Decisión nº PJ0172010000233 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 10 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de Ciudad Bolívar

Sede Protección

ASUNTO: FP02-R-2010-000205 (7962)

RESOLUCIÓN Nº PJ0172010000233

PARTE DEMANDANTE: J.S.H.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 8.955.088 y de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Y.R., abogada en ejercicio, con domicilio procesal en el Consultorio Jurídico del Sur, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 84.605.

PARTE DEMANDADA: DEL VALLE DEL C.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.729.983

APODERAD JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANYOLIS ARIAS abogada en ejercicio, Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 87.107.

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA

1.1.-ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 15 de julio del año 2009, el ciudadano J.S.H.Q., debidamente representada por su co-apoderado judicial abogada Y.R., inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el numero 84.605; presenta demanda por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D).

1.2.-PRETENSIÓN:

La parte demandante alego en su libelo lo siguiente: “… Que su representado mantuvo una relación sentimental con la ciudadana DEL VALLE DEL C.M.R., de dicha relación nació un niño el cual responde al nombre de J.S.H.M., quien nació el cuatro de agosto del año dos mil cuatro (04-08-2004), tal como se evidencia del acta de nacimiento Nº141 de los libros de registro civil de nacimiento, que evidencia su condición de niño y su edad, la cual consigno maraco con letra “B”.

Que a raíz del nacimiento del n.J.S.H.M., surgieron serios problemas, debido al comportamiento de la madre del menor a no prestarle la atención que requiere todo niño, contando con la ayuda siempre de tercera persona para tal cuidado, problemas que se fueron acrecentando con el tiempo, por no estar de acuerdo mi representado con la manera en que la madre de su hijo ejerce los deberes relativos al derecho de crianza del mismo, quien convive con el padre. Olvidándose de la asistencia material como el hecho biológico de la procreación que hace surgir la obligación de los padres de alimentar, mantener y educar a sus hijos, obligación que a la luz de nuestro derecho es por igual para le padre y la madre dependiendo la capacidad económica de los obligados, siendo su hijo su carga, situación que demostraré durante el presente juicio.

Que el día 18 de noviembre del año dos mil ocho (18-11-2008), la ciudadana DEL VALEL DEL C.M.R., cuando abandono a su pequeño hijo J.S.H.M. , quien se encontraba enfermo con un cuadro viral (lechina), sin importarle lo mas mínimo el estado de s.d.n. se fue, situación que parece ser normal en la madre del menor ya que le abandono a su primera hija cuando esta tan solo contaba con cinco (05) años de edad, repitiéndose la historia con s segundo hijo.

Que desde el mismo momento que la madre abandono a su pequeño hijo, mi representado, como padre preocupado asumió la responsabilidad de crianza (guarda) del menor y quien quiere lo mejor para su hijo, cubre con lo necesario para su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico y moral, que requiere el niño, y tiene disponibilidad de tiempo para compartir y poder educarlo, atenderlo además, de contar con los servicios de una niñera para que lo cuide y atienda, en su alimentación, aseo de su ropas; por cuanto el mencionado menor se encontraba cursando el segundo nivel de educación inicial en el centro de cuidado y estimulación “ubicado en el sector villa Asia de alta vista”, que por cierto queda a tres cuadras del apartamento de mi representado, la cual anexo con letra marcado con letra “C” quien cumplía con un horario de clases de lunes a viernes de ocho a.m hasta las cuatro p.m, siendo retirado por el padre, del centro de cuidado y estimulación “Aprendemos jugando”, y juntos se van a su casa, en donde permanentemente también habita la señora G.M., quien es la niñera , quien se encarga del cuido y atención del niño conjuntamente con el padre, igualmente, el niño asiste a sus actividades extracurriculares de natación. Constancia que acompaño marcado con letra “D”.

Que en vista de que la madre del menor no aparecía ni llamaba para saber de su hijo, mi representado en fecha 27 de febrero del año 2009 presento denuncia por ante el C.d.P. del Niño y Adolescente, de Ciudad Guayana, Estado Bolívar, aperturandose la misma con el Nº 0457-09, donde se acordó medida definitiva: (acta de responsabilidad), donde el n.J.S.H.M., esta bajo el cuido y responsabilidad, del padre y esta debe de representarlo ante cualquier institución, para garantizarle el derecho a la salud, educación y demás derechos inherentes a su condición de niño, medida de protección signada con el Nº M-0457-09-0204409, dictada en fecha 02 de abril del año 2009, la cual se anexa marcada con letra “E” y luego lo hace por ante la Fiscalia Séptima, con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, el día 07 de abril del año 2009, denuncia signada con el Nº 07-F7P-003-09, marcado con letra “H”, y se establece régimen de convivencia familiar a la madre, emite orden para que se realice evaluación psicológica a la ciudadana DEL VALLE DEL C.M.R., a mi representado y al niño. Se acompañan marcados con letra “G” informes realizados.

Que se estableció régimen de convivencia familiar, de siete días con la madre y siete días con el padre.

Que cuando la madre goza de estos siete (07) días, no cumple con el deber de llevar todos los días al niño a clase, sino que lo hace de manera irregular; tal y como se evidencia de constancia de asistencia, marcada con letra “I”, y las veces que asiste al salir del preescolar es llevado a la peluquería lugar donde pernota hasta las nueve (9:00 pm) hora en que cierra la peluquería.

1.3.- DE LA ADMISIÓN:

En fecha 20 de julio del año 2009, el Tribunal 3ro de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, admitió la demanda ordenándose la notificación del Fiscal de Protección de Niños y de Adolescentes, así como la citación de la ciudadana DEL VALLE DEL C.M.R. para que comparezcan ante el Tribunal al tercer (03) día de despacho siguiente, más un (01) día que se le conceden por el término de la distancia a los fines de que tenga lugar el acto conciliatorio, de obligatoria asistencia entre las partes.

1.4.- DE LA CONTESTACIÓN:

En fecha 07 de octubre del año 2009, como punto previo solicita la declinatoria de competencia, el n.J.S.H.M., siempre ha estado domiciliado con su madre y su padre en la ciudad de Puerto Ordaz, estado Bolívar, en la urbanización Villa Asia, conjunto residencial Vista Hermosa, torre c, piso 9, apartamento 96, y así lo manifiesta el actor en su escrito libelar, donde señala los datos del documento de propiedad del referido inmueble, alegando que es el techo que tiene para vivir con su hijo, igualmente esta inscrito en centro de cuidado y estimulación aprendemos jugando, y en la escuela de natación E.C., ambas instituciones ubicadas en la ciudad de Puerto Ordaz, de manera que su domicilio o residencia es la ciudad de Puerto Ordaz , donde realiza sus actividades, y ha sido su padre, J.S.H.Q., quien en forma arbitraria botó del hogar común a mi reprensada y se llevo al niño de su hogar de residencia o domicilio a Ciudad Bolívar, sin el consentimiento de su padre. En este sentido y siendo que el domicilio del menor determina la competencia del Tribunal, debe este despacho remitir el presente expediente a los tribunales para la protección del niño y del adolescente, extensión de la sala de juicio con sede en Puerto Ordaz, a los fines de que le presente proceso se sustancie y decida por ante dichos tribunales, y así pido lo declare este Tribunal.

De la contestación al fondo de la demanda

No obstante, el punto previo señalado en nombre de mi representada siendo la oportunidad legal de dar contestación al presente juicio de responsabilidad de crianza del n.J.S.H.M., antes nombrado, incoado por el ciudadano J.S.H.Q., igualmente identificado en autos.

Que es cierto que mi representada mantuvo relación con el ciudadano J.S.H.Q., parte actora en este juicio cuya relación concubinaria se inicio desde hace aproximadamente mas de quince (15) años, y termino en fecha 01 de abril del año 2009, en virtud de que le nombrado ciudadano agredió físicamente a mi representada y la misma interpuso denuncia por ante la Fiscalia Décimo Quinta del Ministerio Publico del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, cuyas copias certificadas del expediente fueron mediante oficio remitido por este despacho.

Que es cierto que de dicha relación nació el n.J.S.H.M., en fecha 04 de agosto del año 2004.

Que rechaza, niega y contradice, por no ser cierto, que a raíz del nacimiento del niño supra mencionado, hayan surgido serios problemas debido al comportamiento de mi representada, DEL VALLE DEL C.M.R..

Que rechaza, niega y contradice, por no ser cierto, que mi representada, antes nombrada , no le ha prestado la atención a su hijo como madre, y que siempre requiera la ayuda de terceras personas, lo cual supuestamente, no es de agregado del padre; ni mucho menos que la misma no ejerza los deberes relativos a la crianza; sino que por el contrario, mi representada siempre ha estado pendiente del bienestar del niño, y se ha preocupado por darle el amor que este requiere así como de cubrir las necesidades básicas, y por ende ha cumplido los deberes de tal responsabilidad de crianza que , conforme con lo establecido en el articulo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se trata de deberes compartidos igual e irrenunciable por el padre y la madre.

Es evidente la falsedad de las alegaciones de hecho de la parte actora, puesto que solo se limita a decir que mi representada incumple con los deberes inherentes a la responsabilidad de crianza, sin determinar, cuales deberes ha incumplido, y mucho menos señalar que a consecuencia de ello, debe ser privada de la custodia de su menor hijo, no habiendo argumentos legales par pretender que la misma sea separada de su hijo, supra nombrado.

Que niega, rechaza y contradice, por no ser cierto, que le niño conviva con el padre, desconociendo mi representada el estado emocional y físico actual del niño, ni donde reside, ni nada relacionado con el niño, ya que su padre se lo ha impedido y ha cortado toda comunicación con ella; y es cuando decide interponer el presente procedimiento de responsabilidad de crianza, en forma temeraria e infundada sin argumentos legales validos par privar a mi representada de tal deber.

Que rechaza, niega y contradigo, por no ser cierto, que mi representada se ha olvidado de la asistencia material como el hecho biológico de la procreación que hace surgir la obligación de los padres de alimentar, mantener y educar a su hijos, así como también niego, por no ser cierto, que le niño sea una carga para mi representada, en su condición de madre, ya que la misma, se desempeña en su propio negocio, que es dirigido y administrado satisfactoriamente por su propio negocio, que es dirigido y administrado satisfactoriamente por su persona, cuyos ingresos cubren necesidades y requerimientos del niño.

Que rechazo, niego y contradigo, por no ser cierto, que mi representada, no cuide a su hijo como es debido, así como tampoco es cierto, que la misma presente adicción alguna a las bebidas alcohólicas, y por orden de la fiscalia correspondiente, se realizó examen toxicológico que resulto negativo en cuanto bebidas alcohólicas y estupefacientes, como se evidencia de informe que cursa al folio 104 de la primera pieza de este expediente. Tampoco es cierto que se presentara a visitar al niño en estado de ebriedad, ni agresivamente ni intolerante.

Que niega, rechaza y contradice, por no ser cierto, que mi representada haya abandonado a su hijo en fecha 18 de noviembre del año 2008, encontrándose el niño enfermo de lechina, así como tampoco abandono a su hija mencionada por el actor.

Que niega, rechaza y contradice, por no ser cierto, que el padre del niño de autos, haya asumido la responsabilidad de crianza del niño, por el supuesto abandono de la madre ya que como se dijo anteriormente, ambos padres se encontraban en cumplimiento de un acuerdo de custodia y un régimen de convivencia familiar compartido, acordado por la fiscalía séptima de Puerto Ordaz, que arbitrariamente, el padre del niño decidió ignorar, llevándose el niño a la fuerza y desincorporándolo de todas sus actividades normales. En el mismo sentido, niego por no ser cierto que el niño tuviese de niñera a la ciudadana G.M., ni que la misma se encargaba conjuntamente del cuidado del niño con el padre.

Que en forma arbitraria el día 06 de julio del 2009, el padre del niño de autos, lo retiró del centro de cuidado y estimulación “Aprendemos Jugando”, y decide incumplir con el acuerdo llevándose al niño definitivamente a la ciudad de Puerto Ordaz, y notifica a la Fiscalía que el niño se quedará con él por un período de 3 semanas por las vacaciones, y desde la fecha no le ha permitido a la madre del niño compartir la responsabilidad de crianza que ambos les corresponde, negándole tanto al niño como a la madre, ese derecho a mantener contacto directo. Que han sido infructuosas las gestiones que ha realizado su representada para que el padre del niño cambie su conducta, y que tenga contacto con su hijo, sin alterar su estabilidad, que por el contrario se ha visto obligada acudir a la Fiscalía por la actitud violenta del mismo hacia su persona, y que la misma es peor ya que la mantiene en constante amenaza ocultándole a su hijo y el ambiente que la proporciona su padre es muy deprimente, porque sólo discute y le manifiesta improperios al niño en contra de su madre con mucha frecuencia. Indica igualmente que el niño se encuentra en situación de peligro, y pude esta comprometida su salud, seguridad y moralidad del mismo. Que la c.d.n.d. autos debe ser conferida a su representada por lo que solicita sea negada la responsabilidad de crianza al padre. Igualmente procedió a impugnar, rechazar y desconocer los documentos que fueron consignado en el libelo por el demandado como: 1) Constancia emanada del Centro de cuidado y estimulación “Aprendemos Jugando”, 2) Constancia emanada de la escuela de Natación E.C., 3) Recibos de pago emitidos por la ciudadana G.M., 4) Informe Médico anexo L, que cursa al folio 32 de la primera pieza, 5) Ficha de inscripción de la Escuela de Natación E.C. y 6) Recibo de Inscripción de la U.E.C. Arquidiocesano C.R..

1.5.- DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS:

- Pruebas promovidas por la parte demandante:

• Partida de Nacimiento del n.J.S.H.M..

• Constancia de inscripción del n.J.S.H.M. en clases de natación emitida por la escuela “E.C.”.

• Constancias de estudio del n.J.S.H.M. emitidas por el Centro de Cuidado y Estimulación “Aprendemos Jugando”.

• Documento de venta del apartamento propiedad del ciudadano J.S.H.Q., ubicado en el Conjunto Residencial Vista Hermosa, piso 9, apartamento 96 en Villa Asia, Puerto Ordaz, estado Bolívar.

• Recibos de cancelación a la ciudadana G.M., por concepto de pago por ser la niñera del n.J.S.H.M..

• Constancia de estudio del n.J.S.H.M., emitida por la Unidad Educativa “Colegio Arquidiocesano C.R.”, de Ciudad Bolívar.

• Constancia de carga familiar emitida por la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar.

• Carta dirigida por la demandada de autos ciudadana DEL VALLE MEDINA el demandante J.S.H..

• La testimonial de la ciudadana J.B..

• La testimonial de la ciudadana G.M..

• Informe médico emitido por la doctora R.E.R., en su carácter de pediatra del n.J.S..

De las Pruebas promovidas por la parte demandada:

• Reproduce el mérito favorable de las actas procesales que cursan al expediente, a saber:

• Copia certificada de las actuaciones cursantes por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

• Hace valer el mérito probatorio de las evaluaciones psicológicas y toxicológicas practicadas por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, consignadas dentro del expediente remitido por la Fiscalía Octava.

• La testimonial de la ciudadana JASME ABUABARA OROZCO.

• La testimonial de la ciudadana C.M.C.T..

• La testimonial de la ciudadana M.R..

• La testimonial realizada por la ciudadana J.V.M..

• La testimonial de la ciudadana Y.M.G.L..

• La testimonial de la ciudadana YUGLIS Y.M.G..

• La testimonial del ciudadano A.G.G.R..

1.6.- DE LA SENTENCIA:

En fecha 09 de abril del año 2010, el Juzgado 3ro de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaro SIN LUGAR, la DEMANDA DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, intentada por el ciudadano J.S.H.Q. en contra de la ciudadana: DEL VALLE C.M.R..

1.7.- DE LA APELACIÓN:

En fecha 28 de junio del año 2010, la Abogada Y.R. actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.S.H., ejerció contra la sentencia definitiva dictada en fecha 09 de Abril del año 2010 RECURSO DE APELACIÓN, por ante el Juzgado Nro. 2 de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Mediante Auto de fecha 6 de julio del año 2010 el Juzgado Nro. 2 de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, oyó dicha Apelación en UN SOLO EFECTO, ordenando con ello la remisión de los autos a esta Alzada.

1.7. ACTUACIONES DE ESTA ALZADA:

En fecha 02 de noviembre del año 2010, llego el expediente a esta Alzada procedente del Juzgado Nro. 2 de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, asignándosele el Nro. FP02-R-2010-000205, en este Tribunal.-

En fecha 23 de noviembre del año 2010, la parte apelante, a través de su apoderado judicial abg. Y.R. actuando en representación del ciudadano J.S.H.Q., fundamento la apelación propuesta de la siguiente manera:

… De la errónea aplicación de la ley, del fallo impugnado, se evidencia que la jueza de primera instancia al resolver la litis planteada, motivo la sentencia en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 02 de octubre del año 1998, ello aun cuando dicho texto normativo esta derogado por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en fecha 10 de diciembre del año 2007.

A la luz del sistema legislativo venezolano, el principio de irretroactividad de las leyes es de jerarquía constitucional, el cual ha sido establecido en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Dicho lo anterior es evidente que la Juez del a quo, al motivar erróneamente con disposiciones normativas derogadas, y al aplicar retroactivamente la ley, no solo violenta la garantía constitucional consagrada en el articulo 24 de la Constitución patria, sino violenta además el debido proceso, granita consagrada en el articulo 49 de nuestra carta magna.

Deseo resaltar la errónea aplicación del primer aparte del articulo 359 de la ley especial de 1998, pues dicha institución no versa sobre el simple cambio de nombre, sino que la reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes incorporo la disposición constitucional de la co-parentalidad al establecer, como principio general de las relaciones familiares y de vinculación de los padres con sus hijos e hijas, el que ambos padres tienen los atributos de la responsabilidad de crianza, como un derecho –deber compartido igual e irrenunciable. Se les equipara plenamente en la responsabilidad de crianza frente a los hijos, asunto que tiene una especial simbología en una cultura en la cual ha prevalecido una separación en la Asunción de los deberes frente a los hijos…., la norma tiene entonces un marcado sentido pedagógico sobre el beber ser de las relaciones paterno filiales…

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LA INCONGRUENCIA POR EXCESO O ULTRAPETITA E INEPTA ACUMULACION DE PRETENSIONES.

La doctrina y el desarrollo jurisprudencial venezolano, ha establecido que la incongruencia se da por exceso del sentenciador, cuando la sentencia condena por algo no planteado o por mas de lo planteado; y siendo que en el presente asunto la pretensión de la demanda es la responsabilidad de crianza de mi persona en beneficio de mi hijo Jesús y la juez en su sentencia dictamino: Se ordena la restitución inmediata de la responsabilidad de crianza del niño…. a su progenitora DEL VALLE DEL C.M. …(sic) ROJAS”. Tal dispositivo fue dictaminado sin que existiera reconvención alguna en la contestación de la demanda y la jueza haciendo exceso de su magistratura, sin que ninguna de las partes así lo solicitare, tomo la mencionada decisión – la demanda jamás solicito lo que la juez dispuso-. Además del hecho que en la misma sentencia resuelve arbitrariamente un régimen de convivencia familiar siendo esta una institución distinta a la trabada en la litis y aunque no es objeto del presente asunto, la recurrida acumulo indebidamente dos pretensiones. Ante tal situación señala el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

Seguidamente, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 13-12-2010, se llevó a cabo la audiencia de apelación, a la una de la tarde, al décimo quinto día de despacho, siguiente al auto fechado 16-11-2010, en cuya acta se dejó sentado lo siguiente:

“(…) En el día de hoy, 13 de diciembre de 2010, siendo la una de tarde, día y hora fijada por el tribunal, según auto de fecha 16 de noviembre del año en curso, para que tenga lugar el ACTO DE AUDIENCIA DE APELACIÓN, en el presente recurso ejercido por la representación judicial de la parte actora, ciudadano J.S.H. en contra de la ciudadana DEL VALLE DEL C.M.R. por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. Se anunció el acto a las puertas del tribunal dado por el alguacil del mismo, estando presente la abogada Y.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.605, en su carácter de apoderada judicial del recurrente, tal como consta del instrumento poder apud que cursa del folio 10 al 12. Se deja constancia que la contrarrecurrente -parte demandada- no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, el tribunal procede a advertir a la parte presente que el procedimiento a seguirse en esta audiencia se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes específicamente en su artículo 488-C y siguientes, dejándose expresa constancia, que conforme al artículo 488-E, la presente audiencia no se registrará, en virtud de que este tribunal no cuenta con los medios audio visuales para tal fin. En este estado, se la da la palabra a la abogada Y.R. quien expone: “Buenas tardes, ciudadana juez, secretaria y alguacil, actuando en nombre y representación de la parte demandante ciudadano J.S.H., ratifico en toda y cada una de sus partes la formalización del recurso de apelación interpuesta el 23 de noviembre del corriente año, formalización que hago en los siguientes términos; Primero: de la errónea aplicación de la ley, en cuanto a que la a quo dra. Anailuj Rodríguez motivó la sentencia con la LOPNNA antes de la reforma, debiendo aplicar la reforma parcial. Segundo: La incongruencia positiva, porque esta demandando la responsabilidad de crianza y la juez declaró sin lugar la demanda y ordenó la restitución del niño el cual es un procedimiento establecido en la ley y distinto a este. Solicito, se declare con lugar la apelación. La juez a quo suplente no hizo el acto de avocamiento, violándole así el derecho de las partes a ejercer la recusación, es todo”. En este estado, la juez de este despacho se retira por un lapso de treinta minutos, a los fines de dictar el dispositivo correspondiente. Transcurrido como ha sido el lapso señalado, la ciudadana juez antes de dictar el dispositivo en el presente asunto, pasa hacer las siguientes consideraciones:

El asunto bajo examen, se inició bajo el procedimiento de la ley vigente para el momento, vale indicar en fecha 15-07-2009, el cual fue sustanciado totalmente hasta dictar sentencia definitiva bajo los trámites establecidos de la ley en cuestión, entrando posteriormente en vigencia la reforma parcial de ley en comento, 01-06-2010.

Ahora bien, tenemos como ya se dijo, que el presente asunto fue sustanciado y decidido antes de la reforma parcial de la ley, en este sentido tenemos que el articulo 681 literal C, de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en referencia al Régimen Procesal Transitorio,, establece:

Todas las demás causas que se han estado tramitando conforme a cualquier procedimiento, en donde se haya contestado al fondo de la demanda y esté vencido o por vencerse el término probatorio, se continuarán tramitando hasta la sentencia de primera instancia, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de la presente Ley, o el Código de Procedimiento Civil, según corresponda. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecido en el artículo 485 de esta Ley

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En este orden de ideas, se hace necesario analizar la citación de la parte demandada en el caso que hoy nos ocupa, ya que, en la anterior ley hablábamos de citación y no de notificación, tomando gran relevancia la figura de la perención de la instancia establecida en el artículo 267 de nuestro ordenamiento adjetivo civil, específicamente la estatuida en el ordinal 1º del referido artículo: es por ello, que al hacer un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente asunto, tenemos que: a) la demanda fue presentada por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, hoy Tribunal de Mediación y Sustanciación… de esta Circunscripción Judicial, siendo admitida en fecha 20-07-2009, librándose exhorto al Juzgado de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, a los fines de la citación de la parte accionada, siendo recibido en el tribunal comisionado en fecha 10-08-2009, dándosele entrada el 21-09-2009, consignando el alguacil de ese despacho, diligencia fechada 28-09-2010, mediante la cual dejó constancia de haber practicado la citación el 24-09-2009, por lo que, desde la admisión de la demanda, hasta la práctica de la citación con exclusión de los días transcurridos en el receso judicial (desde 15-08-2009 hasta 16-09-2009), transcurrieron holgadamente los treinta días concedidos a la parte demandante a los fines de gestionar la citación, no constando en autos diligencia alguna, que interrumpiera la misma, dicho esto, paso de seguidas a dictar el dispositivo correspondiente, en los términos siguientes:

DISPOSITIVO:

Este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

LA PERENCIÓN BREVE de conformidad con el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se declara extinguido el procedimiento.

Segundo

Quedando así REVOCADA la decisión dictada por el Juzgado A quo, en fecha 09-04-2010.

Se deja constancia, que el extenso del presente fallo será publicado dentro de los cincos (5) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D ejusdem (…)”.

Cumplidos los trámites procedimentales y siendo el día correspondiente para publicar el extenso del dispositivo dictado en fecha 13-12-2010, pasa esta juzgadora hacerlo de la siguiente manera:

MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Como ya se dejó sentado precedentemente, el asunto bajó examen sobre la demanda que por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, interpuso el ciudadano J.S.H. contra la ciudadana DEL VALLE C.M.R. por el n.J.S.H.M., por estar en desacuerdo en el ejercicio de la c.d.n.J.S.H.M., por considerar que el niño necesita seguir viviendo con el padre, ya que ostenta un hogar estable, y con la seguridad moral, jurídica, económica y afectiva que el necesita para su crecimiento. Y solicita que mientras dure el presente juicio se le otorgue a la madre un régimen de visita los fines de semana, para que no interfiera en las actividades del niño. De la misma manera solicitó se ordenara realizar evaluación psicológica, psiquiatrita y de toxicología para determinar si se encuentra en condiciones de cuidar al niño.

Planteada así la situación procesal este tribunal observa que:

El artículo 358 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y Adolescente (vigente para la interposición de la presente demanda), establece lo siguiente: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la Orientación moral y Educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.

Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”

Así mismo, el artículo 359 ejusdem, establece “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijara el Tribunal (…).”

Ahora bien, establecidos los términos de la presente controversia, este tribunal considera necesario analizar la citación de la parte demandada, debido a que es la figura procesal aplicable al caso que nos ocupa, (en razón que, en virtud de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la LOPNNA, se sustituyó la citación por la figura de la notificación), tomando pues, gran relevancia la figura de la perención de la instancia establecida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la prevista en el numeral 1°, por lo que, es preciso constatar si en el presente juicio se cumple el supuesto contenido en el mencionado numeral referido a la perención de la instancia por falta de citación en el término de treinta (30) días a contar desde la admisión de la demanda, constatándose que la misma fue admitida el día 20 de julio de 2009, librándose exhorto al Juzgado de Protección de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, a los fines de la citación de la parte accionada, siendo recibido en el tribunal comisionado en fecha 10 de agosto, dándosele entrada el 21 de septiembre, consignando el alguacil de ese despacho, diligencia fechada 28 de septiembre de ese mismo año, desprendiéndose de un simple cómputo, contado desde la admisión de la demanda (20-07-2009), hasta la práctica de la citación (24-09-2009) con exclusión de los días transcurridos en el receso judicial (desde el 15-08-2009 hasta 16-09-2009), se cumplieron holgadamente los treinta días concedidos a la parte demandante establecidos en el ord. 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte accionante cumpliera con su obligación de impulsar la citación de la parte demandada, acto procesal necesario e indispensable para la trabazón de la litis, no constando en autos diligencia alguna, que interrumpiera la misma, en razón de ello, se realizan las siguientes consideraciones:

PRIMERO

La perención es un modo de extinguir la relación procesal, al transcurrir un cierto período en estado de inactividad. La perención de la instancia no extingue la pretensión, pero deja sin efecto el proceso con todas sus consecuencias. La perención de la instancia es una institución netamente procesal, constituye uno de los medios de terminación del proceso distinto a la sentencia.

La perención de la Instancia se considera bajo la presunción de abandono o perdida de interés en el Juicio fundamentado en la falta de impulso procesal por parte de los sujetos de la relación procesal al no instar el procedimiento manteniéndolo paralizado por un tiempo determinado por la Ley.

El Procesalista Rengel-Romberg considera que para que la perención se materialice la actividad debe estar referida a las partes que debiendo realizar los actos de procedimiento no los realizaran. La perención no ha sido reconocida como una institución eminentemente sancionatoria desde que esta predeterminada a la extinción del proceso ya que pueda demandarse nuevamente hasta que transcurran noventa (90) días.

En lo que atañe al caso bajo estudio, vale traer a los autos el contenido del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente.

Según lo dispone la norma antes transcrita la perención se verifica de derecho, vale decir, ope legis, independientemente del requerimiento de la parte interesada y la consiguiente declaratoria judicial, la cual no vendría sino a ratificar lo que virtualmente esta consumado, pues la perención opera desde el mismo momento en que ha transcurrido el termino previsto en la ley, ya que, conforme a la enseñanza de la tradicional doctrina sobre ella, existe con antelación a la solicitud de la parte interesada en hacerla valer.

Es por lo que, atendiendo a lo que ha venido señalando nuestra jurisprudencia patria, la sentencia que declara la perención no hace más que refrendar una situación de hecho ocurrida en el proceso, por lo que, una vez consumada la perención, ningún acto de procedimiento emanado de las partes ni del juez puede llegar a destruirla. Por tanto, una vez consumada la perención son inválidos los actos cumplidos por las partes o el tribunal, en tanto en cuanto, están viciados de nulidad absoluta, así el procedimiento haya seguido su curso, no obstante la caducidad, por inadvertencia de las partes o del juez.

Ello en consideración, a lo establecido en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe la inexistencia de los actos de procedimiento que hayan quebrantado leyes de orden público, lo cual no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes.

SEGUNDO

En este orden de ideas, tenemos que el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, está dirigido a sancionar el incumplimiento, por la parte actora, de los deberes que le impone la Ley para lograr la citación del demandado, y por su carácter punitivo es de aplicación restrictiva. Establece la norma en cuestión que la instancia se extingue “cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado”.

La perención breve que hacemos mención fue desaplicada por algunos tribunales cuando entró en vigencia la Constitución de 1999 y específicamente lo relacionado con el articulo 26, en razón de la gratuidad de la justicia, pero que hoy en día ha dejado claro en reiteradas Jurisprudencias de nuestro m.T. que si es posible la perención de 30 días, esto debido a que las obligaciones a que se refiere el articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, es destinado al logro de la citación y no son solamente de orden económico, quiere decir que la parte interesada deberá realizar los actos necesarios para proceder a citar en la causa.

TERCERO

Es bueno puntualizar, como lo ha sostenido reiteradamente, nuestro más alto Tribunal de Justicia, el fundamento de la figura procesal de la perención es la presunción de abandono del procedimiento por parte de la persona obligada a impulsar el proceso, vista su inactividad durante el plazo señalado por la Ley, siendo entonces la perención de carácter objetivo, irrenunciable y de estricto orden público, basta que se produzcan para su declaratoria, dos (2) supuestos los cuales son: a) La falta de gestión procesal, es decir la inercia de las partes y b) la paralización de la causa por el transcurso de determinado tiempo, una vez efectuado el último acto de procedimiento. De allí tenemos, que a partir del auto de admisión de la demanda, el actor deberá cumplir las actividades y obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación de la parte demandada.

Con respecto a la Perención de los 30 días, se había afirmado que en virtud de haberse decretado la gratuidad de la Justicia, las partes ya no estaban obligadas con el Estado a pagarle arancel judicial, por ende, no se consumaba dicha perención, ya que era la única obligación, que la ley imponía al Accionante. Sin embargo, no es menos cierto, que la obligación de proveer de los fotostatos para la elaboración de las compulsas y otras cargas inherentes al cumplimiento de traer las partes al proceso, como lo del traslado del Alguacil, aportar la dirección donde se encuentre efectivamente la parte demandada, son obligaciones de exclusiva competencia de la parte actora, y por cuanto se ha constatado de las actas, que la demandante no impulsó la citación de los co-demandados oportunamente, pues, al no cumplir con las expresadas obligaciones que también constituyen cargas que demuestran el interés para impulsar el proceso, al no hacerlo en el plazo establecido, produjo el efecto en su contra de la preclusión. Así se establece.

En este sentido la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 06 de julio de 2005, caso: J.R. Barco contra Seguros Caracas Liberty y Mutual, estableció lo siguiente:

"(…) A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar a la perención por la gratuidad de los procedimientos.

(…) Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

(…) Estas obligaciones con las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministros de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo -además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que dicten más de 500 metros del lugar o nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario (...).

(…) Entonces siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la Ley (Ley de Arancel Judicial), tal como lo exige el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. (…) Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha Ley y que igualmente dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en las que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de modo que su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la Ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece (...)”.

Conforme al criterio jurisprudencial parcialmente citado, puede colegirse entre otras cosas que la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando vigente la aplicación del contenido del artículo 12 de la referida Ley, la cual debe ser de estricta y oportunamente satisfecha por la demandantes dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, a través de la presentación de diligencias en las cuales pongan a la orden del Alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando la referida actuación procesal deba practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal...

Establece la norma del artículo 267 numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, en forma imperativa que el demandante debe citar al demandado en el lapso perentorio de treinta días, a contar de la admisión de la demanda, cosa que no se cumplió en el caso bajo estudio, pues como ya se dejó sentado en el cuerpo de este fallo, que desde el auto de admisión de fecha 20-07-2009, hasta la fecha en que se practicó la citación de la accionada de autos personalmente, supra identificada, a saber, (24-09-2009), ya habían transcurridos holgadamente los 30 días establecidos en el ord. 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte accionante cumpliera con su obligación de impulsar la citación de la accionada.

CUARTO

En razón de lo expuesto, se considera que una vez consumada la perención, aún sin declaración del juez, es radicalmente nulo, todo lo actuado en el juicio posteriormente, en virtud de que los fundamentos de la perención es el interés público de que los procesos no se prolonguen indefinidamente, de allí que se afirme con toda propiedad que la perención es una institución de orden público, y una de las características que contiene las normas de esta especie, es que no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares, según se infiere del artículo 6 del Código Civil, es por ello que en el presente caso resulta forzoso para esta juzgadora, declarar de oficio en el dispositivo de este fallo, la perención de la instancia. Así se decide.-

Así las cosas, considera necesario esta jurisdicente traer a colación el criterio expuesto por el procesalista A.J.L.R., en su libro “La perención de la Instancia”, página 76, hizo alusión al artículo 267 del Ordinal Primero en la cual estableció lo siguiente: “(...) Es al demandante admitida como sea la demanda por auto del Juez a quien le toca “impulsar” el proceso, corre con la carga procesal de cumplir todas las obligaciones inherentes a la citación conforme al régimen fijado para ello en el proceso donde se mueve, donde actúa el actor, así como también al tipo de citación que esté impulsando (…)”.

En el caso de marras, la parte actora ha sido procesalmente negligente, por cuanto dejó transcurrir con creces más de treinta (30) días sin impulsar el proceso, a los fines de lograr la citación de la parte demandada, razón por la cual se concluye que se ha consumado la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA. Así plenamente se establece.-

QUINTO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y aunado a ello el principio constitucional que establece “Que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, SIN DILACIONES INDEBIDAS, SIN FORMALISMO O REPOSICIONES INÚTILES, este Tribunal SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, Y PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, CON SEDE EN CIUDAD BOLÍVAR, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se declara de oficio LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, contemplada en el ordinal 1° del artículo 267, del Código de Procedimiento Civil y consecuencialmente se declara EXTINGUIDO este proceso. Así se decide.

Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 283 ejusdem.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Dada firmada y sellada en la sala de este despacho superior, a los 10 días del mes de enero de 2011. 200º años de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior,

Dra. H.F.G..

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

La anterior fue publicada en la fecha up supra indicada, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.).

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

HFG/mac.-