Decisión nº PJ0082011000072 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 17 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución17 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas
PonenteYexsin Colina Davila
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Cabimas, diecisiete (17) de m.d.d.m.o..

200º y 152°

ASUNTO: VP21-R-2011-000002.

PARTE DEMANDANTE: J.A.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.787.758, domiciliado en el municipio M.d.e.Z..

APODERADO JUDICIAL: LAIDELINE CHIQUINQUIRÁ G.R., ALANNY E.J. DIAZ OQUENDO, MIRMAR C.G.T. y E.G.D.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 95.140, 60.201, 89.865 y 28.463, respectivamente.

PARTE DEMANDADA : EHCOPEK, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 1985, anotada bajo el Nro. 3, Tomo 5-A, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: JOANDERS J.H.V., C.A.M.G., N.F.R., A.E.F.G., A.A.F.P., V.W.Á.G. y L.A.O.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 40.718, 63.982, 79.847, 117.288, 126.706 y 120.257, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE CIUDADANO J.A.G.P..

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano J.A.G.P., contra la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., la cual fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas en fecha 09 de febrero de 2009.

El día 23 de noviembre de 2010 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión por COBRO DE BOLÍVARES POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano J.A.G.P. contra la sociedad mercantil EHCOPEK S.A.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el Recurso de Apelación correspondiente el día 12 de enero de 2011, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 01 de marzo de 2011, y dictando la parte dispositiva en la presente causa en fecha 09 de marzo de 2011, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que su apelación radica en que en el libelo el actor señala que a pesar de haber ingresado en la empresa para ejercer un cargo de supervisor en efecto ejerció fue un cargo de instrumentista, y siendo despedido de forma injustificada fue liquidado con base a la Ley Orgánica del Trabajo en lugar de la Convención Colectiva Petrolera, se demandó los beneficios establecidos en dicho contrato, sin embargo el juez consideró que el cargo ejercido era el de supervisor, y en la sentencia se observa que el juez llaga a la conclusión basado en la valoración que hizo sobre el Currículo Vitae que trae la empresa demandada y que fue desconocido porque no aparece firmada por el actor, sin embargo el Juez basado en ese currículo le otorga valor probatorio para deducir las habilidades del actor, sin tomar en cuenta que a pesar de dichas habilidades ni implica que necesariamente el actor realizara un cargo de supervisor, además que dicha prueba no fue reconocida en la Audiencia de Juicio; por otra parte valora también el Juzgador a quo el Manual de Normas de Seguridad Higiene y Ambiente y Manual de Procedimientos Administrativos que también son traídos por la parte demandada y en la Audiencia de Juicio se atacaron esa documentales porque están fuera del período de la relación laboral que no ocupa; igualmente lo deduce el juzgador a quo de los recibos de pago, comprobante de liquidación y del carnet pero es evidente que si la empresa pretendía evadir los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera no iba a colocar en los recibos de pago un cargo que lo hiciera beneficiario del mismo ni el verdadero cargo que ejercía; adicionalmente señaló que en la presente causa se promovieron dos (02) pruebas informativa, una promovida por la empresa EHCOPEK al Sistema Integrado de Contratistas informando al tribunal que el actor no aparece en el sistema de datos de éste sistema, y el juez lo toma para decidir que el actor era un supervisor y no un instrumentista, sin embargo existe otra prueba informativa donde se solicita a la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., se indique si el trabajador realizó el modulo ABC que PDVSA PETRÓLEO S.A. exige para los supervisores y PDVSA PETRÓLEO S.A. informa que el actor no hizo ese modulo, hay otra prueba informativa que no se evacuó y era para que PDVSA PETRÓLEO S.A., informara si para ser supervisor se necesita ese modulo ABC y esas pruebas conectarían los argumentos y la información suministrada por PDVSA PETRÓLEO S.A., por lo que la lógica indica que si no tenía ese modulo no podía ser supervisor de PDVSA PETRÓLEO S.A., aparte de eso la demandada nunca negó que el actor ejecutaba sus labores dentro de PDVSA PETRÓLEO S.A. y al carecer de ese modulo no podía el juez concluir que el actor era un supervisor; también señaló el Juez que el trabajador devengó mejores beneficios que los otorgados por la Convención Colectiva Petrolera cosa que no esta apegado a derecho; razón por la cual solicita la aplicación del principio de la realidad de los hechos, la aplicación del indubio pro operario y que se revoque la decisión recurrida.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada señaló que siendo el punto controvertido en la presente causa determinar la aplicación o no de la Convención Colectiva Petrolera al ex trabajador demandante en virtud del cargo desempeñado, de las pruebas aportadas al proceso la parte actora no demuestra que fuera beneficiario de dicho cuerpo normativo, muy por el contrario quedó demostrado que no entro a PDVSA PETRÓLEO S.A., bajo la aplicación del contrato, muy por el contrario la empresa le demuestra al tribunal que si fue supervisor y que sus beneficios si superan los otorgados por la Convención Colectiva Petrolera, es por lo que solicita al tribunal ratifique la sentencia dictada en primera instancia.

Tomada la palabra nuevamente por la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que cuando hay admisión de la relación laboral hay inversión de la carga de la prueba por lo que le correspondía a la parte demandada demostrar el cargo de Supervisor alegado, alegato éste que no fue demostrado, incluso en la contestación de la demanda la demanda señaló una serie de funciones que realizada el ex trabajador que indican su permanencia en la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., y siendo que el trabajador no tenía a su mando ningún personal no puede ser calificado como un trabajador de confianza; señaló que por el hecho de no haber entrado por el sistema SISDEM no implica que no deba aplicársele la Convención Colectiva Petrolera. Por su parte la representación judicial de la parte demandada solicitó sea ratificada la sentencia recurrida por cuanto quedó demostrado el cargo de Supervisor desempeñado por el ex trabajador demandante.

Una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandante recurrente, esta Alzada pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego delimitar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuir la carga probatoria atribuida a ambas partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano J.A.G.P. que comenzó a prestar sus servicios el día 06 de febrero de 2006 para la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., la cual ejecuta trabajos como contratista para la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., desempeñando el cargo de instrumentista, aún cuando en la nómina de la empresa aparece con el cargo de supervisor de obras, sin embargo la realidad de los hechos fue que laboró de forma alternada, es decir, unas jornadas en las instalaciones de esta última nombrada, esto es, en el Lago de Maracaibo, en las estaciones de flujo UD-8, UD-5, PB-11, PB-12, PB-16, PB-21 en el proyecto Ley Penal del Ambiente, obra No. 234, desmantelando tuberías existentes, tendido de tuberías conduit, desmantelando cableado existente y colocando nuevo cableado, montando instrumentos y soportes; y las otras jornadas las ejecutaba en el patio de la primera nombrada fabricando tuberías eléctricas, montando y fabricando soportes, calibrando instrumentos, trabajos todos estos relacionados con sumideros para ocho (08) subestaciones de flujo ubicadas en el Lago de Maracaibo, donde una vez terminados estos trabajos eran llevados a estos sitios en el Lago de Maracaibo. Que prestó sus servicios personales en el horario comprendido de la siguiente forma: en el patio de la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.), de lunes a viernes, y en el Lago de Maracaibo desde las seis horas de la mañana (06:00 a.m.) hasta las ocho horas de la noche (08:00 p.m.), de lunes a viernes, hasta el día 06 de marzo de 2008, fecha en la cual fue despedido sin ninguna justificación, acumulando un tiempo de servicios de dos (02) años, un (01) mes y un (01) día. Que percibió un salario básico de la suma de setenta bolívares con treinta y tres céntimos (Bs.70,33) diarios, un salario promedio normal de la suma de ciento dieciocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.118,19) incluido el promedio devengado de los conceptos laborales ayuda única de ciudad y tiempo de viaje y, un salario integral de la suma de ciento sesenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.168,69) diarios, incluidas las alícuotas partes de las utilidades y el bono vacacional. Reclama a la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., los siguientes conceptos y cantidades de dinero:

ANTIGÜEDAD LEGAL: De conformidad con la Cláusula 9, letra b) del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, 60 días a razón de un salario integral de Bs.F. 168,99 = Bs.F. 10.139,40.

ANTIGÜEDAD ADICIONAL: De conformidad con la Cláusula 9, letra c) del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2008, 30 días a razón de un salario integral de Bs.F. 168,99 = Bs.F. 5.069,70.

ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: De conformidad con la Cláusula 9, letra d) del Contrato Colectivo Petrolero= 30 días a razón de un salario integral de Bs.F. 168,99 = Bs.F. 5.069,70.

PREAVISO: De conformidad con la Cláusula 9, ordinal 1° del Contrato Colectivo Petrolero en concordancia con el artículo 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo = 30 días a razón de un salario normal de Bs.F. 118,69 = Bs.F. 3.560,70.

VACACIONES VENCIDA: De conformidad con la Cláusula 8, letra a) del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, 68 días que multiplicado por el salario normal de Bs.F. 118,69 resulta la cantidad de Bs.F. 8.070,92.

VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con la Cláusula 8, letra a) del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, 5,66 días que multiplicado por el salario normal de Bs.F. 118,69 resulta la cantidad de Bs.F. 671,79.

BONO VACACIONAL VENCIDO: De conformidad con la Cláusula 8, letra b) del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, 55 días que multiplicado por el salario básico de Bs. 70,33 resulta la cantidad de Bs.F. 7.736.30.

BONO VACACIONAL FRACCIONADO: De conformidad con la Cláusula 8, letra d) del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, 9,16 días que multiplicado por el salario básico de Bs. 70,30 resulta la cantidad de Bs.F. 644,22.

UTILIDADES SOBRE VACACIONES VENCIDAS: Bs.F. 5.268,55.

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: De conformidad con lo establecido en el Segundo aparte literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, para cuyo calculo solicitó la realización de una experticia contable.

BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO: De conformidad con la Cláusula 74del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, 100 días que multiplicado por el salario básico de Bs. 70,30 resulta la cantidad de Bs.F. 7.033,00.

INCIDENCIA EN LAS UTILIDADES DEL BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO: De conformidad con la Cláusula 74 Numeral 02 literal a-a.3 del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, la cantidad de Bs.F. 2.344,10.

BONIFICACIÓN ESPECIAL: De conformidad con la Cláusula 74 Numeral 02 literal a-a.1 del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, la cantidad de Bs.F. 2.500,00.

INCIDENCIA EN LAS UTILIDADES DEL BONO ESPECIAL: De conformidad con la Cláusula 74 Numeral 02 literal a-a.2 del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, la cantidad de Bs.F. 833,25.

INCIDENCIA DE LOS BONOS POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO Y BONIFICACIÓN ESPECIAL EN LA ANTIGÜEDAD: Bs.F. 1.933,20.

TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN: De conformidad con la Cláusula 14 del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, 26 meses que multiplicados por la cantidad de Bs.F. 950,00 arroja la cantidad de Bs.F. 24.700,00.

MORA CONTRACTUAL: De conformidad con la Cláusula 69 numeral 11 del Contrato Colectivo Petrolero 2007/2009, para cuyo calculo solicitó la realización de una experticia contable.

INDEMNIZACION DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO: Bs.F. 6.330,00.

DIFERENCIA SALARIAL: Bs.F. 43.770,00.

INTERESES MORATORIOS: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para cuyo cálculo solicitó la realización de una experticia contable

Todos los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad de CIENTO VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.122.742,34), por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos labores sobre la base de la aplicación del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petrolera, así como, la indexación monetaria de las cantidades de dinero reclamadas y la condenatoria en costas del proceso.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA EHCOPEK S.A.

En su escrito de contestación de demanda, la empresa EHCOPEK S.A., admitió la relación de trabajo con el ciudadano J.A.G.P. desde el día 06 de febrero de 2006 hasta el día 06 de marzo de 2008, esto es, por un tiempo acumulado de dos (02) años y un (01) mes; el pago de la suma de setenta bolívares con veintitrés céntimos (Bs.70,23) por concepto de salario básico diario y el hecho de ser una contratista petrolera al servicio de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A. En otro orden de ideas niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los argumentos expuestos por el ciudadano J.A.G.P., en su escrito de la demanda, derivados de la aplicación de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero, pues no ejerció el cargo como instrumentista sino como supervisor de obra en los procesos de calidad de los trabajos que se ejecutan en la sede de la empresa y en las diferentes obras que ella ejecuta, a saber: a.- Planificar el trabajo, organizar los equipos y materiales, así como, el personal a trabajar en las obras del día; b.- Asignar las actividades diarias a las cuadrillas de trabajo; c.- Elaborar los reportes de trabajo; d.- Cumplir, vigilar y hacer cumplir las Normas de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA) establecidas para el oficio; e.- Informar oportunamente cualquier situación de riesgo y/o anormalidades que observe en los equipos y en los trabajos que tienen asignados a fin de tomar las acciones correctivas; f.- Supervisar y recorrer las instalaciones donde se estén ejecutando las obras por cualquier novedad; g.- Realizar los Análisis de Riesgo de Trabajo (ART); h.- Ser el intermediador en la obra con el personal supervisorio de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO SA y/o terceros; i.- Responsable de los equipos de medición de baterías, de las herramientas de trabajo, de la llave del depósito donde se guardaban los equipos de medición de baterías; entre otras funciones. Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, las sumas de dinero invocadas en el escrito de la demanda por el ciudadano J.A.G.P. con relación al salario normal e integral, invocando haber devengado un salario mensual de la suma de dos mil ciento diez bolívares (Bs.2.110,oo), equivalente a un salario básico y normal de la suma de setenta bolívares con treinta y tres céntimos (Bs.70,33) diarios y que el correcto salario integral es por la suma de noventa y tres bolívares con setenta y siete céntimos (Bs.93,77) diarios. Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, las diferencias de las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano J.A.G.P., en el escrito de la demanda por los conceptos laborales de prestación de antigüedad legal, prestación de antigüedad adicional, prestación de antigüedad contractual, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades fraccionadas, preaviso, bono por retardo en la discusión de la nueva Convención Colectiva del Trabajo y su incidencia en las utilidades, bonificación especial y su incidencia en las utilidades, incidencia de los bonos por retardo en la discusión de la Contratación Colectiva del Trabajo y Especial en la antigüedad, beneficio de alimentación a través de la tarjeta de banda electrónica, mora contractual, y diferencia salarial sobre la base de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero en virtud que nunca se hizo acreedor de tales beneficios ni a los salarios reclamados. Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano J.A.G.P., derivadas de la aplicación de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, argumentando que los trámites debe realizarlos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

En vista de la contestación de la demanda realizada por la parte demandada EHCOPEK S.A., los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar el cargo y las funciones que eran realmente desempeñadas por el ciudadano J.A.G.P. durante su relación de trabajo con la Empresa EHCOPEK S.A., a los fines de determinar si el mismo era un Empleado de Confianza conforme a lo dispuesto en los artículos 45 y 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por tanto excluido del ámbito de aplicación personal del instrumento contractual laboral de la Industria Petrolera Nacional; y los Salarios Normal e Integral correspondientes en derecho al ciudadano J.A.G.P. para el cálculo de sus Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales, generados con ocasión del vínculo laboral que lo unió con la sociedad mercantil EHCOPEK S.A. y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas.

CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido corresponde a la parte demandada EHCOPEK S.A., demostrar que el cargo y las funciones desempeñadas por el ciudadano J.A.G.P. lo calificaban como empleado de confianza en los términos establecidos en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (que tuviese conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono; que participara en la administración del negocio; o que participara en la supervisión de otros trabajadores); los Salarios Normal e Integral realmente devengados por el ciudadano J.A.G.P. durante su prestación de servicios personales; y el pago liberatorio de las Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales correspondientes en derecho al ex trabajador demandante; todo ello en virtud de haberse trasladado la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia y con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Una vez determinados los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatorias entre cada una de las partes, quien juzga pasa a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo de la siguiente manera:

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante:

• Promovió copias al carbón de Recibos de Pago emitidos a nombre del ciudadano J.A.G.P. correspondiente a los períodos 01/09/2007 al 15/09/2007, 16/04/2006 al 30/04/2006, 01/12/2007 al 15/12/2007, 16/09/2007 al 03/09/2007, 16/02/2008 añ 29/02/2008, 16/12/2007 al 31/12/2007 (folios Nros. 58 al 60 de la pieza Nro. 01), así mismo solicito al EXHIBICION de las documentales promovidas. En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas en todas y cada una de sus partes por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual, se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el ciudadano J.A.G.P. devengó como salario básico Bs.1.400,00) mensuales, equivalentes a Bs. 46,66 diarios, desde el día 16 de abril de 2006 hasta el día 30 de abril de 2006; y la cantidad de Bs. 2.110,0 mensuales, equivalentes a Bs. 70,33 diarios, desde el día 01 de septiembre de 2007 hasta el día 29 de febrero de 2008. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Comprobante de Prestaciones Sociales emitido a nombre del ciudadano J.A.G.P. (folios Nro. 61 de la pieza Nro. 01). En cuanto a esta documental la misma fue reconocida en todas y cada una de sus partes por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual, se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el ciudadano J.A.G.P., recibió la cantidad de Bs. 20.351,28 por concepto de prestaciones sociales que incluyen el pago de los conceptos de Indemnización Sustitutiva del Preaviso, Antigüedad Acumulada, Días Adicionales, Intereses Antigüedad, vacaciones año 2007/2008, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido y Fraccionado, Utilidades. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias certificadas de Libelo de la Demanda, Auto de Admisión y Orden de Comparecencia prestada ante el Registro Público del Municipio M.d.E.Z. en fecha 04 de marzo de 2009 (folios Nros. 62 al 72 de la pieza Nro. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas en todas y cada una de sus partes por la representación judicial de la parte demandada, no obstante quien juzga decide desecharlas y no otorgarles valor probatorio alguno por considerar que las mismas no ayudan a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con loa presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

• Promovió copia fotostática simple de Constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio Nro. 73 de la pieza Nro. 01), así mismo solicito al EXHIBICION de las documentales promovidas. En cuanto a esta documental la misma fue reconocida en todas y cada una de sus partes por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual, se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la empresa EHCOPEK S.A., cumplió con su obligación de inscribir al ciudadano J.A.G.P. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES a fin de que informara: “Si el Ciudadano J.A.G.P., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-7.787.758, fecha de nacimiento 15/06/1960, dentro del lapso de tiempo comprendido entre el 06 de Febrero de 2006 hasta el 06 de Marzo de 2008, ambas inclusive; fue inscrito como trabajador en el Seguro de Paro Forzoso (SPF) o Régimen Prestacional de Empleo, por ante ese Instituto por la Empresa EHCOPEK, S.A., en caso de existir dicha inscripción que este Organismo informe si la mencionada patronal acreditó las correspondientes cotizaciones y si mi referido mandante le fue cancelado el beneficio que otorga la Ley de Régimen Prestacional de Empleo”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas corren insertas en autos en los folios Nros. 144 al 149 y 158 al 160 de la pieza Nro. 01, a través de la cual informa que el ciudadano J.A.G.P. fue inscrito en la sociedad mercantil EHCOPEK SA, en el periodo correspondiente desde el día 06 de febrero de 2006 hasta el día 16 de enero de 2008. En tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide no otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido no se pueden verificar la existencia de algún elemento de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, toda vez que la fecha de duración de la relación laboral no es un hecho controvertido en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara al CENTRO DE ADIESTRAMIENTO TÍA JUANA (CAT) a fin de que informara “Si el Ciudadano J.A.G.P., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-7.787.758, ha realizado y esta acreditado o certificado por esa Institución con el Módulo ABC para Supervisores; y en caso de ser positiva la respuesta, que informe desde qué fecha realizó o se acredito o certificó mi mencionado poderdante con dicho módulo”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas corren insertas en autos en el folio Nros. 222 de la pieza Nro. 01, a través de la cual informa que el ciudadano J.A.G.P. no aparece reportado en la data del departamento como acreditado o certificado con el módulo de ABC para supervisor. En tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide no otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido no se pueden verificar la existencia de algún elemento de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara a la GERENCIA DE SEGURIDAD INDUSTRIAL E Y P OCCIDENTE DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., e informara: “Si para laborar en el cargo de Supervisor de Obras, en las instalaciones de PDVSA o como trabajador de contratista de PDVSA, se debe estar acreditado o certificado con el Módulo ABC por el Centro de Adiestramiento”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente no obstante de actas no se verifica que el ente requerido haya dado respuesta a al información solicitada por lo que no existen resultas que valorar. ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas y admitidas por la parte demandada:

• Promovió copias fotostáticas simples de Currículo Vitae correspondiente al ciudadano J.A.G.P. (folios Nros. 79 al 98 de la pieza Nro. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandante por ser impertinente y no arrojar nada para al proceso; ahora bien, observa quien juzga que la eficacia de las pruebas instrumentales descansa en el hecho de que se produzca su reconocimiento, bien sea expreso o tácito, por lo que, en caso de que se pretenda cuestionar su valor probatorio, se deberán proponerse alguno de los medios de ataque expresamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral, tales como la tacha de falsedad y/o el desconocimiento de firma , ó al menos denunciar el incumplimiento de ciertos requisitos fundamentales para que la prueba pueda ser valorada, a saber: que el documento no se encuentre redactado en idioma oficial; que se trate de un instrumento suscrito por un tercero que no forma parte de la controversia y no fue traído al proceso como testigo, entre otras; en consecuencia como quiera que la parte demandante no ejerció en contra de las documentales promovidas ningún medio de ataque de los establecidos en la Ley, capaz de restarle valor probatorio (desconocimiento, impugnación o tacha) quien juzga decide desechar la impugnación realizada por la parte demandante; no obstante una vez analizado el contenido de las documentales in comento quien juzga decide desecharlas y no otorgarles valor probatorio alguno de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que las mismas no ayudan a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, en donde básicamente se discute el cargo y las funciones que eran realmente desempeñadas por el ciudadano J.A.G.P. durante su relación de trabajo con la Empresa EHCOPEK S.A., hecho éste que en modo alguno puede ser dilucidado con la presente prueba. ASI SE DECIDE.-

• Promovió copia fotostática simple de Reporte de Empleo emitido por la empresa EHCOPEK S.A., (folios Nros. 99 de la pieza Nro. 01). En cuanto a esta documental la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandante por no ser la firma de su representado y, al verificarse tal circunstancia, es evidente, que no puede serle opuesta conforme lo dispone el artículo 1.368 del Código Civil, razón por la cual, quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Manual de Normas y Procedimientos de Seguridad, Higiene y Ambiente y Manual de Procedimientos Administrativos (folios Nros. 100 al 104 de la pieza Nro. 01). En cuanto a estas documentales la representación judicial de la parte demandante solicitó del órgano jurisdiccional fuera desechado del proceso por cuanto se encontraban fuera del periodo discurrido durante la relación de trabajo; ahora bien, una vez analizado el contenido de las documentales in comento quien juzga decide desecharlas y no otorgarles valor probatorio alguno de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que efectivamente las mismas fueron emitidas en un período que esta fuera del alegado por la parte demandante y reconocido por la parte demandada como laborado, razón por la cual las mismas no ayudan a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa. ASI SE DECIDE.-

• Promovió original de Carnét de Identificación correspondiente al ciudadano J.A.G.P. (folios Nro. 105 de la pieza Nro. 01). En cuanto a esta documental la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandante, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el cargo nominal del ciudadano J.A.G.P. era de Supervisor de Obras. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Original de Comprobante de liquidación emitido por la empresa EHCOPEK S.A., a nombre del ciudadano J.A.G.P. con su respectiva copia al carbón de Comprobante de Egreso de fecha 08/04/2008 (folios Nros. 106 y 107 de la pieza Nro. 01). En cuanto a esta documental la misma fue reconocida en todas y cada una de sus partes por la representación judicial de la parte demandante, razón por la cual, se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el ciudadano J.A.G.P., recibió la cantidad de Bs. 20.351,28 por concepto de prestaciones sociales que incluyen el pago de los conceptos de Indemnización Sustitutiva del Preaviso, Antigüedad Acumulada, Días Adicionales, Intereses Antigüedad, vacaciones año 2007/2008, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido y Fraccionado, Utilidades. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias fotostáticas simples de Planilla de Reporte Diario de Actividades (folios Nros. 108 al 109 de la pieza Nro. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandante por haber sido promovidas en copias fotostáticas simples por lo que le correspondía a la parte promovente la carga demostrar su certeza y completidad, siendo la prueba más idónea el mismo original, o la presentación de una copia certificada expedida conforme a los formalidades de ley previstas en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, no resultando suficiente para lograr la indubitabilidad de las instrumentales impugnadas la posterior ratificación o insistencia de la misma, por ser la impugnación un acto legal que enerva la existencia de las mismas; en consecuencia, al observarse la actitud adoptada por la parte promovente al no producir los elementos o circunstancias de hecho y de derecho que probaran la autenticidad de las instrumentales bajo examen, quien decide, desecha las mismas y no les otorga valor probatorio alguno, conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara al Sistema Integral de Control de Contratistas y al Sistema de Democratización y Empleo de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A., a fin de que informara: “Si el Ciudadano J.A.G.P., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-7.787.758, domiciliado en la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia, ha estado reportado o se encuentra adscrito en algún contrato que hiciera o este ejecutando la sociedad mercantil EHCOPEK, SOCIEDAD ANÓNIMA, para dicha empresa. De ser afirmativa, el solicite remitir al despacho las fechas o los lapsos por los cuales estuvo reportado en nomina”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas corren insertas en el folio Nro. 164 y 185 de la pieza Nro. 01, informando que el ciudadano J.A.G.P. no presenta registro en dichos sistemas. En tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide no otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido no se pueden verificar la existencia de algún elemento de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez valoradas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, esta Alzada debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar el cargo y las funciones que eran realmente desempeñadas por el ciudadano J.A.G.P. durante su relación de trabajo con la Empresa EHCOPEK S.A., a los fines de determinar si el mismo era un Empleado de Confianza conforme a lo dispuesto en los artículos 45 y 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por tanto excluido del ámbito de aplicación personal del instrumento contractual laboral de la Industria Petrolera Nacional; y los Salarios Normal e Integral correspondientes en derecho al ciudadano J.A.G.P. para el cálculo de sus Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales, generados con ocasión del vínculo laboral que lo unió con la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas.

Así las cosas correspondía a la parte demandada EHCOPEK S.A., demostrar que el cargo y las funciones desempeñadas por el ciudadano J.A.G.P. lo calificaban como empleado de confianza en los términos establecidos en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (que tuviese conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono; que participara en la administración del negocio; o que participara en la supervisión de otros trabajadores); los Salarios Normal e Integral realmente devengados por el ciudadano J.A.G.P. durante su prestación de servicios personales; y el pago liberatorio de las Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales correspondientes en derecho al ex trabajador demandante; todo ello en virtud de haberse trasladado la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia.

Ahora bien, a los fines de una mayor comprensión del caso que hoy nos ocupa, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación que según doctrina, la Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en Cláusulas obligatorias al tenor de lo previsto en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva, el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 ejusdem.

En tal sentido, resulta necesario visualizar previamente el contenido de la norma prevista en la Convención Colectiva Petrolera en su cláusula Nro. 03, referida los trabajadores cubiertos por el régimen petrolero, con el fin de dilucidar el presente caso de marra, el cual textualmente expresa lo siguiente:

Están amparados por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47,50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de Empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en la Normativa Interna de la Empresa y plasmados en una básica filosofía Gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la presente convención y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma.

(Negritas y subrayado de este Tribunal Superior)

Del análisis realizado a la norma transcrita ut-supra, se desprende que la misma excluye dentro de su campo de aplicación a los trabajadores de nómina mayor, es decir, para aquellos trabajadores cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la Convención Colectiva; y a los trabajadores que desempeñen los puestos de trabajo contemplado en el artículo 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la noción del empleado de confianza y de dirección se define como una categoría especial de trabajadores que por su intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus planes de producción, se encuentran de tal manera ligados a la figura de empleador o patrono, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de la voluntad jurídica del establecimiento.

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de enero de 2007, con Ponencia del Magistrado J.R.P., estableció lo siguiente:

…Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en falsa aplicación de la cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera vigente para el período 1998-2000 y del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, en falta de aplicación del artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala el formalizante que la recurrida no podía calificar al actor como empleado de nómina mayor y por ende, de confianza para excluirlo del amparo de la Convención Colectiva Petrolera, cuando en el proceso no quedó demostrado cuáles eran las actividades que realizó para la demandada.

Aduce el formalizante que con fundamento en el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgador estaba obligado a considerar al actor como un trabajador normal y por tanto beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera. En consecuencia, cuando la recurrida valoró los hechos debidamente establecidos y concluyó que el actor era un trabajador de nómina mayor, por ende de confianza, y por lo tanto, excluido de los beneficios de la Convención Colectiva, aplicó falsamente la segunda parte del encabezado y la nota de minuta 1 de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, así como el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de incurrir en violación directa de la ley al dejar de aplicar los artículos 47, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal “a” del artículo 60 eiusdem, y consecuencialmente la primera parte del encabezado de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, lo cual fue determinante del dispositivo, porque si hubiera aplicado correctamente el derecho, habría acordado la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

La Sala observa: La Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera establece que la Convención ampara a todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así los contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, los empleados de dirección, de confianza, directores, gerentes, administradores y demás personas representantes del patrono que ejerzan funciones de dirección o administración, ni aquellos que pertenezcan a la Nómina Mayor.

En el caso concreto, la recurrida al verificar que el cargo desempeñado por el actor no se encontraba en la denominada Nómina Diaria, ni en la Nómina Mensual Menor, estableció correctamente que el actor no se encontraba amparado por la Convención Colectiva Petrolera, razón por la cual no infringió el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que aplicó correctamente la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera. Por los motivos anteriores se declara improcedente la denuncia…

(Negrita y Subrayado de este Tribunal Superior).

Asimismo, con respecto a los trabajadores que sí se encuentran incluidos dentro del ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso H.S.B.P.V.. Tbc Brinadd Venezuela C.A.), dispuso lo siguiente:

En el mismo orden, la Convención establece un tabulador único (anexo1) que contiene la lista de los trabajadores de nómina diaria, de la misma manera, la citada Cláusula 3° define cuáles son los trabajadores que conforman la nómina mayor, estableciendo que ésta está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en la normativa interna de la empresa y plasmados en una básica filosofía gerencial, cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la Convención y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma.

Pero, en cambio, no establece la Convención cuáles son los trabajadores pertenecientes a la nómina mensual menor, por lo que debe interpretarse que son todos aquellos empleados de nómina mensual que no forman parte del grupo gerencial de nómina mayor. De este modo, es claro que los empleados de nómina menor constituyen la gran mayoría de los trabajadores de nómina mensual, pues los de nómina mayor son un grupo reducido que ocupan cargos que forman parte de la estructura organizativa de la empresa y que, por tanto, pueden ser considerados de alto nivel.

(Negrita y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, considera necesario este Tribunal de Alzada visualizar lo dispuesto en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 42 L.O.T.: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”

Artículo 45 L.O.T.: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Artículo 47 L.O.T.: La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

Artículo 50 L.O.T.: A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración.

Artículo 510 L.O.T.: No estarán comprendidos dentro de los beneficiarios de la convención colectiva los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebración de la convención y participan en su discusión.

Las normas transcritas consagran, en líneas generales, las definiciones de empleado de dirección, trabajador de confianza, representante del patrono, así como el deber de atender, a los efectos de la calificación del empleado, a la naturaleza real de los servicios prestados y la excepción de aplicación de la Contratación Colectiva a los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebración de la misma y que participan en su discusión; debiéndose destacar que los llamados trabajadores de dirección o “empleados de dirección”, como los denomina nuestra Ley, pertenecen a una categoría especial de trabajadores que por su intervención decisiva en el resultado económico de la Empresa o en el cumplimiento de sus planes de producción, se encuentran de tal manera ligados a la figura de empleador o patrono, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de la voluntad jurídica del establecimiento.

Asimismo, la noción de “empleado de dirección” es únicamente aplicable a los altos ejecutivos o gerentes de la empresa que participan en la toma de lo que se conoce como “grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; en la representación de la Empresa y en la realización de actos de disposición sobre su patrimonio.

Igualmente existe la categoría de “trabajador de confianza” que la vigente Ley define como aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. El Dr. R.C. ha afirmado, que en principio, todos los empleados de una empresa o explotación, son de confianza, desde el momento en que ha sido contratado y son mantenidos por el empleador en la prestación de los servicios, y por su parte el Dr. F.V. señala, que la causa fundamental de terminación del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador, más allá de la conducta del trabajador, es precisamente la perdida de ese vinculo o relación de confianza.

A diferencia del caso de los empleados de dirección si podemos encontrar Obreros que puedan se calificados como trabajadores de confianza, aún cuando no sea una figura muy frecuente, como seria el caso de los capataces. Otro aspecto muy importante es que los trabajadores de confianza si se encuentran protegidos por la estabilidad contemplada en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, más no así los empleados de dirección.

En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

Es importante destacar en las normas relativas al sujeto “trabajador”, la incorporación de dos importantes principios, a saber: 1) El de la primacía de la realidad sobre la formalidad, según el cual la calificación de un cargo como de dirección, de confianza, de inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente del calificativo que a tal efecto haya sido convenido por las partes o del que unilateralmente hubiese establecido el patrono; 2) El de la aplicación de la condición más beneficiosa, tributario del protector, según el cual, en caso de duda sobre la condición de un trabajador, debe adoptarse por la solución que más le beneficie o favorezca.

Sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13-11-2001 ha establecido que:

"La determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: "La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo."

En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de lo anteriormente expuesto, para la determinación de un trabajador como de dirección o confianza deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección o de confianza es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial; tal y como fuese establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M. (caso Hoegl A.P. en Recurso de Revisión), vinculante para este Juzgador Superior por disponerlo así el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Retomando el caso bajo estudio, se pudo verificar que existe controversia en cuanto a las funciones desempeñadas por el ciudadano J.A.P.G., toda vez que la empresa demandada alego en su escrito de contestación de la demanda que el ex trabajador demandante en el ejercicio de sus funciones como Supervisor de Obra participaba en los procesos de calidad de los trabajos que se ejecutan en la sede de la empresa y en las diferentes obras que ella ejecuta, a saber: a.- Planificar el trabajo, organizar los equipos y materiales, así como, el personal a trabajar en las obras del día; b.- Asignar las actividades diarias a las cuadrillas de trabajo; c.- Elaborar los reportes de trabajo; d.- Cumplir, vigilar y hacer cumplir las Normas de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA) establecidas para el oficio; e.- Informar oportunamente cualquier situación de riesgo y/o anormalidades que observe en los equipos y en los trabajos que tienen asignados a fin de tomar las acciones correctivas; f.- Supervisar y recorrer las instalaciones donde se estén ejecutando las obras por cualquier novedad; g.- Realizar los Análisis de Riesgo de Trabajo (ART); h.- Ser el intermediador en la obra con el personal supervisorio de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO SA y/o terceros; i.- Responsable de los equipos de medición de baterías, de las herramientas de trabajo, de la llave del depósito donde se guardaban los equipos de medición de baterías; entre otras funciones.

No obstante, por cuanto la condición de trabajador de confianza y de dirección no viene dada por la calificación del cargo que alguna de las partes hubiese establecido unilateralmente, sino en razón de la naturaleza real de los servicios que eran prestados, conforme al principio de primacía de la realidad sobre la formalidad, quien suscribe el presente fallo considera inoficioso entrar a decidir cual era la denominación nominal del cargo que era desempeñado por el ciudadano J.A.G.P., considerando pertinente verificar únicamente si las labores que por eran realizadas por el mencionado trabajador a favor de la Empresa demandada, lo encuadran dentro de la clasificación de trabajador de confianza al tenor de lo dispuesto en el artículo 42 del texto adjetivo laboral, es decir, si intervenía en la toma de decisiones u orientaciones de la Empresa, si tenía el carácter de representante de patrono frente a otros trabajadores o terceros, pudiendo sustituirlo en todo o en parte en sus funciones, que tenía conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, participaba en la administración de su negocio o si tenía la supervisión de otros trabajadores. ASÍ SE DECIDE.-

Así pues, en virtud de la forma como dio contestación a la demanda la empresa EHCOPEK S.A., correspondía a ésta demostrar las verdaderas funciones desempeñadas por el ex trabajador demandante y que fueron alegadas en el escrito de contestación.

Ahora bien, luego de haber descendido al registro y análisis exhaustivo de los medios probatorios promovidos por la parte demandada y evacuados en la Audiencia de Juicio, esta Alzada no pudo verificar prueba alguna que demuestre que el ciudadano J.A.G.P. en el ejercicio de sus funciones a favor de la empresa EHCOPEK S.A., participara en los procesos de calidad de los trabajos que se ejecutan en la sede de la empresa y en las diferentes obras que ella ejecuta, a saber: a.- Planificar el trabajo, organizar los equipos y materiales, así como, el personal a trabajar en las obras del día; b.- Asignar las actividades diarias a las cuadrillas de trabajo; c.- Elaborar los reportes de trabajo; d.- Cumplir, vigilar y hacer cumplir las Normas de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA) establecidas para el oficio; e.- Informar oportunamente cualquier situación de riesgo y/o anormalidades que observe en los equipos y en los trabajos que tienen asignados a fin de tomar las acciones correctivas; f.- Supervisar y recorrer las instalaciones donde se estén ejecutando las obras por cualquier novedad; g.- Realizar los Análisis de Riesgo de Trabajo (ART); h.- Ser el intermediador en la obra con el personal supervisorio de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO SA y/o terceros; i.- Responsable de los equipos de medición de baterías, de las herramientas de trabajo, de la llave del depósito donde se guardaban los equipos de medición de baterías; entre otras funciones, tal como fuera alegado en el escrito de contestación de demanda. En tal sentido no se pudo evidenciar en forma fidedigna que el ex trabajador accionante ciudadano J.A.G.P. hubiese realizado labores que implicara el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores.

En consecuencia, al no desprenderse de autos que el ciudadano J.A.G.P. desempeñara las funciones alegadas por la parte demandada para calificarlo como un Trabajador de Confianza, y como consecuencia de que la empresa demandada EHCOPEK S.A., tenía la carga de demostrar en juicio que el ciudadano J.A.G.P. conociera o guardara secretos industriales de la Empresa o que la representara frente a tercero, o que participara en la supervisión de otros trabajadores, y no lo hizo efectivamente, es por lo que éste Juzgado Superior debe establecer que el accionante es acreedor de los beneficios económicos y sociales establecidos en la Convención Colectiva Petrolera vigente para la fecha de su despido, motivos por los cuales por los cuales se declara la procedencia en derecho el recurso de apelación incoada por la parte demandante recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

En atención a los hechos expuestos, a fin de analizar esta Alzada la procedencia de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas en el escrito libelar, considera oportuno señalar en cuanto al Salario Básico el mismo ha sido definido por la Contratación Colectiva Petrolera, como la remuneración inicial prevista en el tabulador, para cada cargo y que de manera fija devenga el trabajador, en el nivel que ocupe, como contraprestación de su labor ordinaria, que salvo el Bono Compensatorio, excluye todo recargo o pago adicional, prima, bonificación o subsidio cualquiera sea su naturaleza o especie (Cláusula Nro. 04, Definiciones); ahora bien tal como consta en el escrito de contestación de la demanda, la empresa demandada reconoció expresamente el salario básico alegado por el ciudadano J.A.G.P. en su libelo de demanda de Bs. 70,33, en consecuencia dicho salario básico será el tomando en cuenta por esta Alzada a fin de verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas por el ex trabajador demandante. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al Salario Normal, definido como la retribución devengada por el trabajador “en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”; se debe hacer notar que el mismo no constituye una “clase” o “especie” del salario, sino una base de cálculo de las percepciones que pudieran corresponder al trabajador por concepto de remuneración en días de descanso semanal y feriados, horas extras y bono nocturno, vacaciones y bono vacacional (artículos 144, 145 y 223 Ley Orgánica del Trabajo), y –adicionalmente- constituyen la base imponible de aquellos tributos cuyo cálculo debe realizarse tomando en consideración el salario.

Para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirán efectos sobre sí mismos, lo que quiere significar es que una vez determinado el monto correspondiente al salario normal en cada caso, el resultado no podrá tomarse nuevamente en cuenta –pretextado que es salario normal- para calcular el quantum del mismo, porque se desembocaría en la anomalía de círculo vicioso.

Así mismo, tal y como se expresó en líneas anteriores, la relación laboral que unió a las partes intervinientes en el presente asunto está regida por el marco normativo establecido en las Convenciones Colectivas Petroleras 2007-2009, la cual en su Cláusula Nro. 4, regula en forma expresa la institución del Salario Normal de la forma siguiente:

CLÁUSULA 4- DEFINICIONES:

A los fines de la más fácil y correcta aplicación y ejecución de esta Convención, se establecen las siguientes definiciones:

(OMISSIS)

SALARIO NORMAL: Es la remuneración que el Trabajador percibe de forma regular y permanente, por la labor ordinaria convenida, como retribución debida por la Empresa al Trabajador por el servicio prestado en el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación; a tales efectos, el mismo estará comprendido por los siguientes conceptos: Salario Básico; bono compensatorio; Ayuda especial única (Ayuda de Ciudad); pago de la comida en extensión de la jornada, después de tres (3) horas de tiempo extraordinario; pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la Cláusula 25; el pago por alimentación recibido conforme a la Cláusula 12; prima por mezcla de tetraetilo de plomo; pagos por alojamiento familiar, establecido en el literal a) de la Cláusula 60; tiempo extraordinario de guardia, en el caso de los Trabajadores que laboran fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que roten entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½) o una (1) hora trabajada para completar la jornada de 8 horas en las guardias mixta y nocturna, respectivamente; bono nocturno, en el caso de los Trabajadores que laboren fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que roten entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna); el pago de media (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente; el pago por tiempo de viaje; el pago del 6° día trabajado en el caso de los Trabajadores que laboren en el sistema 5-5-5-6; el pago por bono dominical cuando éste es devengado por el Trabajador dentro de su sistema normal de trabajo; prima dominical adicional cuando aplique para el sistema siete por siete (7x7); prima por buceo siempre que la misma sea generada de manera fija y permanente. Asimismo, y de conformidad con el artículo 1 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneraciones publicado en Gaceta Oficial Nº 35134 de fecha 19-01-1993, quedan excluidos los siguientes ingresos:

Los percibidos por labores distintas a la pactada;

Los que sean considerados por la Ley como de carácter no salarial.

Los esporádicos o eventuales; y

Los provenientes de liberalidades del patrono.

(Negrita y subrayado de este Tribunal)

Con base a la anterior disposición, observa esta Alzada que el ciudadano J.A.G.P. alegó en su libelo de demanda que su Salario Normal estaba compuesto por el Salario Básico, más la Ayuda Única y Especial de Ciudad y el Tiempo de Viaje, en tal sentido pasa esta Alzada a a.c.u.d.d. conceptos a fin de verificar si efectivamente los mismos forman parte del Salario Normal devengado por el ex trabajador demandante.

En cuanto al concepto de Ayuda Única y Especial de Ciudad, tenemos que el ex trabajador demandante reclama en su escrito libelar dicho concepto de conformidad con lo establecido en la cláusula 07 literal j) de la Convención Colectiva Petrolera.

En tal sentido, en cuanto al concepto denominado Ayuda de Ciudad es de hacer notar que en la Industria Petrolera Nacional existen DOS (02) tipos de Regímenes, a saber: el Régimen de Campo y el Régimen de Ciudad, cuya clasificación va a depender según la zona en la cual el trabajador preste sus servicios; en el primero de los Regímenes señalados la Contratación Colectiva Petrolera establece en su Cláusula Nro. 07 el pago de una Indemnización Sustitutiva de Vivienda equivalente a la suma de Bs. 5,00 diarios (no bonificables); mientras que en el segundo Régimen se cancela una Ayuda de Ciudad equivalente a un cinco por ciento (5%) del Salario Básico Mensual del trabajador con una Garantía Mínima de Bs. 150,00 (si bonificables) por cada mes de duración del contrato de trabajo.

Conforme a esta disposición de naturaleza contractual, cuando el patrono no ocupe habitualmente más de QUINIENTOS (500) trabajadores, y los mismos no presten servicios personales en sitios despoblados donde deban tener su residencia, a más de CINCUENTA (50) kilómetros de distancia de la población más cercana, se le deberá cancelar la Ayuda Única y Especial de Ciudad establecida en el literal J) de la Cláusula Nro. 07 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009; ahora bien, del registro y análisis efectuado a las actas del presente asunto laboral no pudo verificar en forma alguna que la Empresa EHCOPEK S.A., tuviera en su nómina de trabajadores a más de QUINIENTAS (500) personas, ni mucho menos que el ciudadano J.A.G.P. hayan prestados sus servicios personales en un sitio despoblado, en virtud de la cual la firma de comercio EHCOPEK S.A., lo debió haber incluido dentro del Régimen de Ciudad al que hace referencia la tantas veces mencionada Contratación Colectiva Petrolera de Trabajo, y consecuencialmente haberles cancelado la Ayuda Única y Especial de Ciudad equivalente a Bs. 150,00 por cada mes de trabajo, con incidencia en sus Salarios Normales al tenor de lo establecido en la Nota de Minuta Nro. 01, literal a). de la Cláusula Nro. 8 del dicho instrumento contractual, conforme a las operaciones aritméticas que serán plenamente desarrolladas en la presente motiva. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al concepto de Tiempo de Viaje, utilizado por el ex trabajador accionante para la conformación de su Salario Normal, se debe observar que la Convención Colectiva Petrolera, dispone que el mismo se limitara al tiempo transcurrido en ir y venir entre el lugar fijado para recoger al trabajador y el centro o lugar de trabajo y se calcula por fracciones de QUINCE (15) minutos; siempre y cuando el trabajador viva o no en campamento de la Empresa, cuando la Empresa no le haya ofrecido la habitación conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que exista la obligación de dar transporte y éste se haga en vehículos de la Empresa o autorizados; para la procedencia en derecho del Tiempo de Viaje, se exige la demostración por parte del actor de los extremos siguientes: el lugar convenido para abordar el transporte de la empresa que lo trasladaba a su centro de trabajo, y el tiempo empleado por el transporte en ir y venir desde un punto a otro, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al resolver un caso análogo en sentencia de fecha 06 marzo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso J.A.A.Z.V.. Operadora Cerro Negro S.A., Mmr Ett Empresa De Trabajo Temporal S.A. y Aimvenca C.A.); en consecuencia, al no desprenderse de autos que el ciudadano J.A.G.P., haya logrado demostrar en forma fidedigna los extremos de legales y contractuales para que proceda este concepto de naturaleza laboral, es por lo que resulta forzoso para este sentenciador declarar que el Tiempo de Viaje aducido por el reclamante no puede ser tomando en cuenta para la conformación de su Salario Normal. ASÍ SE DECIDE.-

Con base a la anterior disposición, éste Tribunal pasa a determinar el salario normal devengado por el ex trabajador demandante de la siguiente manera:

Salario Básico: Bs. 70,33

Ayuda de Ciudad: Bs. 5,00

Total Bs. 75,33

Por otra parte, con respecto al Salario Integral procedente en la presente controversia laboral, es de hacer notar que la Ley Orgánica del Trabajo (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al salario integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados y las utilidades de la empresa) en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo).

Conforme a los lineamientos antes expuestos, los ingresos que se incluyen en el salario integral conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son los siguientes:

 Comisiones, primas, gratificaciones y sobresueldos.

 Participación en las utilidades.

 Bono Vacacional.

 Pago para alimentación y para vivienda cuando éstas son canceladas en efectivo.

 Los subsidios al trabajador para que éste compre bienes y servicios para mejorar su calidad de vida.

En este mismo orden de ideas, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco utiliza el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, disponiendo solamente que el cómputo de la antigüedad legal, contractual y adicional se efectuarán conforme al “Salario” devengado por el trabajador durante el último mes de efectivamente laborado antes de la terminación de la relación laboral; sin embargo, a pesar de ello la Cláusula Nro. 04 del Instrumento Contractual bajo análisis indica expresamente que debe entenderse por “Salario” indicando a su vez que conceptos o percepciones de carácter salarial se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, los cuales se detallan a continuación para una mayor inteligencia del caso:

“SALARIO: Este término indica la remuneración general que recibe el trabajador a cambio de la labor que ejecuta, la cual está integrada por los pagos hechos por salario básico; tiempo extraordinario y tiempo extraordinario de guardia (entendiéndose por tiempo extraordinario, el exceso trabajado en extensión de la jornada normal de ocho (8) horas; y por tiempo extraordinario de guardia, la media o una hora trabajada para completar la jornada de ocho (8) horas en las guardias mixta y nocturna respectivamente), ratas temporales de salario, bonificación de trabajo nocturno, descanso semanal, días feriados, prima dominical, primas por días feriados trabajados, primas por ocupaciones especiales, prima por descanso semanal trabajado, tiempo de viaje, la ayuda única y especial de ciudad, el valor de la alimentación cuando ésta sea suministrada o pagada, el bono vacacional y utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, el bono compensatorio, el pago por manutención contenida en la cláusula 25 literal A del numeral 10, mezcla de tetraetilo de plomo, el pago por alojamiento familiar a que se refiere la Cláusula Nº 60, el pago de la media hora para reposo y comida y el pago del sexto día en el caso de los trabajadores que laboran bajo el sistema 5-5-5-6. Asimismo, forman parte de esta definición los restantes conceptos contenidos en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que sean parte del contrato individual de trabajo y el trabajador los reciba a cambio de la labor que ejecuta.(Negrita y Subrayado del Tribunal).

En fin, si bien es cierto que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera no utiliza expresamente el término de Salario Integral, no es menos cierto que la misma indica formalmente los conceptos y cantidades que deben ser tomados para el cálculo del salario a que hace referencia la Cláusula Nro. 09 Ejusdem, y en virtud de ello, debe éste jurisdicente verificar si de actas se desprende algún elemento de convicción capaz de demostrar que el trabajador accionante haya devengado alguna percepción de carácter salarial que deba ser tomada para la determinación de su Salario Integral; y en tal sentido, del análisis efectuado a las actas del proceso no se pudo verificar que el ex trabajador demandante haya devengado algún otro concepto que forme parte de su salario integral, por lo que la monto determinado como salario normal se le deben adicionar únicamente las Alícuotas diarias por concepto de Ayuda para Vacaciones y Utilidades, determinadas de la siguiente forma:

 Alícuota de Ayuda para Vacaciones: 55 días otorgados por la Cláusula Nro. 08 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, por el Salario Básico diario de Bs. 70,33 resulta la cantidad de Bs. 3.868,15 que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 322,34 y luego entre 30 días del mes resulta la cantidad Bs. 10,74, como alícuota por concepto de Ayuda para Vacaciones. ASÍ SE DECIDE.-

 Alícuota de Utilidades: Las utilidades devengadas en el año 2008 que se obtienen de multiplicar el salario normal de Bs. 75,33 por los DOS (02) meses y SEIS (06) días laborados en el año 2008, [66 días] = Bs. 4.971,78 multiplicados a su vez por el 33.33% = Bs. 1.657,09 divididos entre 66 días laborados desde ENERO de 2008 al 06 de MARZO de 2008, resulta la suma de Bs. 25,10, como alícuota por concepto de Utilidades. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia tomando en cuenta todas las operaciones aritméticas realizadas up supra, quien sentencia, debe concluir que al ciudadano J.A.G.P. le corresponde un Salario Integral diario de Bs. 111,17 (Salario Normal Bs. 75,33 + Alícuota de Ayuda para Vacaciones Bs. 10,74 + Alícuota de Utilidades Bs. 25,10), que debió ser tomado en cuenta por la firma de comercio EHCOPEK S.A., al momento de calcular sus Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, tomando en consideración el tiempo de servicio laborado y los Salarios Básico, Normal e Integral determinados en la motiva que antecede, procede en derecho esta juzgadora a verificar la procedencia de los conceptos reclamados por los ciudadanos J.A.G.P., en base al cobro de diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, de a siguiente manera:

Fecha de Ingreso: 06 de febrero de 2006.

Fecha de Egreso: 06 de marzo de 2008.

Antigüedad Acumulada: DOS (02) años, UN (01) mes.

Régimen Aplicable: Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009.

 SALARIO BÁSICO: Bs. 70,33.

 SALARIO NORMAL: Bs. 75,33.

 SALARIO INTEGRAL: Bs. 111,17

 PREAVISO:

Con base a lo dispuesto en la Cláusula Nro. 09 de la Convención Colectiva de Trabajo la Industria Petrolera y los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde en derecho al ex trabajador accionante el pago de Preaviso a razón de 30 días, que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 75,33 se obtiene la suma total de Bs. 2.259,9, y al verificarse de autos que la empresa EHCPPEK S.A., canceló por este concepto la cantidad de Bs. 4.219,98, según se desprende de la Planilla de Liquidación Final inserta en autos a los folios Nros. 61 y 106 de la pieza Nro. 01, se concluye que no existe una diferencia a favor del demandante por este concepto, en consecuencia se declara su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.-

 ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL Y ADICIONAL:

Con base a lo dispuesto en la Cláusula Nro. 09 del Contrato Colectivo Petrolero vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo, dichos concepto resulta procedente a razón de 120 días (60 días de Antigüedad Legal + 30 días de Antigüedad Adicional + 30 días de Antigüedad Contractual) que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 111,17 resulta la suma de Bs. 13.340,4, y al verificarse de autos que la empresa EHCOPEK S.A., canceló por dicho concepto la suma de Bs. 9.074,56 (Antigüedad Acumulada Art. 108 Bs. 8.642,08 + Días Adicionales Art. 108 Bs. 187,55 + Intereses Antigüedad Acumulada Art. 108 Bs. 244,93), según se desprende de la Planilla de Liquidación Final inserta en los folios Nros. 61 y 106 de la pieza Nro. 01, se concluye que existe una diferencia por este concepto, a favor del demandante por la cantidad de Bs. 4.265,84. ASÍ SE DECIDE.-

 VACACIONES VENCIDAS:

De conformidad con la Cláusula Nro. 08, Literal a) del Contrato Colectivo Petrolero, este Tribunal considera procedente éste concepto a razón de 34 días que al ser multiplicados por los DOS (02) períodos de Vacaciones Vencidas arrojan la cantidad de 68 días que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 75,33; asciende a la cantidad de Bs. 5.122,44, y al verificarse de autos que la empresa EHCOPEK S.A., canceló por dicho concepto la suma de Bs. 4.219,98 según se desprende de la Planilla de Liquidación Final inserta en los folios Nros. 61 y 106 de la pieza Nro. 01, se concluye que existe una diferencia por este concepto, a favor del demandante por la cantidad de Bs. 902,46. ASÍ SE DECIDE.-

 VACACIONES FRACCIONADAS:

De conformidad con la Cláusula Nro. 08, Literal c) del Contrato Colectivo Petrolero, este Tribunal considera procedente éste concepto a razón de 2,83 días (34 días cancelados anualmente / 12 meses X 01 mes completo laborado) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 75,33; asciende a la cantidad de Bs. 213,43, y al verificarse de autos que la empresa EHCOPEK S.A, canceló por dicho concepto la suma de Bs. 175,83 según se desprende de la Planilla de Liquidación Final inserta en los folios Nros. 61 y 106 de la pieza Nro. 01, se concluye que existe una diferencia por este concepto, a favor del demandante por la cantidad de Bs. 37,60. ASÍ SE DECIDE.-

 AYUDA PARA VACACIONES VENCIDA:

En base a lo contemplado en la Cláusula Nro. 8, letra b) de la Convención Colectiva Petrolera correspondiente al período 2.007 – 2.009, éste Tribunal de Alzada considera procedente este concepto a razón de 55 días que al ser multiplicados por los DOS (02) períodos de ayuda para vacaciones vencidas arrojan la cantidad de 110, que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 70,33 resulta la cantidad de Bs. 7.736,3, y al verificarse de autos que la empresa EHCOPEK S.A, canceló por dicho concepto la suma de Bs. 1.195,66 según se desprende de la Planilla de Liquidación Final inserta en los folios Nros. 61 y 106 de la pieza Nro. 01, se concluye que existe una diferencia por este concepto, a favor del demandante por la cantidad de Bs. 6.540,64. ASÍ SE DECIDE.-

 AYUDA PARA VACACIONES FRACCIONADAS:

En base a lo contemplado en la Cláusula Nro. 8, letra b) de la Convención Colectiva Petrolera correspondiente al período 2.007 – 2.009, éste Juzgador considera procedente el concepto objeto del presente análisis a razón de 4,58 días (55 días cancelados anualmente / 12 meses X 01 mes completo laborado) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 70,33; asciende a la cantidad de Bs. 322,34 y al verificarse de autos que la empresa EHCOPEK S.A, canceló por dicho concepto la suma de Bs. 58,61 según se desprende de la Planilla de Liquidación Final inserta en los folios Nros. 61 y 106 de la pieza Nro. 01, se concluye que existe una diferencia por este concepto, a favor del demandante por la cantidad de Bs. 263,73. ASÍ SE DECIDE.-

 UTILIDADES DE VACACIONES VENCIDAS:

Al respecto, se debe aclarar que las Utilidades o Participación en los beneficios de la Empresa, es un concepto que se otorga no sobre lo devengado o dejado de cancelar por el trabajador, sino conforme a los beneficios líquidos obtenidos por la patronal durante su ejercicio económico; por lo que en todo caso las personas jurídicas con fines de lucro deben cancelar a sus empleados un límite mínimo de QUINCE (15) días y hasta un límite máximo de CUATRO (04) meses, tomando en consideración para el ello el número de trabajadores de la Empresa; ahora bien, en el sector petrolero existe una costumbre convertida en derecho que a los trabajadores se les cancele el 33,33% de todo lo devengado en el año, lo cual no es más que el límite máximo de días antes señalado, es decir CUATRO (04) meses o CIENTO (120) días de Salario Normal, en el cual no se incluye los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional, según se evidencia del contenido de la Cláusula Nro. 04 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera; razón por la cual este Juzgado Superior declara la improcedencia en derecho del concepto in comento. ASÍ SE DECIDE.-

 UTILIDADES FRACCIONADAS:

De conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo previsto en el numeral 09 de la Cláusula Nro. 69 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, dicho concepto resulta procedente a razón del 33,33% (cancelado por uso y costumbre por las Contratitas Petroleras) sobre lo que debió devengar el ex trabajador demandante en el último ejercicio económico 2008 que se obtienen de multiplicar el salario normal de Bs. 75,33 por los DOS (02) meses y SEIS (06) días laborados en el año 2008, [66 días] = Bs. 4.971,78 multiplicados a su vez por el 33.33% = Bs. 1.657,09, y al verificarse de autos que la empresa EHCOPEK S.A, canceló por dicho concepto la suma de Bs. 1.406,66 según se desprende de la Planilla de Liquidación Final inserta en los folios Nros. 61 y 106 de la pieza Nro. 01, se concluye que existe una diferencia por este concepto, a favor del demandante por la cantidad de Bs. 250,43. ASÍ SE DECIDE.-

 INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

En cuanto a la suma reclamada por concepto de Intereses Sobre Prestaciones Sociales, es de hacer notar que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, contempla el derecho del trabajador de que los pagos correspondientes a su prestación de antigüedad sean depositados y liquidados mensualmente en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acredite mensualmente en la contabilidad de la Empresa; lo cual devengará intereses según las siguientes opciones:

  1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

  2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

  3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

Así mismo, la Contratación Colectiva Petrolera 2007-2009 que estuvo vigente durante el tiempo en que las partes estuvieron unidas laboralmente, dispone en el numeral 19 de su Cláusula Nro. 69 que toda Contratista que ejecute obras, trabajos o servicios con la Empresa, debe constituir planes de fideicomiso para sus trabajadores fijos en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días, contados a partir de su depósito legal; en tal sentido, de actas no se desprende medio probatorio alguno capaz de evidenciar que ciertamente el ciudadano J.A.G.P., tuviese alguna cuenta de fideicomiso por alguna Institución Bancaria de nuestro país, a través de la cual se le hubiesen depositado su prestación de antigüedad, en virtud de lo cual los intereses reclamados en modo alguno se pudieron haber sido generados, razón por la cual este Tribunal debe declarar la improcedencia en derecho las cantidades reclamadas por concepto de Intereses Sobre Prestaciones Sociales; todo ello aunado a que en la Contratación Colectiva Petrolera, las prestación de antigüedad (legal, adicional y contractual) se cancela conforme a los salarios devengados en las últimas CUATRO (04) semanas efectivamente, tal y como sucedía en la derogada Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nro. 4.240 del 20 de diciembre de 1990, en virtud de lo cual no se encuentra obligada a liquidar ni depositar mensualmente la antigüedad correspondiente al trabajador, sin que se genere monto alguno por concepto de intereses. ASÍ SE DECIDE.-

 BONO POR RETARDO EN LA FIRMA DE LA CONVENCION COLECTIVA PETROLERA:

Con relación a éste concepto, es de hacer notar que es un hecho plenamente conocido por esta sentenciadora a través de notoriedad judicial (según sentencia Nro. 1445, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, la notoriedad judicial puede ser concebida como aquellos hechos conocidos por el operador de justicia en el ejercicio de sus funciones, que no pertenecen a su conocimiento privado, por ser adquirido en forma particular sino en el ejercicio de la función jurisdiccional) que a los trabajadores amparados por la Convención Colectiva de Trabajo se les acordó un Pago Único o Bonificación por el retraso en el inicio de la negociación de la Convención Colectiva 2007-2009, sustentada bajo los siguientes criterios: 1.- A los trabajadores activos en nómina al 21 de enero de 2007 y que permanezcan laborando al 30 de abril de 2007, se les otorgaría una Bonificación equivalente a TRES (03) Salarios Básicos mensuales; 2.- A los trabajadores activos al 21 de enero de 2007, que hubiere terminado la relación antes del 30 de abril de 2007, se les otorgará una bonificación equivalente a los días efectivamente trabajados en dicho período por su Salario Básico diario; 3.- A los trabajadores que laboraron posterior al 21 de enero de 2007 y hubieran terminado la relación laboral antes del 30 de abril de 2007, se les otorgará una bonificación equivalente a los días efectivamente trabajados en dicho período por su Salario Básico; 4.- A los trabajadores que se le extendió la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo y activos al 26 de febrero de 2007 o que ingresan en fechas posteriores, se les otorgará esta bonificación según los supuestos 2 o 3, equivalente a los días efectivamente trabajados en dicho período por su Salario Básico diario (según sentencia dictada por este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, en fecha 10 de noviembre de 2009, caso J.C.V.. LÍNEA SOCIEDAD ANÓNIMA); en tal sentido, por cuanto la Cláusula 4 en concordancia con lo establecido en la Cláusula 69 de la Contratación Colectiva Petrolera, dispone que todas las personas jurídicas contratadas por la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., están obligadas a pagar a sus trabajadores, a garantizar y a dar los mismos beneficios y garantizar el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que ésta última les concede a sus propios trabajadores, es por que este Tribunal concluye que la Empresa demandada en el presente asunto, se encuentra en la obligación de cancelar el beneficio contractual bajo análisis; así pues, en virtud de que el ciudadano J.A.G.P., encontraba activo en nómina al 21 de enero de 2007 y que permaneció laborando el 30 de abril de 2007, le correspondía el pago de una Bonificación por el retraso en el inicio de la negociación de la Convención Colectiva 2007-2009, equivalente a TRES (03) SALARIOS BÁSICOS MENSUALES, es decir, el pago de 90 días que al ser multiplicados por el Salario Básico diario de Bs. 70,33, se traduce en la suma de Bs. 6.329,7. ASÍ SE DECIDE.-

 INCIDENCIA EN LAS UTILIDADES DEL BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DE LA NUEVA CONTRATACIÓN COLECTIVA:

De conformidad con lo establecido en la Cláusula 74 de la Contratación Colectiva Petrolera 2007-2009, y por cuanto el anterior concepto surte sus efectos sobre el pago de las Utilidades generadas en el ejercicio fiscal 2008 es por lo que resulta procedente en derecho el pago del 33,33% sobre la suma de Bs. 6.329,7, equivalente a la cantidad de Bs. 2.109,68, que se ordenan cancelar a la Empresa demandada al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

 BONO ESPECIAL:

Según lo dispuesto en el artículo 74 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera correspondiente al período 2007-2009, el personal que labora en el sistema de trabajo 5X2, no rotativo, y que estuviere activo al 21 de enero de 2007, y mantuviera dicha condición a la fecha del depósito de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, se le pagará la suma de Bs. 2.500,00; y en el caso que el trabajador hubiere finalizado su relación de trabajo antes de la fecha del deposito, el monto antes indicado se le pagara por mes completo de manera proporcional al tiempo de servicio transcurrido a partir del 21 de enero de 2007; ahora bien, siendo que la Cláusula 4 en concordancia con lo establecido en la Cláusula 69 de la Contratación Colectiva Petrolera, dispone que todas las personas jurídicas contratadas por la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., están obligadas a pagar a sus trabajadores, a garantizar y a dar los mismos beneficios y garantizar el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que ésta última les concede a sus propios trabajadores; y por cuanto el ciudadano J.A.G.P. prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., mediante sistemas de guardias 5X2 no rotativos, encontrándose activo para el 21 de enero de 2007, es por lo que el mismo resultaba acreedor al pago de Bs. 2.500.000, los cual se declara procedente en derecho al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

 INCIDENCIA EN LAS UTILIDADES DEL BONO ESPECIAL:

De conformidad con la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009 en la cláusula 74, Numeral 2, literal b), b2), y por cuanto el anterior concepto surte sus efectos sobre el pago de las Utilidades generadas en el ejercicio fiscal 2007, es por lo que este concepto resulta procedente a razón del 33,33% sobre la suma de Bs. 2.500,00, equivalente a la cantidad de 833,25, que se declaran procedentes en derecho al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

 INCIDENCIA DE LAS UTILIDADES DEL BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DE LA NUEVA CONTRATACIÓN COLECTIVA Y DEL BONO ESPECIAL EN LA ANTIGÜEDAD:

Con relación a dicho concepto reclamado, la parte demandante fundamenta dicho reclamo en que las bonificaciones que se reclaman tienen incidencia en las utilidades, lo cual impacta en el cálculo del salario integral y consecuentemente impacta en los conceptos de antigüedad legal, adicional y contractual. En este sentido, este Juzgador observa que la Cláusula 74 de la Contratación Colectiva Petrolera, en el Numeral 2, establece que se cancelarán la incidencia de las utilidades que se generan por el bono derivado del retardo en la discusión del contrato y del bono especial, por lo que, al ser calculado el Salario Integral en base al Salario Promedio más la Alícuota de Ayuda para Vacaciones más la Alícuota de Utilidades, lo cual no fue tomado en consideración para dicho cálculo, ni mucho menos a los fines de determinar la cantidad correspondiente por los conceptos de prestación de antigüedad legal, contractual y adicional; este Tribunal declara su procedencia por la cantidad de Bs. 1.307,96, que se obtuvo al tomar como base las incidencias en las utilidades del bono derivado del retardo en la discusión del contrato y del bono especial de Bs. 2.109,68 + Bs. 833,25 = Bs. 2.942,93 / 09 meses = Bs. 326,99 / 30 días = Bs. 10,89 X 120 días de Antigüedad Legal, Adicional y Contractual; que se declaran procedentes en derecho al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

 TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN (TEA):

Con relación a este concepto, se debe observar que la Cláusula Nro. 14 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, establece en forma expresa que las Empresas contratistas al servicio de la Industria Petrolera Nacional se encuentran en la obligación de suministrar a sus trabajadores (fijos y eventuales) amparados por dicha texto normativo el beneficio social mediante el empleo de una Tarjeta Electrónica, la cual sustituye la tarjeta de comisariato, con respaldo de una institución financiera de reconocida solvencia, pagaderos los CINCO (05) primeros días de cada mes laborado, por lo que en el presente caso al ser el demandante beneficiario de los Cláusulas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera, y estar obligada en este caso la empresa demandada a suministrar dicha Tarjeta Electrónica, resulta procedente en derecho el concepto reclamado; en tal sentido, se observa del escrito libelar que el demandante J.A.G.P. reclama dicho concepto a razón de VEINTISÉIS (26) meses; y al haber quedado establecido que el demandante laboró desde el 06 de febrero de 2006 hasta el 06 de marzo de 2008, acumulando un tiempo de servicio total de DOS (02) año, UN (01) mes, al mismo le correspondía el pago del importe mensual de la Tarjeta Electrónica de Alimentación, conforme a los siguientes parámetros: Bs. 600,00 (válido desde el mes de febrero de 2006 al mes de marzo de 2007) x 13 meses (marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2006, enero, febrero, marzo de 2007) = Bs. 7.800,00; Bs. 750,00 (válido desde el mes de abril de 2007 al mes de octubre de 2007) x 07 meses (abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre) = Bs. 5.250,00; y Bs. 950,00 (válido desde el mes de noviembre de 2007 al mes de febrero de 2008) x 04 meses Bs. 3.800,00 cantidades estas que al ser sumadas entre sí totalizan la suma de Bs. 16.850,00; debiéndose observar que el valor de los importes mensual de la Tarjeta Electrónica de Alimentación, constituye un hecho plenamente conocido por esta sentenciador por razones de notoriedad judicial. ASÍ SE DECIDE.-

 INTERESES POR RETARDO EN EL PAGO DE SUS PRESTACIONES SOCIALES, CLÁUSULA 69 DEL CCTP, NUMERAL 11:

Al respecto, se debe observar que la Cláusula aducida por el ex trabajador accionante, dispone expresamente que cuando por razones imputables a la Contratista, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo a las disposiciones de la Cláusula 65 de esta Convención, le pagará a razón de Salario Normal, Tres (03) días adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago; así pues, en virtud de que dicha norma contempla como premisa mayor para su procedencia, que se demuestre que por razones imputables a la Contratista el trabajador accionante no recibió el pago de sus Prestaciones Sociales, es por lo que le correspondía al ex trabajador accionante demostrar en juicio que el retardo en el pago de sus prestaciones sociales se produjo por causas imputables a la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., tal y como fuera establecido en un caso análogo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 13 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso E.J.C.A.V.. Tbc-Brinadd Venezuela C.A., y Pdvsa Petróleo, S.A.); en tal sentido, del análisis minucioso y exhaustivo efectuado a los medios de prueba insertos en autos no se pudo comprobar en forma fehaciente que el ex trabajador accionante hubiese logrado demostrar en juicio que el retardo en el pago de sus prestaciones sociales se produjo por causas imputables a la Empresa EHCOPEK S.A., por lo que tomando en consideración el carácter sancionatorio de dicha cláusula y por cuanto el actor no cumplió con su carga probatoria, este Juzgado Superior declara la improcedencia en derecho de este petitum. ASÍ SE DECIDE.-

 INDEMNIZACIÓN CIVIL POR RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO:

En cuanto a este concepto es de observar que sostiene la representación judicial del ciudadano J.A.G.P. que la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., incumplió con su obligación legal de entregar la debida documentación necesaria exigida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para disfrutar por beneficios legales devenidos de la culminación de la relación de trabajo.

En este sentido, la Ley del Régimen Prestacional de Empleo fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.281 de 27 de septiembre de 2005, derogando al Reglamento del Seguro Social a la Contingencia de Paro Forzoso, el cual establece el aseguramiento de los trabajadores dependientes, de una prestación dineraria equivalente del sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (05) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado; estableciendo en su artículo 29 que los empleadores que contraten a uno o más trabajadores, independientemente de la forma o términos del contrato o relación de trabajo, están obligados a afiliarlos dentro de los primeros tres días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral en el Sistema de Seguridad Social y a cotizar al Régimen Prestacional de Empleo.

De la misma forma, el artículo 39 ejusdem, dispone de una sanción pecuniaria para aquellos empleadores que no afilien a sus trabajadores al Régimen Prestacional de Empleo de la Ley del Régimen de Empleo, y han culminado sus relaciones de trabajo en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Así mismo, consagra la mencionada ley que finalizada la relación de trabajo, los empleadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a ésta, deberán participar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y a su vez, entregarán a los trabajadores una planilla de cesantía sellada y firmada por él, con la finalidad de gestionar los beneficios dinerarios antes indicados.

Conforme a las anteriores consideraciones, no se evidencia de los medios de pruebas aportados al proceso que la sociedad mercantil EHCOPEK SA, haya cumplido con su obligación legal de entregar al ciudadano J.A.G.P. a la terminación de la relación de trabajo todos los documentos necesarios para tramitar las prestaciones otorgadas por el Régimen Prestacional de Empleo, de conformidad con lo establecido en la Ley y su Reglamento, es decir, no probó el hecho de haberle entregado la planilla de cesantía sellada y firmada por él con la finalidad de que gestionara los beneficios dinerarios indicados anteriormente, a lo cual esta obligado en virtud de haberse revestido en ella la carga de la sobre la base de lo establecido en los artículos 135 y 72 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo y, por tanto, es acreedor de la sanción prevista en el artículo 31 del mencionado texto legislativo.

Sin embargo, esta juzgadora en uso de las facultades que le confiere el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo y, con vista al hecho que el ciudadano J.A.G.P. prestó sus servicios personales por espacio de dos (02) años y un (01) mes considera justo y equitativo imponerle el límite máximo previsto en el artículo 29 ejusdem, a la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., esto es, la sanción pecuniaria del sesenta por ciento (60%) del último salario mensual básico, esto es, la suma Bs. 1.265,94 por el lapso cinco (05) meses; lo cual de una simple operación matemática, asciende a la suma de Bs. 6.329,70, cuyo concepto es condenado por esta Alzada en igualdad de condiciones que fue condenado por el juzgador a quo por cuanto la empresa demandada EHCOPEK S.A., no ejerció el Recurso de Apelación de la sentencia dictada en primera instancia en el entendido que la sentencia recurrida fue consentida por la parte demandada en el resto de su alcance que incluye en concepto aquí a.A.S.D.

 DIFERENCIA SALARIAL:

En relación a la diferencia reclamada por el demandante ciudadano J.A.G.P., por cuanto quedó demostrado que el mismo resultó beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera, es por lo que quien sentencia, declara procedente la diferencia salarial reclamada de Bs. 3.747,5, (que es el resultado de multiplicar el salario normal Bs. 75,33 por 30 días, lo cual arroja un salario normal mensual de Bs. 2.259,9 multiplicados por 25 meses laborados por el ex trabajador demandante = Bs. 56.497,5 menos lo realmente devengado por el ex trabajador demandante de Bs. 2.110,00 mensuales reconocido por ambas partes multiplicados por 25 meses laborados por el ex trabajador demandante = Bs. 52,750,00); y dado que la empresa demandada no logró desvirtuar su improcedencia, por lo cual se ordena cancelar a favor del demandante la cantidad señalada. ASI SE DECIDE.-

Todos los conceptos antes discriminados arrojan un monto total de CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 52.268,79), que deberán ser cancelados por la Empresa EHCOPEK S.A., al ciudadano J.A.G.P., por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades acordadas, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

  1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto Diferencia de Antigüedad Legal, Adicional, Contractual, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 06 de marzo de 2008 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

  2. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Diferencia de Vacaciones Vencidas, Diferencia de Vacaciones Fraccionadas, Diferencia de Ayuda para Vacaciones Vencidas, Diferencia de Ayuda para Vacaciones Fraccionada, Tarjeta Electrónica de Alimentación, Diferencia de Utilidades Fraccionadas, Diferencia de Salario, Bono Retardo en la Discusión de la Nueva Contratación Colectiva, Incidencia en las Utilidades del Bono por Retardo en la Discusión de la Nueva Contratación Colectiva, Bono Especial e Incidencia en las Utilidades del Bono Especial, e Indemnización Civil por Régimen Prestacional de Empleo, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 12 de febrero de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

  3. - En caso de que la Empresa EHCOPEK S.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Diferencia de Antigüedad Legal, Adicional, Contractual, Diferencia de Vacaciones Vencidas, Diferencia de Vacaciones Fraccionadas, Diferencia de Ayuda para Vacaciones Vencidas, Diferencia de Ayuda para Vacaciones Fraccionada, Tarjeta Electrónica de Alimentación, Diferencia de Utilidades Fraccionadas, Diferencia de Salario, Bono Retardo en la Discusión de la Nueva Contratación Colectiva, Incidencia en las Utilidades del Bono por Retardo en la Discusión de la Nueva Contratación Colectiva, Bono Especial e Incidencia en las Utilidades del Bono Especial, e Indemnización Civil por Régimen Prestacional de Empleo; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto Diferencia de Prestación de Antigüedad Legal, Adicional, Contractual, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde las fechas de culminación de las relaciones de es decir 06 de marzo de 2008 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso: J.M.V.. H.B.I. – Sport, C.A.) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia por los fundamentos antes expuestos esta Alzada declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 23 de noviembre de 2010 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.A.G.P. contra la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., por motivo de diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. REVOCANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 23 de noviembre de 2010 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.A.G.P. contra la sociedad mercantil EHCOPEK S.A., por motivo de diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.

TERCERO

SE REVOCA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia del recurso de apelación incoado.

QUINTO

SE ORDENA la notificación del Procurador General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de dicha Ley, no obstante, los lapsos de los recursos a que hubiere lugar por las partes comenzarán a transcurrir una vez vencido el lapso de 30 días de suspensión del proceso, lapso este último que debe computarse a partir de la constancia en autos de la práctica de la notificación a la Procuraduría General de la República.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los diecisiete (17) días del mes de m.d.D.M.O. (2011), siendo las 10:27 de la mañana. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

Siendo las 10:27 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2011-000002.-

Resolución Número: PJ0082011000072.-

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