Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Abril de 2013

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.A.J.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: C.A.A. Y R.D.D.

INSTITUTO QUERELLADO: INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

APODERADA JUDICIAL DEL INSTITUTO QUERELLADO: M.A.E.G..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE DESTITUCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 16 de agosto de 2012 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados C.A.A. y R.D.D., Inpreabogado Nros. 84.702 y 84.701, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.A.J., titular de la cédula de identidad Nro. 10.284.233, contra la Resolución Nº 069-2011-B del 10 de agosto de 2011 dictada por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se procedió a destituir al prenombrado ciudadano del cargo que desempeñaba.

En fecha 27 de septiembre de 2012, este Juzgado admitió la querella y ordenó citar al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella. Asimismo, se ordenó a ese Instituto remitir a este Tribunal el expediente disciplinario del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Igualmente se ordenó notificar de la admisión de la querella al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, al Gobernador del estado Miranda y a la parte querellante.

En fecha 14 de enero de 2013 la abogada M.A.E.G., Inpreabogado Nº 41.902, actuando como apoderada judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, dio contestación a la querella.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 20 de marzo de 2013 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 03 de abril de 2013 se publicó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la querella interpuesta, se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Pasa ahora este Tribunal a decidir sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que el actor fue objeto de la medida disciplinaria de Destitución del cargo de Bombero que desempeñaba en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, por estar incurso en la causal establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la “(f)alta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, aunado al hecho de que el querellante “…colocó en entredicho el buen nombre de es(a) Institución Bomberil, al haberse comprobado el consumo de drogas, estando en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo, lo cual quedó comprobado con la prueba antidoping realizada el día 21 de julio de 2010 por la Corporación de Salud; y corroborada en fecha 30 de julio de 2010, por el Laboratorio del Hospital ‘Dr. V.S. Ruíz’, ambos organismos de salud pública con sede en el Estado Bolivariano de Miranda; detectándose en ambas pruebas, la presencia de la sustancia denominada Cocaína”.

Contra el aludido acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Órgano Jurisdiccional a resolver:

Denuncia la representación judicial del actor que la Destitución de la cual fue objeto su representado se basó en un falso supuesto de hecho, toda vez que se le castigo por un hecho falso, que no fue debidamente probado por la Administración Pública. Como fundamento del vicio anteriormente denunciado, la representación judicial del querellante arguye que la causal de destitución que se le imputó a su representado se basa única y exclusivamente en una supuesta prueba, la cual resulta ser ilegal e inconstitucional.

En relación a lo anterior, denuncia dicha representación que se efectuó un ilegal e inconstitucional análisis de laboratorio a la muestra de orina facilitada voluntariamente por el querellante a los fines de cumplir con uno de los requisitos establecidos en el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto querellado, toda vez que del expediente disciplinario se evidencia que existen serias contradicciones en los dichos de las personas que realizaron la prueba de laboratorio por órgano de la Corporación de S.d.M., aunado a que las muestras de orina fueron manipuladas en contravención a lo señalado en las normas legales que rigen la profesión del bionanálisis; que no se tomó una segunda muestra para corroborar el resultado, pues simplemente se realizó un segundo análisis a la misma muestra, contrariando las recomendaciones de la propia ficha técnica del kit de laboratorio utilizado para hacer los test antidoping; que el segundo análisis es totalmente inválido e írrito pues los envases que contenían las muestras fueron trasladados sin que se dejara constancia de las condiciones de conservación de la muestra y sin estar precintados, resultando alteradas las muestras, al punto de que tres fueron derramadas, aunado a que no se garantizó la cadena de custodia de las referidas muestras; que la Licenciada en bioanálisis que presuntamente realizó el segundo análisis a la muestra de orina no ratificó vía testimonial la documental en que se supone se dejó constancia de que el resultado del querellante era positivo en cocaína, siendo que una de las funcionarias que participó en la prueba afirmó que dicha licenciada no se encontraba al momento de la realización de la prueba, por lo que, en razón de todo lo antes expuesto y en criterio de la parte actora, la única prueba utilizada para destituir al querellante es a todas luces invalida, pues no es fiable y no fue obtenida legalmente, por ende, siendo la única prueba aportada por la Administración Pública, debe forzosamente ser desechada y anulado el procedimiento de destitución, por estar viciado de falso supuesto de hecho. Finalmente, arguye la representación judicial de la parte querellante que se encuentra totalmente prohibido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Ética y Deontología del Bioanalista en su Ejercicio Profesional que quien tome las muestras, en este caso de orina, sea una persona distinta a quien las analice, razón por la cual sostiene que debe declararse totalmente nula la prueba de orina realizada, pues las muestras fueron tomadas por personas distintas a las que hicieron la segunda evaluación.

Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado argumenta que las pruebas de antidopaje fueron realizadas en el m.d.p.d. ascenso del año 2010, por lo que en ningún caso pueden ser tachadas dichas pruebas de ilegales e inconstitucionales, pues se encuentran previstas en un instrumento legal vigente, esto es, el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación del Personal Profesional del Instituto querellado, y mucho menos cuando el actor se presentó de manera voluntaria a facilitar dichas muestras, ya que dicha prueba se llevó a cabo de manera adecuada y arrojó un resultado positivo en cocaína al ser analizada y reanalizada, por lo que no puede considerarse inválida como sostiene el querellante. Asimismo, señala la parte querellada que si bien el Instituto procedió al reanálisis de la muestra del querellante, no se detectaron errores técnicos o de procedimiento en la misma, razón por la cual sostiene que la muestra tomada es suficientemente válida, sin que exista alguna evidencia que permita dudar acerca de sus condiciones de identificación, manipulación y resguardo, por lo que, resulta excesivo aseverar, tal como lo hace el querellante, que no se contaba con ningún tipo de garantía de que las muestras no hayan sido alteradas o sustituidas, a pesar de que hubiera habido inconvenientes con otras tres pruebas, que sin embargo, nada tienen que ver con el procedimiento del hoy querellante, razón por la cual alega que no resulta suficiente la simple afirmación del querellante respecto de la invalidez de la prueba de antidopaje para tacharla de ilegal e inconstitucional, sin antes desvirtuarla mas allá de sus dichos y acusaciones. Aunado a lo anterior, señala que debe tomarse en cuenta que se trata de dos momentos, tamaños de muestra y condiciones distintas, vale decir, la prueba antidoping en el m.d.p.d. ascenso y la posterior verificación de aquellas que resultaron positivas, razón por la cual solicita que se desestime los alegatos esgrimidos por el querellante, pues la Administración Pública ni partió de un falso supuesto por ser la prueba inválida o ilegal, ni existen contradicciones ni irregularidades que pudieran haber afectado su resultado.

Para decidir al respecto, estima necesario este Juzgador traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01708, dictada en fecha 24 de octubre de 2007 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Constructora Termini, S.A. (COTERSA) contra el estado Anzoátegui, la cual respecto al vicio de falso supuesto de hecho ha establecido lo siguiente:

(…) en lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (…)

A fin de corroborar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora, una vez revisadas las actas que conforman el expediente disciplinario del querellante, este Tribunal constata lo siguiente: riela al folio 3 del expediente disciplinario, Memorando sin número de fecha 15 de julio de 2010, suscrito por el Segundo Comandante y Presidente del Comité de Ascenso del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual designó al Inspector General de los Servicios de dicho Instituto, para que supervisara el procedimiento de la prueba de antidoping que se realizaría en las fechas 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de julio de 2010, en el laboratorio del Ente querellado, todo de conformidad con lo establecido en el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, de fecha 25 de junio de 2008, en su artículo 24 literal j; riela al folio 04 del expediente disciplinario, oficio Nº CG. 219-07-10 de fecha 16 de julio de 2010, suscrito por el Director Presidente del Instituto querellado, mediante el cual se solicitó al Coordinador Regional de Laboratorios del estado Miranda, enviara los días 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de julio 2010, un Bioanalista, una Secretaria y dos personas observadoras, a fin de realizar la prueba de antidoping a los Bomberos del Instituto; riela al folio 05 del expediente disciplinario, oficio sin número de fecha 19 de julio de 2010, suscrito por el Jefe de la División de Bioanálisis de la Corporación de Salud del estado Miranda, mediante el cual informó al Director Presidente del Instituto querellado, el personal que había sido asignado a fin de la realización de la prueba de antidoping a los Bomberos; riela al folio 06 del expediente disciplinario, oficio Nº CG. 233-07-10 de fecha 28 de julio de 2010, mediante el cual el Director Presidente del Ente querellado, solicitó a la Jefe de los Servicios de Bioanálisis del Hospital “V.S.”, realizara un análisis a las muestras de orina (ya analizadas) de quince (15) funcionarios bomberiles que resultaron positivo en la prueba antidoping, en el transcurso del 19 de julio de 2010 al 28 de julio de 2010, con el fin de verificar el resultado contenido en dichas pruebas; riela al folio 07 del expediente disciplinario, oficio Nº LAB 289 / 2010 de fecha 29 de julio de 2010, suscrito por la Jefe del Servicio de Bioanálisis del Hospital General “V.S.”, mediante el cual informó al Director Presidente del Instituto querellado, que era procedente la solicitud formulada mediante oficio Nº CG. 233-07-10; riela al folio 08 del expediente disciplinario, oficio Nº D.I.G.S. 040-10 de fecha 14 de septiembre de 2010, suscrito por el Inspector General de los Servicios y Tercer Comandante del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, mediante el cual remitió al Director Presidente de dicho Instituto, informes relacionados con la prueba de antidoping realizada a los Bomberos; cursa a los folios 09 y 10 del expediente disciplinario, Acta de fecha 29 de julio de 2010, elaborada por el Inspector General de los Servicios y Tercer Comandante del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, en la cual dejó constancia de lo observado en el procedimiento de la prueba de antidoping que comenzó en fecha 21 de julio de 2010, seguido de los días 22, 23, 26, 27, culminando el día 28 de julio de 2010, dejando establecido que todo el procedimiento que se llevó a cabo fue adecuado y no hubo ningún incidente que pudiese hacer dudar de la veracidad de las pruebas realizadas; riela del folio 12 al 14 del expediente disciplinario, Informe de fecha 21 de julio de 2010, suscrito por el Licenciado Miguel Gaizner, inscrito en el Colegio de Boanalistas bajo los Nros. 03-1216, la ciudadana F.L., titular de la cédula de identidad Nº 11.038.019, en su carácter de Secretaria, y la ciudadana N.G., titular de la cédula de identidad Nº 19587.589, en su carácter de auxiliar, todos designados mediante oficio S/N de fecha 19 de julio de 2010, suscrito por el Licenciado Luis Alberto Lucero, en su condición de Coordinador Regional de Laboratorios del estado Miranda, para realizar la prueba de antidoping a los Bomberos, inscritos en el proceso de ascensos 2010, según lo establecido en el artículo 24 literal j del Reglamento Interno Sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, en el cual hicieron constar paso por paso, el procedimiento que se llevó a cabo a los efectos de recolectar las muestras de orina y su posterior análisis científico, y dejándose constancia en dicho Informe que se atendieron a 159 funcionarios, de los cuales cuatro (04) resultaron positivos, uno de ellos el hoy querellante, el cual obtuvo un resultado positivo en Cocaína; observando este Órgano Jurisdiccional, contrario a lo que afirma la representación judicial del actor, que la Administración si realizó un procedimiento previo a fin de realizar las pruebas de antidoping a los funcionarios bomberiles. En ese sentido, observa este Juzgador que la representación judicial de la parte querellante en ningún momento del procedimiento disciplinario de destitución, llevó prueba alguna que desvirtuase la legalidad del examen toxicológico practicado e hiciera considerar que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping o que la muestra de orina que arrojó el resultado positivo en cocaína no era la que el querellante había aportado para el correspondiente análisis, sino que se ha limitado a denunciar supuestas irregularidades en cuanto a la toma, manejo y análisis de las muestras, sin demostrar durante la tramitación del procedimiento disciplinario que efectivamente la Administración querellada incurriese en alguna de las irregularidades que fueran denunciadas en el escrito libelar en relación a la prueba del hoy accionante; aunado a que, tal como lo indica la parte querellada, mal puede catalogarse dicha prueba como ilegal o inconstitucional cuando la misma se encuentra prevista en un instrumento legal vigente, esto es, el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación del Personal Profesional del Instituto querellado, razón por la cual se desecha la denuncia relativa al falso supuesto de hecho, a la ilegalidad e inconstitucionalidad de la prueba antidoping realizada al actor, así como también lo referido a la irregularidad denunciada en el procedimiento de obtención de dicha prueba, y así se decide.

Asimismo, respecto a la denuncia relacionada con la no ratificación vía testimonial de la documental mediante la cual la Licenciada en bioanálisis E.Z. realizó el segundo análisis a la muestra de orina, y dejó constancia de que el resultado del querellante era positivo en cocaína, constata este Tribunal que riela del folio 24 al 26 del expediente disciplinario informe de fecha 16 de agosto de 2010, suscrito por la referida Licenciada y dirigido al Director Presidente del Instituto querellado, mediante el cual se dejó constancia del procedimiento seguido a fin de verificar el resultado obtenido en la prueba antidoping de quince (15) funcionarios, obteniéndose como resultado que del total de muestras analizadas resultaron once (11) positivas, entre las cuales se encontraba la del hoy querellante; asimismo, riela al folio 36 del expediente disciplinario oficio S/N de fecha 13 de diciembre de 2010, dirigido a la Licenciada mencionada anteriormente, en su condición de Jefe del Servicio de Bioanálisis del Hospital General “V.S. Ruiz”, estado Miranda, suscrito por la Jefe de División de Recursos Humanos del Instituto querellado, mediante el cual se le informa a la referida Licenciada que debía comparecer el día 07 de enero de 2011, a las nueve de la mañana (09:00 am), por ante el Departamento de Asesoría Legal adscrito a la División ut supra mencionada, a fin de rendir declaración testimonial en el procedimiento disciplinario seguido a determinados funcionarios, entre los cuales se encontraba el querellante; igualmente, riela del folio 44 al 47 del expediente disciplinario, acta de fecha 07 de enero de 2011, suscrita por la Licenciada E.Z., por la abogada J.T., adscrita al Departamento de Asesoría Legal de la mencionada División y por la Jefe de División de Recursos Humanos del Instituto querellado, mediante la cual se dejó constancia de la declaración testimonial de la referida Licenciada en relación a la verificación de las pruebas antidoping realizada a los funcionarios bomberiles; de donde se vislumbra que, contrario a lo alegado por la representación judicial de la parte actora, la documental mediante la cual la Licenciada E.Z. realizó el segundo análisis a la muestra de orina, y dejó constancia de que el resultado del querellante era positivo en cocaína, fue debidamente ratificada vía testimonial por la aludida ciudadana durante la sustanciación del procedimiento disciplinario, pues en efecto, los hechos que fueron dejados plasmados en el referido informe coinciden con el testimonio brindado por la licenciada que suscribe el mismo, razón por la cual estima este Juzgador que la denuncia realizada por la parte actora en cuanto a este punto resulta infundada, y así se decide.

Finalmente, en relación a lo alegado por la parte actora referido a la nulidad de la prueba de orina por haber sido tomada por personas distintas a quienes realizaron el segundo análisis, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Ética y Deontología del Bioanalista en su Ejercicio Profesional, estima necesario este Tribunal traer a colación el contenido de la referida norma, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 25 Quedan terminantemente prohibidas las “tomas de muestras”, entendiéndose como tales aquellos establecimientos que ofrecen un servicio sin efectuarlo. Derivando todo el proceso de trabajo, del total o la mayoría de las muestras, a otro establecimiento. En todo caso para la instalación y funcionamiento de los laboratorios particulares se deben acatar los requisitos estipulados en el Reglamento parcial de la Ley de Ejercicio de Bioanálisis.

PARÁGRAFO ÚNICO: La contravención a este artículo, constituye un fraude en el ejercicio del Bioanálisis

Ahora bien, precisado lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional que del expediente disciplinario, concretamente de las documentales que rielan al folio 06, 24 al 26, 36 y 44 al 47 se desprende que la Licenciada E.Z., en su condición de Jefe del Servicio de Bioanálisis del Hospital General “V.S. Ruiz”, únicamente se limitó a verificar, comprobar, confirmar o confrontar los resultados arrojados de unas muestras de orina previamente analizadas, por ende, en criterio de quien aquí decide, mal podría considerarse que se violentó lo dispuesto en la prenombrada norma cuando la mencionada Licenciada, únicamente se limitó a prestar su colaboración a fin de reanalizar las muestras de orina que ya habían sido tomadas y analizadas previamente por la División de Bioanálisis de la Dirección de Atención Médica de la Corporación de Salud del estado Miranda, pues la referida disposición normativa consagra la prohibición de que una muestra, en este caso de orina, sea tomada por un establecimiento distinto a quien efectuará su análisis, mas no puede extenderse dicha disposición a los casos en los cuales una muestra ha sido tomada y analizada en un mismo establecimiento, y posteriormente se pide su comprobación por otro distinto, razón por la cual este Tribunal desecha la denuncia formulada por la representación judicial del querellante en este punto, y así se decide. En vista pues que nada de lo denunciado fue demostrado por el actor durante el procedimiento administrativo disciplinario instaurado, como consecuencia debe tenerse como debidamente realizada tanto la prueba antidoping como el procedimiento para su elaboración, así como también la verificación de la misma, razón por la cual este Tribunal ratifica la improcedencia el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, y así se decide.

Por otro lado, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte querellante arguye que la Destitución de su representado le violentó la Garantía Constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se notificó de manera oportuna el resultado de las pruebas antidoping realizadas al hoy querellante, con el objeto de que éste ejerciera su derecho a la defensa y desvirtuara los resultados arrojados, por el contrario, que tuvo conocimiento de los mismos en la oportunidad de rendir declaración informativa y en la formulación de cargos, esto es, en fecha 24 y 29 de marzo de 2011, es decir, casi un año después de la práctica de la prueba de laboratorio, aunado a que el procedimiento fue llevado de forma sumaria sin que se le permitiera tener acceso a éste. Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado, para rebatir el alegato esgrimido por la parte querellante, arguye que el organismo querellado no se encontraba obligado de notificar los resultados de la prueba antidoping, pues la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece que la Administración esté en la obligación de notificar las actuaciones llevadas a cabo antes de determinar los cargos y notificarle al investigado la apertura del procedimiento, pues contrario a las afirmaciones que realiza el actor, la Administración llevó a cabo una investigación preliminar que de concluir que la muestra no era válida, fue adulterada, no correspondía con el funcionario o éste tenía una causa eximente de responsabilidad, no se hubiera seguido con el procedimiento, por ende, como nada de ello se determinó durante la averiguación preliminar es por lo que se procedió a determinarle los cargos y a notificarle los mismos, para que una vez formulados, el investigado descargara y probara a su favor lo conducente.

Para decidir con respecto a este punto, este Tribunal considera pertinente aclarar que el concepto del debido proceso como garantía o derecho humano específicamente contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Así, el debido proceso, satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. En el mismo orden de ideas el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir en caso de la apertura de un procedimiento disciplinario. Ahora bien, una vez analizado el expediente disciplinario cursante en autos, el cual concluyó con el acto administrativo impugnado, este Juzgador constata lo siguiente: en fecha 14 de octubre de 2010 el Jefe de la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, dirigió Memorando sin número, mediante el cual solicitó a la Jefe de la División de Recursos Humanos de dicho Instituto Autónomo, la apertura de una averiguación administrativa en contra del hoy querellante, por haber incurrido presuntamente en el supuesto establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo relativo a la falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo, ya que había obtenido un resultado positivo en la prueba antidoping, realizada en fecha 21 de julio de 2010, la cual fue solicitada por el Comité de Ascenso (folio 01 del expediente disciplinario); en fecha 06 de diciembre de 2010, la Administración dictó auto de apertura de la averiguación disciplinaria, signada con el Nº 046 (folio 30 expediente disciplinario); en fecha 22 de marzo de 2011, se informó al actor que debía comparecer el día 24 de marzo de 2011, a las 03:00 p.m., ante la División de Determinación de Responsabilidades Disciplinarias de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado, a los fines de rendir declaración informativa en el procedimiento disciplinario (folio 80 expediente administrativo); en fecha 23 de marzo de 2011, la Administración procedió a realizar la determinación de los cargos respectivos (folio 75 al 79 expediente administrativo); de igual manera en fecha 24 de marzo de 2011 se notificó al hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario en su contra y se le informó que al quinto día hábil siguiente se procedería a formulársele los cargos respectivos (folios 81 y 82 expediente disciplinario); en fecha 05 de abril de 2011 se dictó auto de apertura del lapso de descargo; en fecha 12 de abril de 2011 la Administración ordenó reponer el procedimiento disciplinario al momento de la formulación de los cargos y su respectiva notificación, (folios 112 y 113 expediente disciplinario), siendo levantada en esa misma fecha y el 25 de abril de 2011, actas mediante las cuales se dejó constancia de la negativa del funcionario de firmar la notificación a la cual se hizo referencia ut supra (folios 114 y 132 expediente disciplinario); en fecha 02 de mayo de 2011 la Administración dejó constancia de haber recibido escrito de promoción de pruebas presentado por el funcionario, informándole nuevamente de la reposición del procedimiento al momento de la nueva formulación y notificación de cargos (folio 133 expediente disciplinario); en fecha 10 de mayo de 2011 la Administración dejó constancia que el Capitán A.P. se trasladó al domicilio del querellante a fin de practicar su notificación personal, dejándose constancia mediante acta levantada por el funcionario actuante que nadie contestó al llamado en el apartamento, siendo informado por un vecino que el querellante ya no vivía en el mismo (folios 137 y 138 expediente disciplinario); en fecha 13 de mayo de 2011 la Administración mediante auto dejó constancia de haberse trasladado una comisión a la dirección allí indicada, a fin de practicar la citación personal del querellante, no contestando nadie al llamado en dicha casa, informando los vecinos que no conocían al hoy accionante, razón por la cual se ordenó la publicación de la citación en un diario de mayor circulación de la localidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folios 140 al 143 expediente disciplinario); en fecha 20 de junio de 2011 la Administración dejó constancia que en razón de haberse publicado en el diario de circulación nacional Ultima Noticias el aludido cartel de notificación, a partir de dicha fecha se tendría por notificado al querellante, (folios 153 y 154 expediente disciplinario); en fecha 28 de junio de 2011, le fueron formulados los cargos (folios 156 al 162 expediente disciplinario); en esa misma fecha mediante acta se dejó constancia de la incomparecencia del funcionario al acto de notificación de los cargos, razón por al cual se procedió a declarar desierto el mismo (folio 163 expediente disciplinario); en fecha 29 de junio de 2011 la Administración procedió a la apertura del lapso de cinco (05) días hábiles para la consignación del escrito de descargo (folio 172 expediente disciplinario); en fecha 07 de julio de 2011 en virtud de la incomparecencia del funcionario a consignar o ratificar su escrito de descargo, la Administración estimó el escrito presentado por el investigado en fecha 12 de abril de 2011, con la finalidad de no dejarlo en estado de indefensión (folio 174 expediente disciplinario); en fecha 08 de julio de 2011 la Administración acordó abrir el lapso probatorio (folio 175 expediente disciplinario); en fecha 14 de julio de 2011 se dejó constancia de la incomparecencia del investigado en el lapso probatorio a fin de consignar o ratificar su escrito de pruebas, razón por la cual la Administración estimó el escrito que fuera presentado en fecha 02 de mayo de 2011 (folio 176 expediente disciplinario); en fecha 14 de julio de2011 la Administración admitió las pruebas promovidas y prorrogó el lapso para la evacuación de las pruebas (folio 177 expediente disciplinario); y en fecha 10 de agosto de 2011 el Director Presidente del Instituto Autónomo querellado, resolvió dictar la decisión hoy recurrida mediante la cual se destituyó del cargo al hoy querellante (folios 188 al 213 del expediente disciplinario), la cual le fue notificada en fecha 15 de mayo de 2012; constatando este Juzgador que no hubo violación del procedimiento administrativo de destitución legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la Administración querellada sustanció el procedimiento disciplinario apegándose a los lapsos y términos previstos por el Legislador, asimismo observa este Tribunal que el hoy querellante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento que culminó con el acto administrativo impugnado e igualmente se le garantizó el debido proceso, por ende, mal podría concluirse que el referido procedimiento fue llevado a cabo de forma sumaria sin que se le permitiese al funcionario tener acceso al mismo. Aunado a esto considera este Tribunal que, la Administración no estaba obligada legalmente a notificar los resultados de la prueba de antidoping realizada al querellante, sino hasta la apertura del procedimiento administrativo de destitución respectivo, como lo prevé la ley, lo cual efectivamente hizo, tal como se manifestara anteriormente, en razón de ello este Juzgado estima improcedente el vicio denunciado referido a la violación de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, y así se decide.

Por otro lado, observa el Tribunal que la representación judicial de la parte querellante denuncia que no se le garantizó a su representado el control de la prueba, toda vez que se le tomó declaración a algunas de las personas que participaron en la realización de la prueba antidoping, siendo estas realizadas antes del auto de determinación de cargos, sin que se permitiese a su representado controlar dichas pruebas, sino que una vez finalizadas las declaraciones es que se le envía una citación para rendir declaración en fecha 24 de marzo de 2011, y es al momento de formular los cargos cuando se le da a su representado acceso al expediente, violentándose en consecuencia su derecho a la defensa. Aunado a lo anterior, denuncia la representación judicial de la parte actora que las declaraciones tomadas a los bionalistas y demás personas participantes en las pruebas, en ningún momento tuvieron por objeto ratificar los informes y documentales suscritas por éstos y que constan en el expediente disciplinario como supuesta prueba de la falta de probidad del querellante, pues de la simple lectura de dichas declaraciones se puede apreciar como en ningún momento se les exhibió documental o informe alguno, ni se les preguntó si reconocían como cierto el contenido y su firma, todo lo cual evidencia claramente que no se cumplió con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado alega que de acuerdo con el procedimiento disciplinario dispuesto para la destitución, no está prevista la participación del querellante en la sustanciación del expediente antes de la notificación de la apertura del procedimiento, pues la Administración no estaba en la obligación de notificarle de las actuaciones llevadas a cabo en el marco de la averiguación preliminar, ni cuando tuvieron lugar los informes rendidos por los profesionales que intervinieron en el proceso de ascensos, así como tampoco al momento de evacuarse los testimonios de dichos profesionales, razón por la cual, debe concluirse que no se le violentó el derecho a al defensa del querellante por no haber estado en las declaraciones que ahora cuestiona, que por otro lado, no solicitó que fueran nuevamente tomadas en la oportunidad correspondiente, quien además habiendo promovido la realización de una nueva prueba antidopaje, siendo admitida la misma, no se presentó en la oportunidad acordada dentro del lapso de evacuación.

Para decidir al respecto considera pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

Omissis

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria publico investigado, si fuere el caso.

3. una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

Del artículo parcialmente trascrito se desprende que la Administración, antes de proceder a realizar la notificación del funcionario o funcionario público investigado, deberá instruir el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados, si fuere el caso. En ese sentido la Administración al tener conocimiento de la presunta comisión de una falta disciplinaria que pudiera dar lugar a la destitución de un funcionario, ésta lleva a cabo averiguaciones preliminares para verificar si existen elementos o presunciones graves en contra del funcionario investigado y una vez determinadas estas presunciones procederá a dictar la orden o auto de apertura de la correspondiente averiguación, etapa procedimental ésta en la cual la Administración no está obligada a notificar al funcionario investigado, sino una vez que se ordena la apertura de la averiguación disciplinaria correspondiente. Ahora bien, el actor alega que el Instituto querellado violentó su derecho a la defensa por no permitírsele el control de las pruebas, toda vez que –a su decir-, se le tomó declaración a algunas de las personas que participaron en la realización de la prueba antidoping, siendo éstas realizadas antes del auto de determinación de cargos, sin que se permitiese a su representado controlar dichas pruebas, sino que una vez finalizadas las declaraciones es que se le envía una citación para rendir declaración en fecha 24 de marzo de 2011, y es al momento de formular los cargos cuando se le da a su representado acceso al expediente. En ese sentido, tal como se manifestara ut supra, una vez analizadas las actas que conforman el expediente disciplinario, este Juzgador observa que, previo a la notificación del hoy querellante del auto de apertura del procedimiento disciplinario, la Administración realizó una serie de investigaciones preliminares a fin de recabar las pruebas que consideraba pertinentes a los efectos de proceder a determinar los cargos que se le formularían al funcionario, y una vez realizadas dichas gestiones, procedió a notificar al mismo de la apertura de la averiguación administrativa en su contra. En ese orden de ideas, considera este Órgano Jurisdiccional que no hubo violación del principio de control de la prueba, toda vez que el actor tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le aperturó el citado procedimiento, al ser notificado del inicio de la averiguación administrativa (folios 81 y 82 del expediente disciplinario); de solicitar copias del expediente y de recibirlas; consignar escrito de descargos donde tuvo la oportunidad de esgrimir todas las defensas que estimó pertinentes y contradecir todo lo alegado en su contra (106 al 110 del expediente disciplinario); de promover y evacuar pruebas; de estar asistido por un abogado; de estar notificado de todos los actos del procedimiento, inclusive de la reposición realizada al momento de la formulación de los cargos y su respectiva notificación mediante cartel (folios 153 al 154 del expediente disciplinario); e igualmente de ejercer el control de las pruebas promovidas por la Administración; por lo que se puede evidenciar que efectivamente al accionante se le garantizó un debido proceso, donde tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se le aperturó la averiguación administrativa y se le destituyó del cargo, ejerciendo su derecho a la defensa en el procedimiento seguido en su contra, pudiendo inclusive solicitar nuevamente la evacuación de las declaraciones arriba mencionadas, lo cual no hizo, aunado a que, de la lectura de las declaraciones efectuadas por los participantes en las pruebas de antidopaje realizadas en el m.d.p.d. ascenso, puede constatarse que el contenido de los informes levantados por dichos profesionales guarda relación con las declaraciones efectuadas por estos, con lo cual queda ratificado dichos informes, de allí que en criterio de este Tribunal no hubo violación del derecho a la defensa, en consecuencia se desechan los alegatos arriba esgrimidos, y así se decide.

Por otro lado, la representación judicial de la parte querellante denuncia que la Resolución impugnada se encuentra viciada de un falso supuesto de derecho, toda vez que se procedió a la destitución de su representado interpretando y aplicando de manera errónea el contenido y alcance del numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues alega dicha representación que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 132 y 133 de la Ley de Drogas, se considera a quien consume drogas como una persona enferma que podrá, bajo los tratamientos debidos, rehabilitarse, desintoxicarse y reinsertarse socialmente, es decir, cumplir con sus labores habituales, por ende bajo ningún concepto es aceptable la interpretación que hace la Administración al considerar que el funcionario que haya consumido drogas, es una persona éticamente reprochable e inmoral, o que actúa con falta de probidad. Aunado a ello sostiene la parte actora que la Administración partiendo de una prueba que ha sido manipulada, arroja un resultado que no corresponde con la realidad, no tomándose en cuenta la buena fe del querellante al someterse voluntariamente a la prueba antidoping para aspirar a un ascenso. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada trae a colación el contenido de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-R-2008-000925, en ponencia del Magistrado Luis Emilio Ramos González, mediante la cual se establece que estando en el supuesto de consumo de drogas por parte de un funcionario público, es la falta de probidad la calificación jurídica adecuada para enmarcar su actuación, indicando además que si bien la referida sentencia hace importantes consideraciones en cuanto a la naturaleza de la función policial frente a la seguridad ciudadana, ello resulta aplicable a la función bomberil, pues la Institución debe estar conformada por ciudadanos que actúen en situaciones de riesgo, debiendo para la prestación efectiva y oportuna de sus servicios, contar con personal capacitado profesionalmente, uniformado, jerarquizado, en perfectas condiciones físicas y psicológicas, garantizando a la ciudadanía que actuarán bajo un régimen y disciplina especial. Aunado a ello, sostiene la parte querellada que el actor parte de la mala fe de la Institución sin suministrar, tal como se ha mencionado anteriormente, prueba alguna de la supuesta manipulación de la prueba.

Para decidir al respecto, estima necesario este Juzgador acotar que en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, la doctrina y la jurisprudencia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene, es decir, los hechos que dan origen a la decisión Administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar un acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. Así las cosas, en cuanto a la causal de destitución contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, “(f)alta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, se observa que dicho numeral agrupa una serie de conductas que de ser cometidas por los funcionarios, previa constatación y verificación de las mismas por parte de la Administración, acarrean como consecuencia la destitución del mismo del cargo que éste desempeñe para ese momento, sin embargo, observa este Juzgador que en lo relativo a la falta de probidad, dicha institución tiene un amplio alcance, pues la misma engloba la bondad, rectitud, integridad y honradez en el obrar del funcionario, pues en definitiva, la probidad consiste en la rectitud y ética empleada en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir eficientemente con las actividades que le son encomendadas al funcionario, sin embargo, no puede limitarse la falta de probidad al ámbito estrictamente funcionarial, puesto que la misma va más allá y trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario ejerce sus labores, a las actuaciones públicas de quienes se desempeñan en calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio o de la Institución, razón por la cual, considera quien aquí Juzga que en el presente caso, al haberse comprobado el consumo de drogas por parte del funcionario -ello mediante la realización de la prueba antidoping-, la cual no fue desvirtuada por el accionante-, dicho hecho en efecto es considerado como una falta de probidad que conlleva a la causal de destitución, ello en virtud, de lo delicado de las actuaciones que desempeñaba dicho funcionario dentro de la Institución querellada, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima improcedente el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la representación judicial de la parte querellante, y así se decide.

Asimismo, se observa que la parte actora denuncia que el acto administrativo impugnado fue realizado en violación del principio non bis in idem, toda vez que la muestra de orina que supuestamente arroja el resultado positivo en el consumo de cocaína, fue tomada bajo el amparo del procedimiento administrativo abierto para el concurso y ascenso a un cargo superior dentro del organismo querellado, procedimiento éste que se encuentra regido por el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación de Ascenso del Personal profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, el cual en su artículo 35 prevé una sanción para aquellas personas que resulten positivas en las pruebas de consumo, esto es, que todos los funcionarios bomberos cuyas pruebas resulten positivas al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas serían sancionados con la inmediata exclusión del proceso de ascenso; sin embargo, dicho hecho es tomado por la Administración como supuesto para abrir y sancionar nuevamente a los funcionarios, pero en este caso con la máxima sanción posible como lo es, la destitución, subsumiendo tal hecho en la falta de probidad contemplada en el numeral 6 artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, arguye la representación judicial del querellante que un mismo hecho es sancionado administrativamente dos veces, por una parte con la exclusión y negativa para continuar el proceso de ascenso y por otra con la destitución del organismo querellado, lo cual en su criterio contradice de forma directa el aludido principio. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada argumenta que la Administración no sancionó dos veces al hoy accionante, sino que en primer término, aplicó lo establecido en el artículo 35 del Reglamento Interno de Ascensos, es decir, excluirlo del proceso de ascensos al detectar que éste no cumplió uno de los requisitos exigidos para continuar optando a la jerarquía superior a su cargo, lo cual no constituye una sanción, sino un incumplimiento por parte del optante, hecho que sin embargo resulta de tal gravedad que exige pronunciarse en términos de disciplina. Asimismo, arguye dicha representación que para que se configure la violación del aludido principio falta el elemento fundamental de la triple identidad, es decir, sujeto- hecho- fundamento, que la doctrina y la jurisprudencia exigen como concurrentes, pues el haber quedado excluido del proceso de ascenso no tiene el mismo fundamento que la sanción de destitución, pues no existe un contradictorio en el trámite para obtener una mejor posición laboral, en este caso, jerarquía dentro de un organismo.

Para decidir al respecto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Vista la norma transcrita ut supra, observa este Tribunal que dicha norma constitucional establece la imposibilidad que tiene el Estado de juzgar y sancionar dos veces a una persona por hechos que fueron objeto de un juicio anterior. Asimismo, este principio se manifiesta también en el derecho administrativo sancionador, como límite a que el administrado sea sancionado dos veces por un mismo hecho, a los fines de evitar que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una conducta.

Sin embargo, realizadas las consideraciones que preceden, estima necesario este sentenciador destacar que la doctrina ha admitido la posibilidad de sancionar un mismo hecho dos veces, solamente en aquellos casos donde las sanciones sean impuestas por autoridades diferentes, esto es, por ejemplo una sanción penal y otra administrativa a una actuación que tenga la consideración de ilícito penal y administrativa y aún una tercera sanción cuando la misma actuación genere responsabilidad civil. Al respecto, el autor E.G.d.E. ha señalado que “...el non bis in idem es un principio general del derecho que se aplica cuando se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamento entre una conducta sancionable por la vía penal y administrativa y que se encuentra íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad”.

Así las cosas, en el presente caso observa este Juzgador que la representación judicial del querellante denuncia la violación de este principio constitucional por cuanto, a su decir, el organismo querellado sancionó dos veces a su representado al excluirlo inmediatamente del proceso de ascenso al cual estaba optando, de conformidad con el artículo 35 del Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación de Ascenso del Personal profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, y al subsumir tal hecho en la causal de destitución del numeral 6 artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad.

En este sentido, tenemos que el aludido Reglamento en su Capítulo V denominado “REQUISITOS GENERALES PARA EL ASCENSO”, concretamente en el artículo 35 dispone que “(l)a prueba de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas será practicada en un laboratorio especialista que designe el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en caso de que la prueba resulte positiva, representará un requisito excluyente en el respectivo concurso.” (Subrayado y negrita de este Tribunal).

Realizadas las consideraciones que preceden, en criterio de quien aquí decide la Administración no incurrió en la violación del principio non bis in idem, toda vez que, tal como lo mencionara la representación judicial del Instituto querellado en su escrito de contestación, lo ocurrido en el presente caso es que en razón de no cumplirse con uno de los requisitos generales exigidos para el ascenso del funcionario a un cargo de superior jerarquía, operó la exclusión inmediata del referido proceso, lo cual no constituye una sanción administrativa o disciplinaria por parte del organismo querellado, si no la consecuencia jurídica inmediata ante el incumplimiento de uno de los requisitos exigidos por la ley por parte del optante en el procedimiento de ascenso, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desecha la denuncia formulada por la parte querellante respecto a la violación del principio non bis in idem, y así se decide.

Por otro lado, denuncia la representación judicial de la parte querellante la incompetencia de la Jefa de División de Recursos Humanos para sustanciar el procedimiento disciplinario, argumentando para ello que el procedimiento administrativo que se le siguió a su representado esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues dicho procedimiento fue sustanciado por un funcionario que no tiene las atribuciones para ello. Como fundamento de tal denuncia, alega que de las actas que conforman el expediente administrativo se aprecia que los actos procedimentales iniciales fueron suscritos por la ciudadana Mairym Hernández, en su condición de Jefe de División de Recursos Humanos, sin embargo, se omite cumplir con las formalidades que debe tener todo acto administrativo, toda vez que no se señala los datos del nombramiento ni de su publicación en Gaceta Oficial, es decir, el instrumento legal del cual se derivan las supuestas atribuciones para iniciar el procedimiento de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, apareciendo inclusive a mitad del procedimiento la prenombrada ciudadana en su condición de Directora de Recursos Humanos, todo lo cual en criterio de dicha representación, hace suponer que la referida funcionaria no tenía la cualidad para iniciar e instruir el expediente administrativo disciplinario. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señala que efectivamente al inicio del procedimiento la ciudadana Mairym del C.H.C., se desempeñaba como Jefe de División, modificándose posteriormente la estructura organizativa del Instituto y su cargo, pasando a desempeñarse como Directora de Recursos Humanos, lo cual en modo alguno varió su competencia, pues tal como se desprende de los numerales 2 y 3 del artículo 89 en concordancia con el numeral 9 del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la facultad le corresponde a la oficina de recursos humanos, la cual instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados, y no a un funcionario que ejerza un cargo específico, pues el acto administrativo que pone fin al procedimiento es la Resolución de Destitución, que de conformidad con lo establecido en la aludida ley es suscrita por la máxima autoridad de la institución, quien aparece debidamente identificado al folio 213 del expediente disciplinario.

Para decidir al respecto, estima necesario este Tribunal acotar que la competencia es considerada como un elemento esencial para la validez de un acto administrativo, constituyendo ésta una manifestación directa del principio de legalidad, por ende, el órgano u ente al cual le sea atribuida debe ceñir su actuación a los propios límites que ésta le confiere, razón por la cual se sostiene que todo acto dictado por un funcionario que no se encuentre dotado legalmente de atribución expresa para ello, está viciado de incompetencia, todo ello de conformidad con lo previsto en el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, se observa que la Ley prevé, en cuanto a incompetencia se refiere, que para que un acto se le considere viciado de nulidad absoluta, debe haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, lo que determina que no toda incompetencia sea manifiesta; considerando como manifiesta aquella que resulta notoria o visible.

En el presente caso, se observa que el numeral 9 del artículo 10 y el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevén que la oficina de Recursos Humanos entre sus atribuciones legales, esta la competencia para instruir el expediente disciplinario y determinar los cargos a ser formulados al funcionario, sin embargo, dicha oficina únicamente se encargará de lo indicado anteriormente en materia disciplinaria, siendo la máxima autoridad del órgano u ente quien decidirá sobre la procedencia o no de la destitución del funcionario investigado, tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 89 ejusdem. En este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente disciplinario del querellante se observa que, todas las actuaciones realizadas a los fines de la instrucción del mismo, fueron llevadas a cabo por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, independientemente del funcionario que la haya instruido o el cargo que éste desempeñe, aunado a que por tratarse de actos de mero trámite, mal podría subsumirse dicho supuesto al contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la referida disposición legal hace referencia a los supuestos donde el acto administrativo haya sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, siendo que en el presente caso, la Resolución impugnada mediante el presente recurso contencioso funcionarial fue dictada por la máxima autoridad del organismo querellado, esto es, por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, el cual fuera designado mediante Resolución Nº 2010-0105 del 16/06/2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 3426 de esa misma fecha, tal como se lee del folio 213 del expediente disciplinario, por ende, se desecha la denuncia formulada por la parte querellante relativa al vicio de incompetencia, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la representación judicial del querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 069-2011-B, dictada en fecha 10 de agosto de 2011 por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, así como negar la pretendida nulidad del mismo, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados C.A.A. Y R.D.D., Inpreabogado Nros. 84.702 y 84.701, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.A.J., titular de la cédula de identidad Nro. 10.284.233, contra la Resolución Nº 069-2011-B del 10 de agosto de 2011 dictada por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 203º de Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 04 de abril de 2013, siendo las tres de la tarde (03:00pm.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp.- 12-3251