiado los supuestos existentes al momento de dictar sentencia cuya revisión pretende, que el incremento no es una situación que deba darse por si, sino previo el acrecentamiento de sus ingresos, cosa que no ha sucedido.

Abierto el juicio a pruebas, ambas partes promovieron las que consideraron pertinentes, las cuales fueron admitidas salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

Sustanciada la causa en fecha 26 de abril de 2011, el a quo dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda de revisión de sentencia por aumento e incumplimiento de obligación de manutención interpuesta, fijó cuota de obligación de manutención ordinaria mensual para los niños NOMBRES OMITIDOS, adicional para el mes de agosto y diciembre, lo referente a la salud (médicos y medicinas), el ajuste automático de las cantidades fijadas y la forma en la cual deben ser canceladas.

Apelado el fallo dictado por la representación judicial de la parte demandada, fue oído originando la remisión de las presentes actuaciones a esta alzada para su conocimiento.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En escrito de fundamentación del presente recurso, la representación judicial del recurrente denunció el vicio de motivación errónea en el que afirmó incurrió el juez de la recurrida, al evidenciarse una falta de adecuación entre las razones que fundamentan el dispositivo y lo alegado y probado en actas, omitiendo pronunciamiento expreso sobre lo verdaderamente controvertido relativo a si se ha incrementado efectivamente o no la capacidad económica del obligado, toda vez que quedó demostrado que no existe el incumplimiento por parte del progenitor en cuanto a la obligación de manutención correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2009.

Refirió que el vicio de motivación errónea es una modalidad de los vicios de inmotivación, en la cual si bien existe la motivación del fallo, ésta es errónea, es decir, el juez se equivocó al fundamentar los motivos de su dispositivo. Que al fundamentar la acción propuesta en la revisión de la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2009 por el Juez Unipersonal N° 1, correspondía a la parte actora demostrar que efectivamente se incrementó la capacidad económica del demandado de autos. Que evidentemente el a quo no fundamentó su decisión con lo efectivamente acreditado y probado en actas, ya que en la secuela del proceso la parte actora no probó que existiera algún incremento en la capacidad económica del demandado.

Que el Juez yerra al valorar los precitados medios de prueba, y fundamentar su fallo en una operación de venta que el demandado, actuando como representante de la sociedad mercantil PIETRO´S, C.A., dio en venta un inmueble propiedad de su representada, por la cantidad de Bs. 200.000,oo, asimismo, al valorar documentos que constituyen instrumentos y certificaciones de mera relación obtenidos mediante informes, en donde se demuestra los pagos efectuados por el demandado a tarjetas de crédito, pero que en ningún caso demuestran que haya variaciones o incrementos en su capacidad económica, que no existe en actas elementos de convicción que permitan establecer un análisis comparativo entre la capacidad económica del obligado al momento de dictar la sentencia que se pretende revisar y la capacidad económica actual, por no tratarse de sobres de pagos, contratos de servicios, movimientos de cuentas bancarias personales que demuestren el flujo o circulación de sus ingresos propios a sus servicios, que permitan demostrar mediante una certificación de ingresos que existe un aumento en sus ingresos económicos.

Manifiesta que ni las documentales presentadas ni la información acreditada en autos mediante la prueba de informes, constituyen per se, un medio idóneo, por no ser un hecho o circunstancia acreditada por sí sola, y sin otro medio probatorio con el que se adminicule no adquieren significación alguna; que tales pruebas no podían conducir al Juez de la recurrida a una certeza que le permitiera constatar el hecho del incremento de la capacidad económica, no conforman ni siquiera un indicio que le hubiera permitido creer que está en presencia de una presunción de carácter legal en la cual basar su decisión, quedando evidenciado el error de juicio en el que incurrió al momento de establecer o fundamentar los motivos para decidir como lo hizo, basado en un erróneo establecimiento de los hechos y por ende el razonamiento jurídico para decidir la controversia, no se ajusta a la pretensión deducida y a las pruebas de autos.

Aunado a lo anterior, denuncia como segunda infracción de ley por parte de la recurrida, el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por errónea valoración de la prueba relativa al estado de ganancias y pérdidas correspondiente a la empresa Pietro´s C.A., al cual el sentenciador le confirió pleno valor probatorio, analizando el mismo y valorándolo de manera errada, limitándose a indicar que “la Licenciada quedó limitada a presentar en forma de estados financieros información obtenida de los registros de contabilidad de la compañía” más no consideró conforme a la sana crítica y apreciación razonada, que por los resultados obtenidos del estado de ganancias y pérdidas del ejercicio económico de la empresa, quedó evidenciado que el demandado no ha obtenido ningún incremento en su capacidad económica y así debió declararlo el tribunal.

Como tercera infracción de ley de la recurrida, denuncia la infracción del artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, por lo contradictorio del fallo; que resulta abiertamente contradictoria la sentencia recurrida en cuanto a la presunta capacidad económica acreditada por el demandado y las cantidades fijadas como obligación de manutención; que de un simple cómputo matemático, se evidencia que la obligación establecida supera en mucho la capacidad económica acreditada al demandado por la sentencia, por tanto, la decisión resulta viciada de nulidad por contradictoria conforme lo establece el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, violando además la garantía constitucional establecida en el artículo 87 constitucional, atinente a una existencia digna y decorosa obtenida con el producto del trabajo; y que otra contradicción evidente lo constituye el hecho cierto de que de los mismos dichos del sentenciador se evidencia que el demandado destina a la obligación de manutención más del 30% de su capacidad económica.

Igualmente, refiere que la sentencia viola el artículo 369 de la LOPNNA que establece que para la determinación del monto de la obligación de manutención se debe tomar en cuenta la capacidad económica del demandado de autos producto de sus ingresos, lo que no quedó probado en actas ni se refleja en la sentencia recurrida.

Denuncia como cuarta infracción de Ley, la infracción del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al motivar y fundamentar su fallo en hechos que no constituyen plena prueba de lo alegado por la parte demandante, incurriendo más aún en tal infracción al no aplicar la precitada norma, que tal comportamiento acarrea la nulidad de la sentencia ya que de actas se evidencia que la demandante no logró demostrar el supuesto incremento de la capacidad económica del demandado; que en consecuencia, debió el Juez aplicar la citada norma con primacía sobre el interés superior del niño, ya que si se adminicula la aludida infracción con la denuncia anterior, al determinar la obligación de manutención por encima de la capacidad económica del demandado, además de violar derechos humanos fundamentales tales como el derecho a una alimentación y vivienda digna, viola por extensión su derecho a una alimentación y vivienda digna, incapacitándolo para cumplir con la obligación establecida, y así en su criterio, debe ser declarado por esta alzada.

Por su parte la representación de la contraparte alegó que el argumento básico del recurrente para fundamentar la apelación es, en que a su criterio, correspondía a la demandante la carga de la prueba de que se habían producido variaciones en los ingresos del demandado, para que pudiese incrementarse el monto de la obligación de manutención a partir del 5 de septiembre de 2009; refiere que tal argumento es absolutamente improcedente pues ello no se infiere ni de lo dicho textualmente por ambas partes en la oportunidad de presentar ante el Juez competente, la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185 A del Código Civil, ni tampoco de la sentencia definitiva dictada en esa solicitud; que en ninguna de las dos se señaló textualmente que “hasta tanto su capacidad económica se vea incrementada”, como falsa y erróneamente plantea el recurrente, incurriendo con ello la representación judicial del demandado, en la falta de lealtad y probidad en el proceso, hecho que denuncia formalmente a fin de que se aplique las sanciones y correctivos que a juicio de esta alzada sean pertinentes; que la expresión citada, que a su vez cita el apelante, no se corresponde con el dicho exacto del fallo.

Plantea que es evidente que el incremento de la obligación de manutención a la cual se obligó el demandado a partir del 5 de septiembre de 2009, tenía y tiene que sujetarse a las previsiones de Ley, esto es, a las necesidades de los hijos y a su capacidad económica, lo cual es absolutamente diferente a pretender que tal incremento estaba subordinado a la condición suspensiva del aumento de su capacidad económica, pues ello no fue ni el ánimo de las partes en ese momento ni lo expresado por ellos, así como tampoco lo establecido por el Juez en la recurrida. Que el recurrente es quien incurre en error al pretender fundamentar su defensa en que era necesario demostrar variaciones en la capacidad económica del obligado, entre la oportunidad en la cual se convino el monto de la obligación y cuando se interpuso la acción donde se produjo el fallo apelado; que tal argumento no fue acogido por la primera instancia, quien acertadamente fundamentó su decisión en que “el progenitor destina para dichos pagos (de tarjetas de crédito) una cantidad que duplica el monto que por concepto de obligación de manutención suministra a sus menores hijos”.

Aduce que el otro argumento importante utilizado por el recurrente y que rebate enfáticamente es que la primera instancia ha debido aplicar el contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que obliga en caso de duda, a resolver a favor del demandado, solicitando se deseche absolutamente tal argumentación, toda vez que la misma no es en absoluto aplicable al caso. Que se demostró en autos que el obligado destina para sus gastos personales, sólo los que realiza a través de sus tarjetas de crédito, “una cantidad que duplica el monto que por concepto de obligación de manutención suministra a sus menores hijos”. Que es absolutamente contrario a la idea de justicia, al verdadero cumplimiento de los más elementales deberes que la moral y la ley, a través de instituciones como la patria potestad impone a los padres, pretender que los órganos jurisdiccionales cuyo deber fundamental es proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, mantengan el mismo monto de obligación de manutención, que los progenitores pactaron hace más de dos años largos años, para que así, la obligación de manutención recaiga exclusivamente sobre uno de esos padres y no en ambos como lo pauta no solo la ley sino también la moral y las buenas costumbres.

Por último, manifiesta que es tan evidente este hecho, que a la fecha, luego de dos meses de publicada la sentencia recurrida en apelación, el demandado sigue cancelando la exigua suma de Bs. 500,oo mensuales, no obstante, es un hecho conocido por todos, que las decisiones en esta materia son de aplicación inmediata, pues poseen cosa juzgada formal mas no material.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con la fundamentación del recurso ejercido por la apelante y, lo contradicho por la parte contraria, el tema a decidir ante esta alzada está centrado en la existencia de errónea motivación en la recurrida e infracciones de ley y la garantía constitucional establecida en el artículo 87 de la Constitución, por inexistencia de elementos suficientes para determinar la capacidad económica del obligado.

Alega el recurrente en primer lugar, que el fallo apelado adolece de errónea inmotivación por cuanto las razones de hecho y de derecho que da como fundamento, conducen a la falta de adecuación entre las razones que fundamentan el dispositivo y lo alegado y probado en actas, omitiendo pronunciamiento expreso sobre lo verdaderamente controvertido que es si se ha incrementado o no la capacidad económica del obligado.

Al respecto, es oportuno señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestro M.T., que el vicio de inmotivación de la sentencia se produce cuando se dicta un falo que carece de motivos suficientes para sustentar el dispositivo.

Como pruebas la actora promovió y evacuó las documentales contenidas en copia certificada del acta de nacimiento del n.N.O., que aparece inserta al folio 100 de la pieza uno; copia fotostática del acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, que corre al folio 99, copia certificada de la sentencia de fecha 19 de mayo de 2009 dictada por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo (folios 6 al 13), cuya revisión se pretende. Copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil “PIETROS, C.A.”, a los fines de demostrar la condición de accionista del demandado, que aparece inserta a los folios 57 al 62. Ejemplar del diario “La Verdad”, fechado el 20 de mayo de 2009, en cuya página b7 aparece la reseña social de la inauguración del negocio anteriormente señalado (folio 46). Copia certificada del contrato de arrendamiento que cancela la sociedad mercantil “PIETROS, C.A.”, con el año de gracia concedido al demandado (folios 50 al 54); copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil “GRUPO MEDITERRANEO COMPAÑÍA ANONIMA, GRUMECA”, y de las consecuentes asambleas de accionistas realizadas (folios 60 al 62, y, 63 al 68, respectivamente), copia certificada de contrato de opción a compra celebrado entre el “GRUPO MEDITERRANEO COMPAÑÍA ANONIMA, GRUMECA”, y la ciudadana MARYORA ENRIMAR G.M. (folios 90 al 95).

En el lapso probatorio consigno instrumento privado conformado por estado de cuenta de la tarjeta Master Card Black del Banco SOFITASA, cuyo titular es el demandado, cuya veracidad solicita sea corroborada a través de oficio librado a la mencionada entidad bancaria (folio 189); promovió instrumento privado constituido por estado de cuenta de la tarjeta de crédito Visa Banco Federal, cuyo titular es el demandado, cuya veracidad solicita sea corroborada a través de oficio librado a la mencionada entidad bancaria (folio 190), documento de compra-venta de la parcela de terreno propiedad de “PIETRO´S, C.A., realizada en fecha 16 de enero de 2009 (folios 196 al 199).

Promovió igualmente, inspección judicial: 1) en el local comercial donde funciona la sociedad mercantil “PIETROS, C.A.”, ubicado en la calle 67, antes C.A., entre avenidas 8 y 8B, edificio “Egeon”, planta baja; e, igualmente, 2) en el lugar de habitación del ciudadano P.M.C., en la calle 80, entre avenidas 3G y 3H, edificio “El Bulín”, apartamento 4B. Ambas inspecciones judiciales a los fines de verificar las condiciones físicas y ambientales tanto de la mencionada empresa cuyo principal y mayoritario accionista es el demandado, y las de la vivienda que ocupa.

Constante de 31 folios útiles, promovió copias certificadas de actuaciones cumplidas por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, relativas a inspección judicial practicada en el inmueble propiedad de la demandante, ubicado en el Edificio Plaza Real, entre avenidas 67B y 68 con avenidas 9 y 9B, apartamento N° 12-A, piso doce, en jurisdicción de la parroquia O.V.d.m.M. del Estado Zulia (folios 15 al 45).

Como prueba de Informes, promovió y evacuó en el Banco de Venezuela y al Banco Federal, ambos en la ciudad de Maracaibo, a fin de que remitan los estados de cuenta de las tarjetas de crédito que posee el demandado, así como información detallada de los consumos realizados en el extranjero y límites de crédito que presentan ambos instrumentos crediticios, cuyas resultas corren insertas a los autos. Solicitó se oficiara al Banco SOFITASA a fin de que informe los movimientos de la cuenta bancaria N° 0137 0038 95000 1187781; asimismo, al Banco Occidental de Descuento en relación a la cuenta N° 0116 0127 85 0009525044, y, a BANESCO en relación a la cuenta N° 0134 0195 11 135302828690, cuyo titular es el obligado, con el objeto de inferir elementos que permitan establecer la real capacidad económica del ciudadano P.M.C.. Dentro del lapso probatorio, solicitó se oficiara a la empresa telefónica MOVISTAR, a fin de que informara los montos que cancela mensualmente el obligado por concepto de servicio telefónico celular a la línea 04143606437, que es propiedad y de uso personal del mencionado ciudadano.

La parte demandada con la contestación de la demanda consignó las documentales: Copia fotostática de los cheques entregados a la demandante, con los recibos respectivos (folios 131 al 138 de la), copia fotostática de los cheques de gerencia consignados por ante el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, contenidos en el expediente N° 15.708 relativo a consignación de obligación de manutención (folios 140 al 143); copia fotostática del contrato de arrendamiento e inventario anexo del local donde funciona la firma mercantil “PIETRO´S, C.A.”, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de octubre de 2009, bajo el N° 41, Tomo 86, a los fines de demostrar que los equipos y mobiliario que se encuentran en el mismo, no son propiedad de la mencionada firma mercantil (folios 144 al 157); Resolución de contrato de opción de compra-venta, de fecha 26 de febrero de 2009, a los fines de demostrar la falsedad de los dichos de la demandante respecto a la venta de la casa propiedad del Grupo Mediterráneo C.A. ( GRUMECA), que corre inserta al folio 158, cuyo valor probatorio atacó la actora por constituir un documento privado. Copias fotostáticas de reclamo y correspondiente respuesta de DOLLAR RENTAL CARS, que corren insertas a los folios 159 al 162; comunicaciones de fecha 10 y 11 de diciembre de 2008, respectivamente, a los fines de demostrar la negativa del consulado de Italia de informar el salario de la demandante (folios 168 y 169); copia fotostática y original del pasaporte del ciudadano P.M.C., a los fines de demostrar que éste no ha salido del territorio nacional (folio 163 al 167, y 170).

Posteriormente, en el lapso probatorio consignó Estado de ganancias y pérdidas del ejercicio económico del año 2009, debidamente visado por la Lic. Yusmeiry Meléndez, inscrita en el Colegio de Contadores bajo el N° 70.916 (folios 172 al 174); solicitó prueba de Informes: Al Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los fines de demostrar la solvencia con respeto a la obligación de manutención, al Banco Central de Venezuela y a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para que informen a cuánto ascienden las cantidades enteradas durante los últimos 7 años de manera mensual, y las entregadas por esa entidad a J.B., a los fines de demostrar la capacidad económica de la mencionada ciudadana. Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a fin de que remita la declaración del impuesto sobre la renta presentada por la actora durante los últimos 7 años. A la entidad bancaria SOFITASA, para que informe quien hizo efectivos los cheques Nros. 07548405 y 07548423, librados a favor de la actora; al Banco Occidental de Descuento (BOD), para que informe quien hizo efectivos los cheques Nros. 2600028, 47000016 y 63000050, librados a favor de la demandante, a la entidad bancaria BANESCO, para que informe quien hizo efectivos el cheque N° 24248789, librado a favor de la ciudadana J.B..

Promovió las testimoniales de la ciudadana GIORGIA MESCI DE ROTUNDO, italiana, titular de la cédula de identidad N° E-951.268, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, a los fines de demostrar que tanto el mobiliario como el inmueble donde reside es propiedad de la mencionada ciudadana, y que el promovente nada ha invertido en el mismo. En el lapso probatorio promovió la testimonial jurada del ciudadano A.H., titular de la cédula de identidad N° 7.785.050 y de la ciudadana KELBIS CASTELLANO, titular de la cédula de identidad N° 18.384.181, a los fines demostrar el carácter violento que tiene la familia de la actora, asimismo, las agresiones de las cuales ha sido objeto el promovente.

Igualmente, promovió Inspección Judicial en el inmueble constituido por un apartamento para vivienda, signado con el N° 12-A, ubicado en el piso 12 del Edificio Plaza Real, situado entre las calles 67B y 68, con avenidas 9 y 9B, en jurisdicción de la parroquia O.V.d.m.M. del estado Zulia, a los fines de dejar constancia del estado en que se encuentra el inmueble, asimismo, del estado de los muebles y electrodomésticos que se encuentran en el mismo y su número, y cualquier otro aspecto que interese evidenciar.

En el presente caso, del análisis del contenido del fallo recurrido, se observa que el a quo realizó un análisis detallado de todas y cada una de las probanzas que cursan en autos, esto es, tanto las evacuadas por la actora como las de la parte demandada, en su parte motiva introduce un análisis de la importancia del derecho a los alimentos para los seres humanos, especialmente para los niños y adolescentes, refiriendo que el cumplimiento hace posible la satisfacción de necesidades primarias como la comida, la salud y educación, para un nivel de vida adecuado, cuyos garantes inmediatos son los padres, obligación –refiere- que de acuerdo con el artículo 365 de la LOPNNA (2007), corresponde al padre y a la madre respecto a los hijos menores de edad, obligación consagrada en el artículo 77 de la Constitución; señalando expresamente que en el subiudice, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre el demandado y los niños NOMBRES OMITIDOS, siendo un deber del padre y la madre coadyuvar con el aporte económico suficiente para lograr su desarrollo integral; argumentos con los cuales pasa a revisar si la pretensión de la actora procede en derecho.

Para hacerlo, en primer término, el a quo parte de lo acordado por las partes y decidido por el Juez en la sentencia definitiva que declaró el divorcio de los progenitores, invoca el artículo 375 de la LOPNNA (2007); revisa el fallo y observa que en la misma quedó establecida la obligación de manutención citando textualmente la parte pertinente y, refiere que el alegato de la actora sobre lo adeudado por cantidades correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2009, al valorar las pruebas consignadas por el demandado se evidencia el cumplimiento ante el órgano jurisdiccional de la obligación de manutención respecto a los señalados meses, por lo que el progenitor nada adeuda al respecto y no prospera en derecho la pretensión de la actora.

En segundo lugar, la recurrida pasa a resolver lo relativo a la revisión por aumento de la obligación de manutención, y parte del monto acordado en la sentencia que revisa, la necesidad de los niños reclamantes y la capacidad económica de los progenitores. Indica que la necesidad de los beneficiarios, por su minoridad no requiere prueba de la misma, aspecto que así se determina del propio contenido sustancial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al referir el artículo 369 los elementos para su determinación y, el artículo 366 eiusdem, la subsistencia de esta obligación con cargo al padre y a la madre respecto a sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, por lo que el a quo actuó ajustado a derecho en este aspecto; pasando seguidamente a establecer la capacidad económica del reclamado.

Al respecto el a quo en la recurrida señala que el progenitor es accionista en dos empresas denominadas Pietro´s, C.A. y Grupo Mediterráneo C.A., de las que se desconoce el giro comercial, sin embargo, observa que de actas se evidencia que el demandado actuando en su carácter de representante de la primera de las nombradas, dio en venta pura y simple, un inmueble propiedad de su representada por Bs. 200.000,oo, de lo que surge un indicio de que la empresa maneja dinero; deja sentado que está demostrado que el progenitor maneja instrumentos financieros constituidos por tarjetas de crédito en entidades bancarias como la tarjeta Visa en Banco Venezuela por Bs. 20.000,oo; MasterCard con límite de Bs. 20.000,oo; y Banco Sofitasa, Mastercard Black por un límite de 40.000,oo, cuyos movimientos fueron valorados en el análisis del material probatorio cursante en autos; de lo que el sentenciador en su soberana apreciación, juzga que se infiere un aproximado de la capacidad económica del obligado alimentario, estimando la cantidad mensual de Bs. 1.031,512 que el progenitor destina exclusivamente al pago de sus tarjetas de crédito, monto que determina del cómputo matemático al sumar todos los pagos realizados y dividir la cantidad que arroje en el número de meses, con lo que determina y da por comprobado que el progenitor destina para tales pagos, una cantidad que duplica el monto que por concepto de obligación de manutención suministra a sus menores hijos.

De este modo, este Tribunal Superior aprecia que en el subiudice el a quo claramente expresó los motivos de hecho y de derecho para declarar parcialmente con lugar la demanda de revisión de sentencia por aumento de obligación de manutención, motivos que a juicio de esta alzada resultan suficientes para tal declaratoria, quedando desechados los argumentos de la parte demandada y, por ende, los fundamentos alegados al respecto por el recurrente ante esta instancia superior con motivo del recurso de apelación formulado. Así se decide.

Señala el recurrente que correspondía a la parte actora demostrar que efectivamente se incrementó la capacidad económica del demandado de autos y en la secuela del proceso no probó que existiera algún incremento en la capacidad económica del demandado; que el Juez yerra al valorar los precitados medios de prueba, y fundamentar su fallo en una operación de venta que el demandado, actuando como representante de la sociedad mercantil PIETRO´S, C.A., dio en venta un inmueble propiedad de su representada, que al valorar documentos que constituyen instrumentos y certificaciones de mera relación obtenidos mediante informes, en donde se demuestra los pagos efectuados por el demandado a tarjetas de crédito, pero que en ningún caso demuestran que haya variaciones o incrementos en su capacidad económica, que no existe en actas elementos de convicción que permitan establecer un análisis comparativo entre la capacidad económica del obligado al momento de dictar la sentencia que se pretende revisar y la capacidad económica actual, por no tratarse de sobres de pagos, contratos de servicios, movimientos de cuentas bancarias personales que demuestren el flujo o circulación de sus ingresos propios a sus servicios, que permitan demostrar mediante una certificación de ingresos que existe un aumento en sus ingresos económicos; que las documentales presentadas y la información acreditada en autos mediante la prueba de informes, no constituyen per se, un medio idóneo, para acreditar por sí sola, sin otro medio probatorio con el que se adminicule para conducir al Juez de la recurrida a una certeza que le permitiera constatar el hecho del incremento de la capacidad económica, y no conforman ni siquiera un indicio que le hubiera permitido creer que está en presencia de una presunción de carácter legal en la cual basar su decisión, quedando evidenciado el error de juicio en el que incurrió al momento de establecer o fundamentar los motivos para decidir como lo hizo, basado en un erróneo establecimiento de los hechos y razonamiento jurídico para decidir la controversia, por lo que la recurrida no se ajusta a la pretensión deducida y a las pruebas de autos.

Al respecto, tal como ha quedado decidido por esta alzada en el particular anterior,

la prueba que surge de la prueba de informes de las instituciones bancarias, empresas que no son entidades públicas, por lo cual confunde el recurrente que tal información pertenezca al rango de certificados de mera relación, pues las entidades bancarias son empresas de carácter privado, otorgantes de las tarjetas crédito, lo cual es demostrativo del nivel de gastos mensuales del obligado al pago de los alimentos; cuya tenencia o titularidad de más de una tarjeta de crédito revela un nivel de ingresos de cierta trascendencia en el patrimonio del demandado, no accesible al común de la gente, y como medio de pago (dinero plástico), sólo puede ser obtenido cuando el interesado justifica bienes o ingresos de cierta magnitud que garantice el cumplimiento de la obligación.

En efecto, está demostrado que la recurrida no adolece de motivación, y respecto a la motivación errónea alegada por el recurrente, carece de veracidad, pues la recurrida realiza un análisis exhaustivo de las pruebas que cursan en autos y da por demostrado de las pruebas documentales que fueron valoradas, que demuestran el consumo y pagos mensuales por parte del progenitor demandado, de las tarjetas de crédito que posee, lo cual adminiculado a la venta de un inmueble propiedad de la empresa que representa, produce la convicción que el demandado genera ingresos que le permiten cubrir el pago mensual, aproximadamente de Bs. 1.031,51 por concepto de tarjetas de crédito, y ciertamente, de lo cual se infiere que el progenitor demandado tiene una capacidad económica que duplica el monto que por concepto de obligación de manutención está fijada en la sentencia que se revisa y constituye la cantidad de Bs. 500.oo mensuales que suministra a sus dos hijos menores de edad, lo cual no conlleva a dictar una sentencia ilegal, indebida ni injusta, que acarree la nulidad, para ser corregida mediante una nueva sentencia por infracción de ley, lo que obliga a esta alzada a desechar lo alegado por el recurrente. Así se decide.

Denuncia el recurrente infracción de ley por parte de la recurrida, del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por errónea valoración de la prueba relativa al estado de ganancias y pérdidas correspondiente a la empresa Pietro´s C.A., al cual el sentenciador le confirió pleno valor probatorio, analizando el mismo y valorándolo de manera errada, limitándose a indicar que “la Licenciada quedó limitada a presentar en forma de estados financieros información obtenida de los registros de contabilidad de la compañía” más no consideró conforme a la sana crítica y apreciación razonada, que por los resultados obtenidos del estado de ganancias y pérdidas del ejercicio económico de la empresa, quedó evidenciado que el demandado no ha obtenido ningún incremento en su capacidad económica y así debió declararlo el tribunal.

De acuerdo con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso de marras, el juez apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, pero en todo caso, además de expresar los principios de equidad y derecho, deberá hacer un análisis de la prueba en relación a los hechos tenidos como demostrados y no demostrados, el derecho aplicable y las excepciones planteadas por las partes.

Pues bien, con relación al punto en cuestión, este Tribunal Superior con anterioridad en el presente fallo que el a quo expresó con suficiente claridad los motivos de hecho y de derecho para declarar parcialmente con lugar la demanda de revisión de sentencia por aumento de obligación de manutención, motivos que a juicio de esta alzada resultan suficientes para tal declaratoria, pues la recurrida contiene expresamente los motivos de equidad y derecho con relación a los hechos alegados y las defensas expuestas por las partes, dejando constancia de los hechos demostrados y el derecho aplicable, y sucumbe el demandado por cuanto en el presente caso, no está llamado el juzgador a dar por demostrado que

que por los resultados obtenidos del estado de ganancias y pérdidas del ejercicio económico de la empresa, quedó evidenciado que el demandado no ha obtenido ningún incremento en su capacidad económica, sino los elementos que evidencian que el progenitor reclamado tiene ingresos que le permiten cumplir progresivamente con la obligación de manutención para con sus dos hijos, quedando desechados los argumentos de la parte demandada y, los fundamentos alegados al respecto por el recurrente ante esta instancia superior con motivo del presente recurso. Así se decide.

Como tercer punto, alega el recurrente la infracción de ley en la recurrida, del artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, que a su juicio resulta abiertamente contradictoria en cuanto a la presunta capacidad económica acreditada por el demandado y las cantidades fijadas como obligación de manutención; refiere que de un simple cómputo matemático, se evidencia que la obligación establecida supera en mucho la capacidad económica acreditada al demandado por la sentencia, por tanto, la decisión resulta viciada de nulidad por contradictoria conforme lo establece el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, violando además la garantía constitucional establecida en el artículo 87 constitucional, atinente a una existencia digna y decorosa obtenida con el producto del trabajo; y que otra contradicción evidente lo constituye el hecho cierto de que de los mismos dichos del sentenciador se evidencia que el demandado destina a la obligación de manutención más del 30% de su capacidad económica.

Sobre este punto, la alzada considera el alegato como contradictorio, pero además improcedente en relación a la infracción del artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto esta defensa resulta fuera de toda realidad ya que el demandado fue citado debidamente y compareció en autos a ejercer su derecho a la defensa, llevando el a quo todo el proceso con las debidas garantías que prevé la constitución, concretamente la aplicación de los artículos 26 y 49 constitucionales, y estando demostrado que el demandado compareció personalmente ante el a quo y otorgó poder a su apoderado judicial constituido en autos, se declara expresamente que no existen vicios por violación de normas de rango legal ni quebrantamiento de normas de orden público, que amerite la reposición de la causa, toda vez que el proceso se llevó con las debidas garantías procesales y constitucionales y, se reproduce todo lo dicho con anterioridad por cuanto no son correctas las afirmaciones que aduce el recurrente. Así se decide.

Refiere en otro aspecto el recurrente, que la sentencia viola el artículo 369 de la LOPNNA que establece que para la determinación del monto de la obligación de manutención se debe tomar en cuenta la capacidad económica del demandado de autos producto de sus ingresos, lo que no quedó probado en actas ni se refleja en la sentencia recurrida. Al respecto, esta alzada una vez más, reproduce todo lo dicho con anterioridad por cuanto no son ciertas las afirmaciones que aduce el recurrente, pues está demostrado plenamente que el demandado posee tarjetas de crédito que demuestran el consumo y pagos mensuales por su parte, lo cual adminiculado a la venta de un inmueble propiedad de la empresa que representa, produce la convicción que el demandado genera ingresos que le permiten cubrir el pago mensual, aproximadamente de Bs. 1.031,51 por concepto de tarjetas de crédito, y ciertamente, tal como lo alega la contraparte y el juzgador de la recurrida, de tales elementos cursantes en autos como medios probatorios, se infiere que el demandado tiene una capacidad económica que duplica la cantidad de Bs. 500.oo mensuales que suministra a sus dos hijos menores de edad, monto que por concepto de obligación de manutención está fijada en la sentencia que se revisa, quedando así desechados los argumentos del recurrente. Así se decide.

Denuncia como cuarta infracción de Ley, la infracción del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al motivar y fundamentar su fallo en hechos que no constituyen plena prueba de lo alegado por la parte demandante, incurriendo más aún en tal infracción al no aplicar la precitada norma, que tal comportamiento acarrea la nulidad de la sentencia ya que de actas se evidencia que la demandante no logró demostrar el supuesto incremento de la capacidad económica del demandado; que en consecuencia, debió el Juez aplicar la citada norma con primacía sobre el interés superior del niño, ya que si se adminicula la aludida infracción con la denuncia anterior, al determinar la obligación de manutención por encima de la capacidad económica del demandado, además de violar derechos humanos fundamentales tales como el derecho a una alimentación y vivienda digna, viola por extensión su derecho a una alimentación y vivienda digna, incapacitándolo para cumplir con la obligación establecida, y así en su criterio, debe ser declarado por esta alzada.

En este sentido, aprecia esta alzada que la parte actora si logró demostrar en autos la plena prueba de la capacidad económica del demandado, pues como se ha venido señalando y aquí se repite, está demostrado plenamente que el demandado posee tarjetas de crédito que demuestran el consumo y pagos mensuales por su parte, lo cual adminiculado a la venta de un inmueble propiedad de la empresa que representa, produce la convicción que el demandado genera ingresos que le permiten cubrir el pago mensual, aproximadamente de Bs. 1.031,51 por concepto de tarjetas de crédito, y ciertamente, tal como lo alega la contraparte y el juzgador de la recurrida, de tales elementos cursantes en autos como medios probatorios, se infiere que el demandado tiene una capacidad económica que duplica la cantidad de Bs. 500.oo mensuales que suministra a sus dos hijos menores de edad, monto que por concepto de obligación de manutención está fijada en la sentencia que se revisa, aunado al hecho que el a quo no tomo en consideración, como es la confesión espontánea del demandado en el escrito de contestación a la demanda, al manifestar en cuanto al límite de sus tarjetas de crédito, que son tarjetas de larga data y pago de sus compromisos, ya que nunca ha asumido compromisos que no pueda cumplir, dejando demostrado plenamente con ello, la existencia de su capacidad económica, para cubrir un y medio salario mínimo del establecido por el Ejecutivo Nacional, por cuanto además de ello, existe un hecho notorio que no amerita prueba como es el fenómeno inflacionario que se refleja en la cesta básica, siendo que desde el año 2009, no se evidencia que el progenitor haya incrementado la mensualidad acordada por ambos progenitores y homologado en la sentencia que se revisa; siendo evidente que han cambiado los supuestos conforme a los cuales los progenitores establecieron el quantum por obligación de manutención para los dos hijos comunes en la sentencia que declaró el divorcio en fecha 19 de mayo de 2009, esta alzada considera razonable las cantidades fijadas en la recurrida, quedando desechada la defensa planteada por el recurrente. Así se declara.

En consecuencia, vistos todos y cada uno de los alegatos formulados por el recurrente así como la contradicción a cada uno realizado por la contraparte, del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se aprecia que la parte actora demanda al progenitor la revisión de sentencia por aumento de obligación por manutención para los hijos comunes, obligación y deber que subyace en ambos progenitores, observando que el a quo analizó todo el cúmulo de pruebas evacuadas por ambas partes, realizó un análisis del derecho de los hijos menores de edad a recibir alimentos de sus progenitores, oída la opinión de ambos niños, examinados el derecho y establecidos los hechos, en su motiva consideró el sentenciador de la recurrida que la parte actora demostró plenamente la capacidad económica del obligado y así lo aprecia esta alzada, al poseer tarjetas de crédito que demuestran el consumo y pagos mensuales por su parte, produce la convicción que el demandado genera ingresos que le permiten cubrir el pago mensual, aproximadamente de Bs. 1.031,51 por concepto de tarjetas de crédito, lo cual adminiculado a la venta de un inmueble propiedad de la empresa que representa, elementos que cursan en autos como medios probatorios, son indicios suficientes que el demandado tiene una capacidad económica que duplica la cantidad de Bs. 500.oo mensuales que suministra a sus dos hijos menores de edad, monto que por concepto de obligación de manutención está fijada en la sentencia que se revisa, aunado al hecho de la confesión espontánea que realizó el demandado en el escrito de contestación a la demanda, al manifestar que en cuanto al límite de sus tarjetas de crédito, son tarjetas de larga data y pago de sus compromisos, ya que nunca ha asumido compromisos que no pueda cumplir, dejando demostrado plenamente con ello, la existencia de su capacidad económica, para cubrir un y medio salario mínimo del establecido por el Ejecutivo Nacional; pues a juicio de esta alzada, podría decirse que es un hecho notorio, exento de prueba, que la tenencia o titularidad de una o más tarjetas de crédito revela un nivel de ingresos de cierta trascendencia, no accesible al común de la gente, y como medio de pago (dinero plástico), sólo puede ser obtenido cuando el interesado justifica bienes o ingresos de cierta magnitud que garantice el cumplimiento de la obligación; a lo cual hay que agregar la existencia de un hecho notorio que no amerita prueba como es el fenómeno inflacionario que se refleja en la cesta básica, siendo que desde el año 2009, no se evidencia que el progenitor haya incrementado la mensualidad acordada por ambos progenitores y homologado en la sentencia que se revisa; siendo evidente que han cambiado los supuestos conforme a los cuales los progenitores establecieron el quantum por obligación de manutención para los dos hijos comunes en la sentencia que declaró el divorcio en fecha 19 de mayo de 2009, por lo que se concluye de conformidad con lo previsto en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, razonable las cantidades fijadas en la recurrida, quedando desechadas todas y cada una de las defensa planteada por el recurrente, y procede la confirmatoria de la recurrida. Así se declara.

V

Por su parte la representación judicial de la parte demandada alegó que el argumento básico del recurrente para fundamentar la apelación es, en que a su criterio, correspondía a la demandante la carga de la prueba de que se habían producido variaciones en los ingresos del demandado, para que pudiese incrementarse el monto de la obligación de manutención a partir del 5 de septiembre de 2009; refiere que tal argumento es absolutamente improcedente pues ello no se infiere ni de lo dicho textualmente por ambas partes en la oportunidad de presentar ante el Juez competente, la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185 A del Código Civil, ni tampoco de la sentencia definitiva dictada en esa solicitud; que en ninguna de las dos se señaló textualmente que “hasta tanto su capacidad económica se vea incrementada”, como falsa y erróneamente plantea el recurrente, incurriendo con ello la representación judicial del demandado, en la falta de lealtad y probidad en el proceso, hecho que denuncia formalmente a fin de que se aplique las sanciones y correctivos que a juicio de esta alzada sean pertinentes; que la expresión citada, que a su vez cita el apelante, no se corresponde con el dicho exacto del fallo.

En el mismo orden, debe pronunciarse esta alzada respecto al derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos, pues éste es, en sí un derecho fundamental, así está previsto en el último aparte del artículo 76 de la Constitución el cual establece que: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas”; y los elementos constitutivos del derecho a los alimentos se corresponden con varios de los derechos consagrados en el artículo 78 de la Constitución, como derechos fundamentales de los niño, niñas y adolescentes. Por eso, es oportuno recordar que los hijos menores de edad tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral.

Estos derechos están protegidos por los procedimientos especiales contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al respecto, es un deber de los progenitores actuar de buena fe y no eludir el cumplimiento al no revelar información para el cumplimiento de la obligación de manutención.

Así la mencionada Ley dispone en el Parágrafo Segundo del artículo 8 que: “ En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”; en tanto que de acuerdo con el artículo 75 de la Constitución, es sujeto digno que debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

En efecto, el derecho constitucional de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos como derecho constitucional, permite a esta alzada observar que en el presente caso en el año 2009 los progenitores convinieron y así quedó homologado en sentencia que declaró el divorcio de la pareja, que en el mes de septiembre de ese mismo año sería revisada la cantidad acordada de Bs. 500,oo mensuales que el padre aportaría para la manutención, y dentro del proceso de revisión que dio origen al presente recurso, el demandado ha sido persistente en manifestar que no han cambiado los supuestos de su capacidad económica para incrementar la cuota que le corresponde por manutención para sus dos hijos.

Por otro lado, está demostrado plenamente y así lo admite el demandado, que posee tarjetas de crédito que demuestran el consumo y pagos mensuales por su parte, lo que produce la convicción que genera ingresos que le permiten cubrir el pago mensual, aproximadamente de Bs. 1.031,51 por concepto de tarjetas de crédito; expresando en forma clara que nunca ha asumido compromisos que no pueda cumplir, dejando demostrado plenamente con ello, la existencia de su capacidad económica; como quiera que a juicio de este Tribunal la tenencia o titularidad de una o más tarjetas de crédito revela un nivel de ingresos de cierta trascendencia, no accesible al común de la gente, y como medio de pago, sólo puede ser obtenido cuando el interesado justifica bienes o ingresos de cierta magnitud que garantice el cumplimiento de la obligación; a pesar de esto el demandado no admitió obtener mayores ingresos que le permitan cumplir con una cuota o aporte mensual para sus hijos, que les permita vivir con dignidad, pidiendo que siga rigiendo la cuota establecida hace dos años, es decir, en el año 2009, todo ello permite presumir que el demandado ha actuado ocultando información acerca de su capacidad económica, y por ello, tal como alega la contrarrecurrente, no solo quebranta el deber de actuar de buena fe, sino que ha causado un perjuicio a sus propias hijas.

En consecuencia, tal como ya se ha manifestado, los niños de autos tienen el derecho fundamental a percibir alimentos y, en un caso como el presente, la cuota alimentaria que corresponde a la fijación que se confirma en el presente fallo, no puede traducir consecuencias negativas para la niña NOMBRES OMITIDOS, ante la decisión del progenitor de ocultar su condición económica, por lo que la cuota alimentaria opera de manera retroactiva desde la fecha en que se admitió la presente demanda, al haber afectado el debido proceso y los derechos fundamentales de sus hijos. Así se declara.

VI

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 26 de abril de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en juicio de revisión de sentencia por aumento e incumplimiento del obligación de manutención seguido por la ciudadana J.M.B., actuando en representación de la niña Alessandra y el n.F., ambos hijos comunes con el demandado ciudadano P.M.C.. 3) CONDENA en costas a la parte recurrente por haber apelado de un fallo que se confirma en todas sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los dos (2) días del mes de agosto de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La…/…

Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° 14 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria,