Decisión nº 6 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Agosto de 2013

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de hecho interpuesto el 9 de julio del 2013, por los abogados A.F.M. y V.A.M. en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.J.A.M. contra el auto dictado el 21 de junio del 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la apelación ejercida por el recurrente contra el auto del 5 de febrero del 2013, todo con motivo del juicio que por partición sigue la ciudadana E.P.P. contra el ciudadano J.J.A.M..

El 9 de julio del 2013, se recibieron las actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de lo cual se dejó constancia por secretaría el día 10 del mismo mes y año.

Mediante providencia del 19 de julio del 2013, este ad quem ordenó la inscripción del presente recurso de hecho en el libro de entrada de causas llevado por este juzgado, concediendo 10 días de despacho siguientes a dicha data, a fin que fuesen consignados los fotostatos certificados pertinentes, y fijó un lapso de cinco días de despacho para decidir el recurso, luego de la consignación de las referidas copias certificadas.

En fecha 2 de agosto del 2013, la abogada A.F. en su carácter de co-apoderada judicial de la parte recurrente de hecho, consignó las copias certificadas que le fueron requeridas.

Estando dentro del lapso para decidir, el tribunal lo hace con arreglo a las consideraciones y razonamientos expuestos a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Los hechos relevantes expuestos por los co-apoderados judiciales de la parte recurrente, son los siguientes:

1. - Que en el juicio de partición de comunidad ordinaria incoado por la ciudadana E.P.P. contra su representado, presentaron escrito de oposición a la partición y cuestiones previas el día 15 de enero del 2013. Que el 23 de enero del 2013, previo pronunciamiento del tribunal de la causa, la parte actora subsanó voluntariamente la cuestión previa opuesta; y, el 30 de enero del mismo año, la parte demandada impugnó la subsanación presentada.

2. - Que el 5 de febrero del 2013, el juzgado de la causa se pronunció de manera extemporánea declarando la improcedencia de la cuestión previa opuesta prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Que contra esa providencia se alzaron en apelación, la cual fue negada mediante providencia del 21 de junio del 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

4. - Que el juez de cognición debió pronunciarse sobre la subsanación e impugnación a la subsanación y no sobre la procedencia o no de la cuestión previa opuesta. Que según criterio jurisprudencial, es obligación del juez pronunciarse cuando exista impugnación voluntaria; para ello, invocó, y dio parcialmente por reproducida, la sentencia Nº 315 dictada el 27 de abril del 2004 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

5. - Que el obviar la incidencia de cuestiones previas planteada por las partes intervinientes en el proceso, trae como consecuencia la extinción del procedimiento, como lo prevé el artículo 354 del Texto Adjetivo, “es por ello que la apelación debe haberse escuchado a doble efecto ya que, insistimos, no se trata de la procedencia o no de una cuestión previa promovida, sino una sentencia que debe dirimir si la impugnación de la subsanación de una cuestión previa procede o no, ya que la inexorable consecuencia de su declaratoria con lugar es la extinción del procedimiento”.

Finalmente, solicitó se ordenara oír la apelación efectuada por su representación y negada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.

Junto con la solicitud, acompañó en copia simple, actuaciones cursantes en el expediente Nº AP11-V-2011-001349, nomenclatura del juzgado a quo, constante de veinte (20) folios útiles (folios 4 al 23).

Cursan en el expediente en copia certificada, las siguientes actuaciones: 1) escrito de oposición de fecha 15 de enero del 2013, presentado por el ciudadano J.J.A.M., mediante el cual interpuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (folios 30 al 32); 2) poder apud acta, conferido por el ciudadano J.J.A.M. a los profesionales del derecho V.A.M., A.F.M. y SORBERY GONZÁLEZ, con la respectiva nota de Secretaría (folios 33 y 34); 3) escrito consignado por la representación judicial de la parte actora, contentivo de la subsanación de la cuestión previa opuesta por la parte demandada (folios 35 al 37); 4) escrito de impugnación a la subsanación, presentado por la representación judicial de la parte demandada (folios 38 al 41); providencia apelada, proferida por el juzgado a quo el 5 de febrero del 2013 (folios 42 al 44); 5) diligencia de apelación del 10 de junio del 2013 (folio 46); 6) auto que niega la apelación, dictado el 21 de junio del 2013 por el Juzgado de conocimiento (folio 47); 7) diligencia suscrita por la abogada A.F.M., consignando copias simples a los fines de su certificación, junto con el correspondiente auto que las acordó (folios 48 y 49); 8) original de la certificación de las copias certificadas suscrita por la secretaria del juzgado de la causa, abogada DIOCELIS P.B. (folio 50).

MOTIVOS PARA DECIDIR

De la competencia

Planteado en los anteriores términos el thema decidendum, para decidir, se observa:

En primer lugar, debe este tribunal superior determinar su competencia para conocer del asunto objeto de juzgamiento. A tales fines, observa:

En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestro Texto Adjetivo establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de hecho, fue dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir el presente recurso. Así se establece.

De lo controvertido

Asentado lo anterior este tribunal examinará las actas procesales, y así, pasará a pronunciarse sobre el recurso de hecho.

Prevé el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho

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La norma transcrita establece que el recurso de hecho es un medio por el cual se ataca el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando el mismo la declara inadmisible o la escucha en el solo efecto devolutivo.

El auto denegatorio de la apelación tuvo lugar el 21 de junio del 2013, mientras que el recurso de hecho fue introducido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario Distribuidor el 9 de julio del 2013, lo que significa que fue ejercido dentro de los cinco días de despacho que para interponerlo prevé el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil; y recibido del Superior Distribuidor el 9 de julio del 2013; este ad quem sabe por notoriedad judicial que los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, dan despacho los días lunes, martes, miércoles, jueves y viernes, en consecuencia, se declara tempestivo el recurso de hecho deducido.

Precisado lo anterior, el tribunal constata, con base en las actuaciones que integran el expediente, que el 5 de febrero del 2013, el juzgado a quo dictó la providencia, la cual se expresa así:

…Considera pertinente quien suscribe traer a colación lo establecido por la Jurisprudencia patria en cuanto al planteamiento de cuestiones previas dentro de los juicios de Partición, por cuanto nuestro M.T.d.J., a través de la Sala de Casación Civil, ya ha efectuado diversos pronunciamientos respecto de la posibilidad de interponer cuestiones previas en los procedimientos de partición, así tenemos que en sentencia de fecha 28 de junio de 2011, Expediente Nº AA20-C-2010-000702, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, la referida Sala ratifica el criterio Jurisprudencial establecido en sentencia Nº 188, de fecha 9 de abril de 2008, caso: Lía de los Á.N. contra E.G.M., Expediente: AA20-C-2007-000705, en la cual se dispuso lo siguiente:

… Mediante reiterada doctrina jurisprudencial se ha sostenido que el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas, 1.- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero. De lo anotado se advierte que en el juicio de partición no esta prevista la oposición de cuestiones previas en la etapa inicial, vale decir, que quizá podrían oponerse tales defensas, en los supuestos de que formulándose oposición sobre todos o algunos de los bienes, o sobre la cualidad de algún comunero, se siguiera la vía del juicio ordinario y contra las decisiones tomadas podrá ejercerse el recurso de apelación y el extraordinario de casación.

…Omissis…

En el sub iudice, tal como se evidencia de los transcritos ambas instancias establecieron, que el demandado no se opuso a la partición pretendida en la demanda, sino que planteó, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 ordinal 6°) del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de defecto de forma de la misma. Esta conducta asumida por el accionado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia invocada, que contempla el supuesto según el que, si no se formula oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no se promueve la controversia, por lo que en este caso, acogiendo la preceptiva contenida en el artículo 778 eiusdem, “el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor”.

En el caso bajo decisión, en el procedimiento de partición no hubo oposición sobre los bienes objeto de ella pues lo alegado por el demandado fue “…la falta de cuantificación y determinación precisa de la totalidad de los bienes que integran la comunidad conyugal cuya liquidación y partición se demanda…” de lo que debe entenderse que los litigantes están de acuerdo en que los bienes señalados en la demanda sí pertenecen a la comunidad conyugal a partir, vale decir, que no se formuló oposición en relación a los mismos, por lo que procedía sólo emplazarlos para el nombramiento del partidor y, por ende, de acuerdo a la doctrina invocada supra no era menester realizar ningún otro pronunciamiento al efecto.

En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes ya que ninguno de ellos fue objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada comunero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”.

Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo comunitario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar los integrantes de la comunidad.

En el presente caso, tal como lo establecieron ambas instancias, el demandado no se opuso a la partición planteada y en la oportunidad correspondiente procedió a oponer la cuestión previa contenida en el, ordinal 6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por estimar que existía defecto de forma en el escrito de demanda, esta manera de actuar del demandado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, no hubo oposición, y para ese caso expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia y por tanto, el juez debe considerar ha lugar la partición. Contra la decisión que se produce en esta etapa del procedimiento no se concede recurso de apelación y, siguiendo la pauta determinada en las normas procedimentales pertinentes, el jurisdicente procederá a exhortar a los litigantes al nombramiento del partidor.

Por esa razón, considera la Sala que la sentencia hoy recurrida no puede ser revisada por esta Sala, lo que determina la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado contra dicha decisión. Así se decide…

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De la jurisprudencia precedentemente transcrita se desprende que el procedimiento de liquidación y partición de bienes consta de 2 fases o etapas: 1) En la primera se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero. En ese mismo sentido, se advierte en la citada decisión, que no es admisible en el juicio de partición la oposición de cuestiones previas.

En aplicación de los razonamientos precedentes, observa quien suscribe que en el caso bajo estudio la parte demandada opuso la cuestión previa a que se refiere el artículo 346 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil; cuando de la jurisprudencia de la Sala transcrita supra se desprende, que no está prevista la oposición de cuestiones previas, en los juicios de partición, por cuanto la norma no da cabida a ello.

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de este Circunscripción Judicial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Improcedente de la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece”. (Reproducción textual).

El 19 de junio del 2013, la abogada A.F. interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 5 de febrero del 2013, por lo que el 21 de junio del 2013, el juzgado de la causa negó la apelación interpuesta, en los siguientes términos:

“…“…Vista la diligencia suscrita en fecha 18 de Junio de 2013, por la abogada A.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.525 apoderada judicial de la parte demandada, donde apeló de la sentencia interlocutoria dictada por este Juzgado el día 05 de Febrero de 2013, mediante la cual declaró improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por dicha parte; en tal sentido, es pertinente advertir que el artículo 357 eiusdem establece expresamente: “La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación…(Negrillas del Tribunal) en tal virtud, se niega el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte accionada, y así se decide”. (Reproducción textual).

Ahora bien, es imperante para esta juzgadora pronunciarse acerca de la admisibilidad de la apelación, puesto que así lo exige el orden del iter procesal, es indudable que el Juez Superior goza de plena e ilimitada libertad para reexaminar las condiciones de admisibilidad del recurso de apelación, con independencia de lo que al respecto haya decidido el Juzgado de cognición, en el entendido de que si la alzada aprecia que el a quo inadmitió de manera indebida la impugnación, debe revocar el pronunciamiento admisorio del Tribunal de Primera Instancia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 24 de abril del 2008, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, expediente número 08-0333, ha expresado:

…De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia emanada de nuestro M.T. el juez ad quem tiene el poder de reexaminar la admisibilidad de la apelación, basándose en la tesis procesal consolidada que afirma que en materia recursiva la alzada tiene plena e ilimitada facultad para de oficio reexaminar si se han cumplido los extremos que condicionan la admisibilidad de la apelación, asume la facultad de reexaminar la admisión de la apelación hecha por la primera instancia

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Aclarada la facultad de este ad quem para reexaminar la admisibilidad de la apelación, pasa a hacerlo de la siguiente manera:

Consta en las actas procesales copia certificada del auto dictado el 5 de febrero del 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que declaró: Primero.- Improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la decisión del juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, no tienen apelación; fundamentando su criterio en jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha el 28 de junio del 2011, que dejó establecido que en los juicios de partición no se encuentra prevista la oposición de cuestiones previas. Segundo.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, abrió el procedimiento a pruebas, en virtud de la oposición efectuada por el demandado con relación a los bienes señalados en el libelo cuya partición se solicita.

El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

Artículo 357.- La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código

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Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 69, expediente Nº 01-355, del 28 de febrero del 2003, caso N.E.B.R., con relación a las decisiones en las que el juez considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor; estableció que:

En cuanto a la admisibilidad del recurso de casación en las decisiones relativas a las cuestiones previas contenidas en los ordinales comprendidos desde el 2º hasta el 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, expresó lo que sigue:

“…En relación con las cuestiones preliminatorias previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, respectivamente, la Sala en sentencia de fecha 10-08-89, estableció “...la actividad procesal que se cumple, cuando en juicio se opone cuestiones previas...” e igualmente ratificó su doctrina referida cuando el incidente, concluye “...extinguiendo el procedimiento,...” esto es, que dicha decisión, no sólo es recurrible por vía de apelación, sino impugnable en casación.

A tales efectos la Sala, asentó:

Es preciso dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en un juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º,5º y 6º del artículo 346, se produce una primera decisión del sentenciador declarando con lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declara con lugar, entra en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad con los requerimientos del artículo 350 ejusdem, en el término de 5 días, a contar del pronunciamiento del Juez. Dice el artículo 354: “Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.

Por su parte el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala: “En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran 90 días continuos después de verificar la perención”. La Sala aprecia que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 ejusdem, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de 5 días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del plazo establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del Juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión. Pues bien, si la decisión aprecia que el actor ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez, el proceso continúa; pero, si por el contrario la decisión del sentenciador se orienta a rechazar la actividad realizada por el demandante por considerarla como no idónea y decide extinguir el procedimiento, se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la perención. (Subrayado de la Sala).

La Sala observa que, evidentemente, la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado, da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por cuanto se abre un nuevo debate procesal, que concluye con una decisión del Tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la caducidad de éste mediante la declaración de perención.

Partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada, y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo suspende cuando las declara con lugar; por el contrario, la segunda decisión que dicta el Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento. Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del Tribunal de Alzada goza.d.R.d.C., si se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo. (Subrayado de la Sala).

Conforme a la doctrina transcrita, en toda incidencia de cuestión previa hay o pueden haber dos pronunciamientos. El primero, cuando el Juez declara la procedencia o no de la cuestión previa planteada, en este supuesto no queda duda sobre la admisibilidad del recurso de casación, por no tener esta decisión, ya sea la que declare con lugar la cuestión previa planteada o la que la declare sin lugar, el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y; el segundo, es el que resulta posterior a la acción subsanadora de la parte actora, mediante el cual el juez declara si considera suficiente o no lo aportado por la parte para subsanar debidamente los defectos u omisiones indicados.

En este segundo supuesto, la doctrina de la Sala consideró que el pronunciamiento del Juez que considere que la actividad subsanadora de la parte actora no fue suficiente y, en consecuencia, declare la extinción del proceso, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 271 ejusdem, causa un gravamen al actor, no reparable en otra oportunidad, por ponerle fin al procedimiento; por lo que, en consecuencia, en este sólo caso la decisión tendría apelación en ambos efectos, y la decisión del superior que recaiga sobre el asunto tendrá el extraordinario de casación, siempre que se den, en el caso, todos los requisitos para la proposición del mismo. (Subrayado de la Sala).

No tiene apelación, y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión ordena la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas de la Sala).

En conclusión, se ratifica la doctrina de la Sala que establece como única excepción, que las decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones indicados y concluyen extinguiendo el procedimiento, tienen apelación en ambos efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que no le ponga fin al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto fue suficientemente subsanado...

. (Negrillas de la Sala).

Por aplicación de la doctrina precedentemente transcrita, es evidente que el caso de autos no encuadra en la única excepción allí comentada, pues la sentencia interlocutoria contra la cual se interpuso el recurso ordinario de apelación, y que dio origen al fallo recurrido en casación, declaró subsanada la cuestión previa opuesta por el demandado prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma del libelo de demanda, cuyo efecto es que el procedimiento continúa; en consecuencia, al no ser apelable la referida decisión tampoco es susceptible de revisión en casación.

Es por ello que el tribunal de la recurrida no ha debido declarar con lugar el recurso de hecho y por consiguiente, oír la apelación contra este tipo de decisión, motivo por el cual la misma debe considerarse inexistente”. (Negrillas propias del texto).

De acuerdo con la norma y jurisprudencia transcritas con anterioridad, se colige que la decisión del juez que considere subsanado el defecto y omisión por la actividad subsanadora del actor, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa opuesta, no tiene apelación, tal como lo preceptúa el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Que la única excepción la constituyen aquellas decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones indicados, éstas últimas, concluyen extinguiendo el procedimiento, por lo que sí tienen apelación en ambos efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que no le ponga fin al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto fue suficientemente subsanado.

En el sub lite, el juzgado de la causa una vez declarada la improcedencia de la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la continuidad del proceso al abrir el juicio a pruebas, debido a la discusión por parte de la demandada sobre el dominio o carácter o cuota respecto de los bienes; en este sentido, como quiera que el juez a quo al pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta por la demandada relativa al ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no se refirió a la subsanación del defecto de forma de la demanda, sino por el contrario, estableció que no está prevista la oposición de cuestiones previas en los juicios de partición, ésta última que sí debe ser objeto de apelación, en garantía del principio de la doble instancia; en consecuencia, quien aquí decide considera que erró el juzgado de la causa al negar el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra el auto del 5 de febrero del 2013. Así se decide.

Corolario de lo anterior, es forzoso para este ad quem declarar con lugar el recurso de hecho incoado contra el auto dictado el 21 de junio del 2013, por el Juzgado Tercero de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y así se resolverá en la sección resolutiva de esta sentencia. Así se establece.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto el 9 de julio del 2013, por los abogados A.F.M. y V.A.M. en su condición de co-apoderados judiciales del ciudadano J.J.A.M. contra el auto dictado el 21 de junio del 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la apelación ejercida por la recurrente contra el auto proferido el 5 de febrero del 2013; todo con motivo del juicio de partición seguido por la ciudadana E.P.P. contra el ciudadano J.J.A.M.; en consecuencia, se ordena al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oír en un solo efecto la apelación interpuesta el 19 de junio del 2013, por la abogada A.F., en su condición de co-apoderada de la parte demandada.

Queda REVOCADO el auto recurrido de hecho.

Dada la naturaleza de esta decisión, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de agosto del 2013. Años 203° y 154°.

LA JUEZA,

Dra. M.F. TORRES TORRES LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

En la misma fecha 09/08/2013, siendo las 3:22 p.m., se publicó y registró la anterior decisión constante de trece (13) páginas.

LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

Exp. AP71-R-2013-000718/6.543.

MFTT/EMLR/cs.-