Decisión nº IGO12014000495 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 03 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2014-000001

ASUNTO : IP01-R-2014-000130

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

ACUSADO: J.A.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.681.739.

DEFENSA: ABOGADO EURO G.C.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.349.594, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 155.772, domiciliado en la calle Falcón c/calle Iturbe, C.C. Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, Ofic. 7. Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada E.S., Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con competencia en materia de Drogas.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogado EURO G.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.A.C., contra el auto dictado en fecha 09 de Junio de 2014 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de la Defensa de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su representado, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue a su representado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 04 de Agosto de 2014, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El día 05 de Agosto de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 06/05/2014 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fechas 08, 13, 14, 15, 20, 21, 22 y 25 de agosto de 2014 no hubo Despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 26 de agosto de 2014 se acordó requerir el asunto penal principal al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 29 de agosto de 2014 no hubo Despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 02 de septiembre de 2014 se recibió en esta Sala el asunto penal IP01-P-2014-000001.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del escrito contentivo del presente recurso de apelación que el Abogado EURO G.C.L., actuando en defensa de los derechos e intereses del ciudadano J.A.C., impugnó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que en fecha 09/06/2014 declaró sin lugar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitado por la defensa, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que, fenecido el lapso de diez (10) días otorgado por el Tribunal de Control cuando se declaró con lugar la nulidad de la acusación en fecha 22/04/2014, sin que el Ministerio Público haya consignado la nueva acusación, debe reintegrarse la garantía constitucional de la libertad inmediata a su representado.

Refirió, que transcurrió el lapso estipulado en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y mas grave aún, el lapso otorgado por el Tribunal Quinto de Control (10 días), sin que hasta la fecha exista acusación fiscal por haber sido declarada nula como se indicó anteriormente, y no le ha sido resuelto a su defendido la situación procesal en cuanto a la garantía de la tutela judicial efectiva en su articulo 26 y 44 que imperan en la Constitución venezolana, siendo que el Tribunal apelado no cumplió con esos parámetros en un auto (presume) que no fundamentó el por qué declaraba sin lugar la petición de la defensa, ya que basó dicha negativa en el contenido del artículo 236 del señalado código, además que reformó por contrario imperio su decisión de fecha 22 de abril de 2014, lo cual a consideración de la defensa constituye un error inexcusable de derecho que no puede ni debe seguir vulnerando los derechos constitucionales del justiciable.

Estableció la cronología de las actuaciones procesales contenidas en el expediente principal por ante el Tribunal de la causa, en los términos siguientes:

1. Que en fecha 13.01.2014 se juramentó como Defensor Privado del imputado.

2. Que en fecha 30.01.2014 solicitó una serie de diligencias de investigación ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, entre las cuales se encontraba la solicitud de declaración del imputado.

3. En fecha 13.02.2014 se presentó la acusación formal contra su representado por parte del Ministerio Público, sin tomar en cuenta la solicitud de declaración del imputado en fase preparatoria, quedando su defendido en estado de indefensión.

4. En fecha 20.02.2014 presentó la defensa escrito ante la URDD de este Circuito Judicial Penal donde solicita al Tribunal de Control que declare la nulidad del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público.

5. En fecha 22.04.2014 el Tribunal Quinto de Control decretó la nulidad absoluta del acto conclusivo acusatorio, por considerar que habla violaclon del derecho a la defensa reponiendo la causa a la fase preparatoria del proceso penal.

6. En fecha 29 de abril del 2014, se fijo audiencia para oír al imputado, donde fue diferida por auto por encontrarse el Tribunal en celebración de otros actos.

7. En fecha 29.04.2014, la defensa técnica presentó escrito manifestándole a la Jueza Quinta de Control que hizo acto de presencia para el acto fijado para oír al imputado y solicitando fije nueva fecha para la audiencia especial para escuchar al imputado.

8. En fecha 05.05.2014, la defensa técnica presentó escrito solicitándole nuevamente al Tribunal fijar la fecha de audiencia para escuchar al imputado.

9. En fecha 10.05.2014, presentó escrito ante la URDD solicitando el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

10. En fecha 13.05.2014, presentó escrito ante la URDD ratificando la solicitud de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

11. En fecha 09.06.2014 el Tribunal Quinto de Control decretó sin lugar la mencionada solicitud de decaimiento de la medida de coerción personal.

    Argumentó que establecen los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2 y 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal, además de la titularidad de la acción penal, los principios de oficialidad, legalidad procesal y oportunidad, es decir, la acción penal es oficial pues pertenece al Estado y éste como titular puede ejercerla a través de distintos órganos, que de acuerdo al sistema acusatorio desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, se ejerce a través del Ministerio Público y con ello se persigue el resguardo de la víctima y el restablecimiento del orden social quebrantado por el delito, ya sea a través de una solicitud de enjuiciamiento o a través de las medidas cautelares que bien tenga solicitar.

    Arguyó, que debía proceder a señalar que cualquier impartidor de justicia en un procedimiento penal debe acatar el respeto a la garantía constitucional del debido proceso, entre cuyos atributos se encuentran el derecho a la defensa y a los medios adecuados para ejercer la misma, una verdadera tutela judicial efectiva, derechos propios de un Estado de derecho y de justicia, que son de obligatoria observancia en todo proceso.

    Alegó, que el Tribunal de Control se pronunció conforme a derecho el 22/04/2014 en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, por violentar el Ministerio Público normas de carácter constitucional, retrotrayendo el proceso a la fase de investigación a los fines de que se tome la declaración al imputado, complementando dicha decisión en los siguientes términos:

    … se ordena retrotraer el presente proceso hasta la fase de investigación a los fines de que se tome la declaración al imputado… acto que se realizará el día Martes 29 de Abril de 2014, a las 09:00 de la mañana y a los fines de controlar dicho acto procesal el mismo se realizará ante este Tribunal Cuarto de Control, conforme lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… En consecuencia, siendo que el imputado de autos se encuentra privado de su libertad, se le otorgan diez (10) días continuos a la Fiscalía del Ministerio Público contados a partir del miércoles treinta (30) de Abril de 2014 para continuar con la investigación en el presente proceso y se garantice al imputado el derecho a la defensa…

    Advirtió el apelante a esta Corte de Apelaciones, que consta en el expediente que el Ministerio Público presentó su acusación en fecha 13/02/2014 y en fecha 22/04/2014, posterior a la solicitud de la Defensa, de fecha 20/02/2014, fue declarada la nulidad absoluta de la misma, por lo que se desprende que en razón de la nulidad de dicha acusación fiscal, quedaba inexistente el escrito acusatorio presentado en la oportunidad legal en la presente causa, lo cual acarreaba unas consecuencias procesales y la omisión de las mismas causaría un gravamen aún mayor a su defendido, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: “… Vencido este lapso sin que él o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar”.

    Manifestó, que debe la Corte de Apelaciones garantizar lo establecido en el

    Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana, por lo que solicita sea reintegrado el segundo de los derechos más sagrados para una persona, cesando la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado, en virtud de no existir a la fecha acusación fiscal alguna en la presente causa, acarreando directamente el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que hoy se solicita, pues la norma es clara cuando señala el vencimiento de ese lapso de los días en que finaliza esta fase preparatoria y en la causa, debido a las violaciones de derechos constitucionales (derecho a la defensa) se extendió un poco más, pero nunca dejó la jueza apelada de determinar el lapso en el cual se fenecería el mismo, indicando que sería computado de la siguiente forma DIEZ (10) días continuos contados a partir del 30 de abril de 2014, y si la defensa no se equivoca dicho lapso culminaría el día 10 de mayo de 2014, tal como lo indica el calendario judicial.

    Señaló, que no se explica cómo es que la ciudadana Jueza, reformando su decisión de fecha 22 de abril de 2014, niega la solicitud de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su representado, solicitado oportunamente como diligencia de investigación la declaración del imputado, por lo que mal puede presumirse la mala fe de la defensa, ya que las razones del retardo se ha debido exclusivamente al traslado inconsulto realizado al imputado al Internado de Tocuyito, estado Carabobo, con lo cual no puede seguir agravándose su situación procesal, endosándole los efectos de dicha falta de traslado, de lo cual tiene responsabilidad únicamente el Estado venezolano, destacando que la defensa ha sido vigilante y consecuente con la petición realizada como diligencia de investigación de que fuera escuchado el imputado en fase preparatoria, informándole al Tribunal dónde se encontraba su representado, haciendo acto de presencia para asistir a la audiencia especial para escucharlo, pautada por el Tribunal, el cual fue diferido por auto por encontrarse el Tribunal celebrando otros actos, interponiendo ese mismo día en la URDD escrito manifestándole a la Jueza que fijara nueva oportunidad de audiencia para escuchar al imputado, insistiendo a través de un nuevo escrito de fecha 05 de mayo del 2014, donde le participó nuevamente al Tribunal que fijara audiencia para escuchar al imputado, pero todo esto fue en vano debido a que nunca se materializó dicha audiencia para oír al imputado que la misma jueza había ordenado a través de auto de fecha 22 de abril del 2014, lo cual pudo ser constatado por la jueza a quo y asimismo puede ser verificado por esta Corte de Apelaciones del estado Falcón.

    En este sentido aduce, que no se evidencia pues ninguna actividad abusiva ni dilatoria por parte de la defensa, por lo cual la aclaratoria de la Jueza a quo se encuentra fuera de lugar, considerando la defensa como lo más delicado y preocupante del asunto, lo manifestado por la jueza A quo en la motivación de fecha 09 de Junio de 2014, en cuanto a lo siguiente: “En este caso en particular se estableció un lapso de diez días continuos a partir de la fecha MIERCOLES TREINTA (30) DE ABRIL DE 2014, entendiéndose que se le tomaría la declaración al Ciudadano J.A.C. el día martes veintinueve (29) de abril de 2014, siendo que ese día no se le tomó la declaración al imputado, debe entenderse que hasta que no se le tome declaración al imputado de autos no empieza a computarse el lapso de 10 días que otorgó este tribunal…”, lo cual es muy distinto a lo motivado en la decisión de la jueza A quo MARIALBI ORDOÑEZ, de fecha 22 de abril de 2014 en el asunto penal IP01-P-2014-0001, en la cual estableció la decisión antes citada, por lo que, alega la defensa, desde el 22 de abril de 2014 se planteó el cómputo de DIEZ DIAS CONTINUOS, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 156 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL, CONTADOS A PARTIR DEL 30 DE ABRIL DE 2014, LOS CUALES FENECIERON EL DIA 10 DE MAYO DE 2014, HABIENDO TRASCURRIDO TREINTA Y SIETE (37) DIAS MIENTRAS LOS CUALES SU REPRESENTADO SE ENCUENTRA PRIVADO DE SU LIBERTAD ILEGALMENTE POR NO EXISTIR ACUSACION FISCAL.

    Denunció, que se evidencia claramente que la jueza a quo reformó su decisión por contrario imperio, únicamente, para mantener privado ilegalmente de su libertad a su representado, apartándose de los preceptos constitucionales de los cuales goza el ciudadano J.A.A.C., situación ésta que debe ser analizada por la Corte de Apelaciones del estado Falcón y asimismo pronunciarse al respecto, evitando a posteriori que se sigan vulnerando los derechos que asisten a los justiciables, fijando un criterio en cuanto a los casos en que se decrete la nulidad absoluta de la acusación y se terminen lapsos para presentar el nuevo acto conclusivo, como en el caso de marras.

    Citó el Abogado apelante criterio de esta Corte de Apelaciones sostenido en la resolución de otro asunto y sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04/04/2002, expediente N° 01-544 y sentencia del 28/02/2002, expediente N° 02-0843 y la N° 29 del 11/02/2014, en la que se ilustra sobre la necesidad de decaer la medida de coerción personal cuando el Ministerio Público no cumple con la presentación del nuevo acto conclusivo de acusación en el lapso otorgado.

    Solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación y se ordene el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, por haber transcurrido el lapso que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el lapso otorgado por la Jueza A quo y no existe el acto conclusivo de acuerdo a lo previsto en dicha norma adjetiva.

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Procederá esta Sala a decidir el presente recurso de apelación, luego de verificar que la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación al mismo, advirtiendo que en el presente caso se impugnó la decisión que profiriera el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 09/06/2014, que declaró sin lugar la solicitud de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, luego de que el Tribunal declarara la nulidad de la acusación fiscal por vulneración del derecho de defensa al imputado, retrotrayendo el proceso a la fase de investigación a los fines de que se tomara declaración al imputado, fijando el día 29 de abril de 2014 para dicho acto, otorgándole además un lapso de diez días continuos a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, contado a partir del día 30 del mismo mes y año, para continuar con la investigación y la presentación de un nuevo acto conclusivo, declaración del imputado que no se efectuó en la oportunidad fijada, fijando nueva oportunidad para el 22 de mayo del corriente año, en la que tampoco se efectuó por falta de traslado, presentando la defensa solicitud de decaimiento de la medida de coerción personal el 12/05/2014 por no haber presentado el Ministerio Público el acto conclusivo, lo cual fue negado por el Tribunal por estimar que dicho lapso de diez días otorgado al Ministerio Público no comenzaba a transcurrir hasta tanto no se produzca la declaración del imputado, con lo cual modificó la decisión que había dictado previamente fijando la oportunidad para rendir declaración el procesado (para el día 29/04/2014) y otorgando un lapso de diez (10) días continuos al Ministerio Público contado a partir del día 30/04/2014 para la presentación del acto conclusivo, lo que no ocurrió, por lo cual considera la Defensa que lo procedente es el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    En este contexto, cabe advertir que de conformidad con lo verificado por esta Corte de Apelaciones de la revisión del asunto penal principal se obtiene que lo resuelto por el Tribunal de Control sobre la nulidad de la acusación el día 22/04/2014, dicha decisión se bifurcaba en dos pronunciamientos: por un lado, la orden de trasladar al procesado para el día 29/04/2014 a fin de tomarle declaración y por el otro, el otorgamiento de un lapso de diez días al Ministerio Público para que concluyera la investigación y presentara el nuevo acto conclusivo, contado a partir del día 30/04/2014 por días continuos, cuyo incumplimiento acarreaba el decaimiento de la medida privativa de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, según se extrae de los fundamentos del recurso de apelación antes transcritos, solicitado el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad por la parte defensora, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la decisión objeto del recurso de fecha 09/06/2014, niega dicho pedimento por estimar que los diez días otorgados al Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo no corrían hasta tanto no se produjera la declaración del imputado, motivo por el cual procedió esta Sala a revisar exhaustivamente el Expediente Principal requerido al Juzgado Quinto de Control, el cual se recibió en fecha 02 de septiembre de 2014, del cual considera prudente esta Sala realizar las siguientes consideraciones:

    Ciertamente la proposición de diligencias por parte del imputado y su defensa en la fase preparatoria del proceso, previa fundamentación de su utilidad, necesidad y pertinencia, es uno de los derechos que el legislador adjetivo penal le ha otorgado en los artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen:

    Art. 127. Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención.

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

   Art. 287. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   Ahora bien, entre esas diligencias de investigación se ha observado en la práctica forense, que los abogados defensores han hecho uso de solicitudes de tomar declaración al imputado o imputados en la fase preparatoria o de investigación del proceso, las cuales muchas veces son acordadas por el Ministerio Público y el propio Tribunal por virtud del mecanismo del control judicial, sin que puedan practicarse por la circunstancia de encontrarse el procesado detenido, especialmente, cuando dicha medida de coerción personal es cumplida en centros penitenciarios ubicados en otras regiones del país, incluso, por traslados ordenados por el Ministerio Penitenciario, lo que se ha constituido en una vicisitud procesal con la que las partes enfrentan el proceso, pues, ante la imposibilidad de llevarse a efecto dicho acto por la falta de traslado del procesado, el lapso de cuarenta y cinco días otorgado por la ley al Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo precluye, con la consiguiente consignación del escrito acusatorio por parte de la Representación Fiscal, así como con la consecuente solicitud de nulidad absoluta del mismo por parte de la Defensa, ante la vulneración al derecho a la defensa que consagra el artículo 49 Constitucional, motivo por el cual estima necesario esta Sala ejercer la regulación judicial en torno a la situación que se plantea dentro del proceso con ocasión a la oportunidad legal que tienen los imputados para rendir declaración en las diferentes fases del proceso penal y así se obtiene que las distintas oportunidades en las cuales puede el imputado declarar en el proceso penal se encuentran reguladas en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   Oportunidades. El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

   - Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.

   - Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez.

   - En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.

   -El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.

   - En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor”.

   Conforme se desprende de la norma legal antes citada, las oportunidades que tiene el imputado aprehendido para ser oído ante el Tribunal de Control es en las respectivas audiencias orales de presentación y preliminar de las fases preparatoria e intermedia y así lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1188, de fecha 22 de junio de 2007, Exp. N° 07-0149, cuando dejó sentado:

   ..observa la Sala que el artículo 130 que fue reproducido anteriormente, regula los órganos y las oportunidades ante las cuales podrá rendir declaración un imputado: a) Ante el Ministerio Público, si el proceso se encuentra en fase de investigación, bien sea porque fue citado por un fiscal investigador o, porque, en conocimiento de la existencia de una investigación en su contra, espontáneamente lo haya solicitado; b) Ante el Juez de Control, durante la celebración de la audiencia de presentación, si el imputado ha sido aprehendido o el Ministerio Público ha solicitado ante el Juez la imposición de una medida privativa de libertad; c) Ante el Juez de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar, durante la fase intermedia; y, d) Ante el Juez de Juicio, en la fase de juicio oral. Observa esta Sala que dicha audiencia fue convocada por el Juez de Control para la escucha del imputado. Ello así se advierte que se trata de un acto procesal, en sede jurisdiccional que no estaba previamente establecida en la Ley, porque el propósito del mismo era, se reitera, la audiencia del aquí quejoso, como parte de la investigación, lo cual es una actividad del Ministerio Público. Se concluye entonces, que el Tribunal de Control convocó a la audiencia en cuestión, para la presencia de una actuación propia de la actividad fiscal que era ajena a su competencia, por lo que resulta obvio que se trata de una audiencia que no tenía soporte legal alguno. Al respecto, se observa que esta Sala asentó de manera enfática, que no le está dado a los jurisdiscentes la creación de audiencias que no están establecidas en el ordenamiento jurídico vigente (subrayado de la corte), y así lo ha expresado esta juzgadora (vid. S.S.C. n° 2375 de 27 de agosto de 2003, caso: F.A.G. y S.S.C. n° 1737 de 25 de junio de 2003, caso: Gente del Petróleo). Así se declara.

   Analizado el punto álgido de la impugnación efectuada por parte de la defensa del imputado y ante la situación que se ha observado en la tramitación del asunto penal principal N° IP01-P-2014-000001, esta Alzada, a los fines de evitar incurrir en la fijación de doctrinas contradictorias en sus fallos, establecerá en esta sentencia la revisión de la postura que se asumió en la resolución del asunto penal N° IP01-R-2014-000017, en fecha 19/03/2014, en la que estableció la posibilidad de que el imputado sea oído en la fase preparatoria o investigativa del proceso cuando se encuentre detenido, al señalar:

   … Cabe advertir por parte de esta Sala, que el legislador le otorga al imputado a través de su defensa, de que propongan ante el Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar la imputación fiscal, (como sería la práctica u obtención de declaraciones del imputado o imputados durante la fase preparatoria del proceso cuando éste se hallare detenido), pues el texto penal adjetivo regula la forma y tiempo en que el imputado procederá a rendir declaraciones en el proceso, distinguiendo sobre la circunstancia de encontrarse o no detenido y así se verifica del contenido del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone:

   Artículo 132. Oportunidades. El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

   Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se notificará inmediatamente al juez o Jueza de control para que declare ante él o ella, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora.

   Durante la etapa intermedia, el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez o Jueza.

   En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.

   El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.

   En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   La norma legal anteriormente transcrita ha sido objeto de análisis por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se correspondía con la contenida en el artículo 130 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, cuando en sentencia N° 1.188 del 22 de junio de 2007, expresó:

   … Observa la Sala que el artículo 130 que fue reproducido anteriormente, regula los órganos y las oportunidades ante las cuales podrá rendir declaración un imputado: a) Ante el Ministerio Público, si el proceso se encuentra en fase de investigación, bien sea porque fue citado por un fiscal investigador o, porque, en conocimiento de la existencia de una investigación en su contra, espontáneamente lo haya solicitado; b) Ante el Juez de Control, durante la celebración de la audiencia de presentación, si el imputado ha sido aprehendido o el Ministerio Público ha solicitado ante el Juez la imposición de una medida privativa de libertad; c) Ante el Juez de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar, durante la fase intermedia; y, d) Ante el Juez de Juicio, en la fase de juicio oral. Observa esta Sala que dicha audiencia fue convocada por el Juez de Control para la escucha del imputado. Ello así se advierte que se trata de un acto procesal, en sede jurisdiccional que no estaba previamente establecida en la Ley, porque el propósito del mismo era, se reitera, la audiencia del aquí quejoso, como parte de la investigación, lo cual es una actividad del Ministerio Público. Se concluye entonces, que el Tribunal de Control convocó a la audiencia en cuestión, para la presencia de una actuación propia de la actividad fiscal que era ajena a su competencia, por lo que resulta obvio que se trata de una audiencia que no tenía soporte legal alguno. Al respecto, se observa que esta Sala asentó de manera enfática, que no le está dado a los jurisdiscentes la creación de audiencias que no están establecidas en el ordenamiento jurídico vigente y así lo ha expresado esta juzgadora (vid. S.S.C. n° 2375 de 27 de agosto de 2003, caso: F.A.G. y S.S.C. n° 1737 de 25 de junio de 2003, caso: Gente del Petróleo). Así se declara….

   Conforme a esta doctrina jurisprudencial, no puede un juez fijar una audiencia oral para oír al imputado en el Tribunal, en oportunidades distintas a las fijadas en la aludida norma legal (artículo 132), lo que aplicado al caso que se analiza, permite inferir que ante la petición fiscal de que se trasladara a los imputados de autos a la sede del despacho Judicial desde la Comandancia General de Policía del estado para que rindieran declaración en calidad de imputados, después de la celebración de la audiencia oral de presentación y en fase preparatoria de proceso, tal pedimento era procedente en cuanto a la diligencia de investigación que se practicaba, pero no en sede judicial, sino en la sede fiscal, por ser una actividad propia del Ministerio Público.

   En consecuencia, ante la verificación que esta Corte de Apelaciones ha efectuado de la consignación por parte del Ministerio Público ante el Tribunal Cuarto de Control del escrito de acusación fiscal en contra de los imputados, sin la práctica de la aludida diligencia de investigación (por decisión no notificada a las partes por parte del aludido Tribunal), se generó un franco perjuicio a los imputados de autos ante la vulneración de su derecho a la defensa, lo cual a todas luces debía ser tutelado por el Tribunal…

   Como se observa, en dicha sentencia se asumió el criterio de que después de celebrada la audiencia de presentación y durante la fase investigativa del proceso, el imputado tenía la posibilidad de ser nuevamente oído, como una diligencia de investigación, más sin embargo se ha observado que tal proceder se ha constituido en una seria obstaculización del proceso, ante lo dificultoso que ha sido ocupar a los órganos de seguridad del Estado y de los propios establecimientos penitenciarios para hacer trasladar a un procesado inter regiones para rendir declaraciones mediante la fijación de audiencias no previstas en la ley, toda vez que lo referente a la oportunidad que tiene el imputado de rendir su declaración ante el Juez de la causa, conforme al artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal es en la audiencia de presentación, lo cual, valga advertirlo, ocurrió en el presente caso, cuando de observó que el ciudadano J.A.A.C. rindió declaración en la audiencia de presentación, manteniendo la facultad de proponer diligencias de investigación ante el Ministerio Público a través de su defensa y dentro del plazo perentorio para concluir la fase preparatoria y presentar el acto conclusivo por parte del Ministerio Público que, de optar por una acusación, surge entonces para el imputado la oportunidad de rendir su declaración nuevamente en la audiencia preliminar y de ser posible en las demás fases del proceso penal, tal como lo prevé la norma antes citada, por lo cual no se le vulnera el derecho constitucional de ser oído establecido en el artículo 49.5 constitucional, ni la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, ya que, por el contrario, se crearían, como acontece en el presente caso, distorsiones en el proceso penal, si se fijaran audiencias especiales cada vez que lo requiere una de las partes, sin estar debidamente fundadas en la norma adjetiva penal, como lo dejó establecido la Sala Constitucional, al establecer en las sentencias antes referidas: “… que no le está dado a los jurisdiscentes la creación de audiencias que no están establecidas en el ordenamiento jurídico vigente”, como sería la de fijación de una audiencia para oír al imputado durante la fase preparatoria del proceso, después de celebrada la audiencia oral de presentación.

   En efecto, se ha considerado la declaración del imputado como el primer medio de protección o defensa con que cuenta para objetar los cargos que le son imputados por el Ministerio Público, como opina el Dr. C.R., quien expresa que el imputado no “es un medio de prueba en sentido técnico”, porque no puede ser forzado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo… Sin embargo, señala, que cuando el imputado “sea examinado en relación a su estado psíquico o corporal; (omissis) así como cuando se lo confronta con un testigo”, es la única forma de que el imputado sea considerado como medio de prueba en sentido técnico.

   Por otra parte se advierte, que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 127, cardinal 12 consagra como un derecho del imputado: “ser oído u oída en el transcurso del proceso, cuando así lo solicite”; norma legal que debe ser concatenada con la contenida en el artículo 132 eiusdem, al disponer que tal derecho lo ejerce en las oportunidades allí previstas.

   En consecuencia, se aprecia en el asunto penal principal que tal circunstancia aconteció en el presente caso, cuando se observó que, interpuesta la solicitud de declaración al imputado de autos ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público con competencia en Drogas, ésta presentó la solicitud de traslado del imputado ante el Tribunal Quinto de Control para la celebración de dicho acto en fecha 04/02/2014 para ser realizada el 07/02/2014 (Folio 87), siendo notificado el Abogado Defensor Euro Colina en fecha 05/02/2014, vía telefónica por la propia Fiscalía (Folio 118), la cual no fue proveída por el órgano judicial, concluyendo el lapso de investigación con la presentación de la acusación fiscal contra el imputado en fecha 13/02/2014, por ser el mismo preclusivo, siéndole presentada al Tribunal la solicitud de nulidad por parte de la Defensa, ante la violación del derecho a la defensa, la cual fue decretada el 22 de abril del corriente año, resolviendo el Tribunal en los términos siguientes:

   … se ordena retrotraer el presente proceso hasta la fase de investigación a los fines de que se tome a la declaración al ciudadano J.A.A.C., acto éste que se realizará el día MARTES VEINTINUEVE (29) DE ABRIL DE 2014 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, En consecuencia, siendo que el imputado de autos se encuentra privado de su libertad, se le otorgan diez (10) días continuos a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público contados a partir del día MIERCOLES TREINTA (30) DE ABRIL DE 2014, para continuar con la investigación en el presente proceso y garantice al ciudadano Imputado J.A.A.C., el Derecho a la Defensa.

   Como se observa, por virtud de la declaración de nulidad del escrito acusatorio, se retrotrajo el proceso a la fase de investigación, fijando el Tribunal una fecha cierta para el traslado del imputado para tomar la respectiva declaración, pero a partir del día siguiente a la fecha fijada comenzaba a transcurrir un lapso de diez días continuos al Ministerio Público para la continuación de la investigación y la presentación del acto conclusivo, lo cual no ha acontecido hasta la presente fecha, al observarse que no se ha podido tomar la declaración al procesado, por encontrarse éste en el Internado Judicial de Carabobo (Cárcel de Tocuyito), con lo cual se encuentra el proceso paralizado, en franco perjuicio al imputado y ello como consecuencia de que el proceso no avanza por la falta de cumplimiento del mandato judicial de que se tome la declaración al imputado, lo cual, valga advertirlo, desde la fecha 29/04/2014, han ocurrido un total de seis diferimientos por falta de traslado, tal como aconteció en las siguientes fechas posteriores al 29 de abril del año en curso: 22/05/2014; 18/06/2014; 23/07/2014; 26/08/2014 y 02/09/2014, lo que comporta la paralización del proceso por un lapso superior a los cuatro meses, lo que irrumpe contra el debido proceso, pues hasta la fecha el Ministerio Público tampoco ha dado cumplimiento a la presentación del nuevo acto conclusivo, luego de precluidos los diez días continuos otorgados por el Tribunal para concluir la investigación, contados a partir del día 30/04/2014.

   No puede obviar, además, esta Corte de Apelaciones que de las actas procesales se desprende que desde el día 05/02/2014, en que fue practicada la notificación del defensor privado por el Ministerio Público sobre la respuesta afirmativa que daba para la práctica de la diligencia solicitada (declaración del imputado) hasta el día 13/02/2014 (fecha de presentación de la acusación), transcurrieron 08 días continuos sin que la defensa hubiese dirigido alguna comunicación al Tribunal y al propio Ministerio Público ante la falta de realización del acto fijado para el día 07/02/2014, ello como consecuencia de encontrarse a derecho respecto de las actuaciones que se adelantaban; sino que simplemente se mantuvo inerme ante tal circunstancia, no solicitando si quiera el control judicial, sino que ante la presentación del acto conclusivo de la acusación por la Fiscalía del Ministerio Público, solicitó la nulidad de la misma por la presunta vulneración de derechos y garantías procesales a su representado, lo que demuestra que, efectivamente, la fijación de una oportunidad no prevista en la ley para que el imputado fuera oído, ha contribuido a que el presente proceso se paralice, lo cual debe ser controlado por esta Sala.

   Sobre el particular, esto es, sobre el estado de encontrarse las partes a derecho respecto de los actos procesales contenidos en el expediente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia dictada el 12/08/2014, N° 1120, que ratificó la sentencia N° 57 del 4 de febrero de 2004 (Caso: Inversiones X.P.X. C.A.), ha ilustrado sobre dicho principio en los términos siguientes:

   … “Particularmente, en lo concerniente al principio de que las partes están a derecho, y en relación a lo antes expuesto, esta Sala se permite citar al Dr. L.L., quien señalaba en la página 151 de uno de sus “Ensayos Jurídicos”, publicado en 1987, por la Fundación R.G., a través de la Editorial Jurídica Venezolana ( El principio de que “Las partes están a derecho” en el proceso civil venezolano ) que, no se trata de “...una presunción o ficción de conocimiento por las partes de todo cuanto vaya aconteciendo en el proceso, sino...” que mediante el emplazamiento, se crea “...en la conducta de los litigantes una situación jurídica, general y permanente (...) comprensiva de todas las posibles situaciones jurídicas particulares que puedan recorrerse concretamente en el proceso. Ella constriñe indirectamente a las partes o a sus apoderados, a ser activos en el conocimiento de las variadas fases o estados del proceso; a ser diligentes en el estudio de las actas del expediente y en el examen cotidiano del Libro Diario del Tribunal (...); de forma que quedan legitimadas para estar atentas a las vicisitudes del procedimiento y para influir en su marcha con su voluntad...”

   Lo anterior, por supuesto, no deja de lado lo expuesto reiteradamente por esta Sala, en cuanto a que dicho principio se rompe, siempre y cuando no se cumplan los lapsos procesales legalmente establecidos, o el proceso sufra algún tipo de paralización…”

   En consecuencia, al haber verificado esta Corte de Apelaciones que en el presente asunto penal se ha verificado la vulneración al debido proceso ante la paralización del mismo, al no haberse verificado ni la declaración del imputado que, como ya se dijo, no es procedente en esa fase del proceso, ni que el Ministerio Público haya presentado la acusación penal ni ningún otro acto conclusivo, a pesar de que el Tribunal le confirió diez días continuos a partir del día 30/04/2014 para culminar la investigación, no pudiéndose entender que tal plazo corría a partir de que se efectuara la efectiva declaración del imputado, pues eso no fue lo decidido con ocasión a la declaratoria de nulidad de la acusación en fecha 22/04/2014, la cual quedó firme al no haber sido objeto del recurso de apelación; en consecuencia, concluye esta Sala que lo procedente es revocar la decisión objeto del recurso, dictada el 09 de junio de 2014 por el Juzgado de Control en el asunto penal IP01-P-2014-000001 y en consecuencia, decretar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos, a los fines de la continuación del proceso, removiendo así esta Sala el obstáculo existente, en torno a la presentación del acto conclusivo que corresponda por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, debiéndose sustituir la medida de coerción personal antes descrita por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, como es la establecida en el artículo 242.8 en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, de caución personal, mediante la presentación de tres fiadores de reconocida buena conducta y honorabilidad, quienes deberán tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y estar domiciliados en este estado, caución personal que deberá ser ofrecida ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuya Jueza deberá verificar el cumplimiento de tales requisitos y que además dichos fiadores asuman las obligaciones establecidas en el indicado artículo 244 eiusdem para que proceda la libertad restringida del procesado, atinentes a:

1. Que el imputado no se ausentará de la jurisdicción del tribunal.

2. Presentarlo a la autoridad que designe el Juez o Jueza, cada vez que así lo ordene.

3. Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día en que el afianzado o afianzada se hubiere ocultado o fugado.

4. Pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado o imputada dentro del término que al efecto se les señale, la cantidad que se fije en el acta constitutiva de la fianza.

   Se ordena remitir el asunto penal principal IP01-P-2014-000001 al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, a fin de que se ejecute lo decidido por esta Sala en el presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado EURO G.C.L., en su condición de Defensor del ciudadano: J.A.A.C., contra el auto dictado en fecha 09 de Junio de 2014 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión objeto del presente recurso, y en consecuencia, SE DECRETA el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos, a los fines de la continuación del proceso, removiendo así esta Sala el obstáculo existente, en torno a la presentación del acto conclusivo que corresponda por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, sustituyendo la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, establecida en el artículo 242.8 en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, de caución personal, mediante la presentación de tres fiadores de reconocida buena conducta y honorabilidad, quienes deberán tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y estar domiciliados en este estado, caución personal que deberá ser ofrecida ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuya Jueza deberá verificar el cumplimiento de tales requisitos y que además dichos fiadores asuman las obligaciones establecidas en el indicado artículo 244 eiusdem para que proceda la libertad restringida del procesado. TERCERO: Se ordena remitir el asunto penal principal IP01-P-2014-000001 al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, a fin de que se ejecute lo decidido por esta Sala en el presente fallo.

   Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 03 días del mes de Septiembre de 2014. Años: 204° y 155°.

   La Presidenta de la Sala (E),

   Abg. G.Z.O.R.

   Jueza Titular y Ponente

   Abg. ARNALDO OSORIO PETIT Abg. JOSÉ ÁNGEL MORALES

   JUEZ PROVISORIO JUEZ SUPLENTE

   Abg. JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION N° IGO12014000495