Decisión nº 088-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 13 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0356-07

Mediante escrito presentado en fecha 02 de octubre de 2007 ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, distribuidor de los órganos Jurisdiccionales Contenciosos Administrativos de dicha región, la abogado YLENY DURAN MORILLO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.732, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JENDER A.S.U., titular de la cédula de identidad Nº 13.146.526, interpuso querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), en virtud del acto administrativo de remoción y retiro N° 100.300.651-07 del 1° de agosto de 2007, notificado el 8 de agosto de 2007.

Previa distribución de fecha 02 de octubre de 2007, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el día 03 de octubre de 2007.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar, la representación judicial de la parte querellante adujo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, recurrió contra el Acto Administrativo Nº 100-300-651-07 de fecha 01 de agosto de 2007, suscrito por el ciudadano H.R.S., en su carácter de Director de los Servicios Generales de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se procedió a remover y consecuencialmente retirar al ciudadano JENDER A.S.U., parte querellante en la presente causa, del cargo de SUB-INSPECTOR, adscrito a la Dirección de Contrainteligencia; el cual, por la prestación efectiva del servicio, devengando una cantidad mensual de Bolívares Novecientos Treinta y seis Mil sin céntimos (Bs. 936.000,00), o su equivalencia en Bolívares Fuertes Novecientos Treinta y Seis (BsF. 936,00).

Indicó, que el acto administrativo carece de “motivación de Hecho”, en virtud de que omitió las causas por las cuales procedió a remover y consecuencialmente a retirar al querellante, considerando al respecto, que ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción dentro de la Dirección de los Servicios Generales de Inteligencia y Prevención (DISIP).

Arguyó, que previo al acto administrativo impugnado, no existió una sanción o amonestación que conllevara directamente al indicio que el referido ciudadano se encontraba inmerso en una conducta irregular en el cumplimiento de sus funciones.

Señaló que se quebrantó el procedimiento establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que como consecuencia de ello, el acto impugnado “(…) [debe] ser Revocado por el Jerárquico Superior por cuanto se [han] violentado los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado de este Tribunal).

Denunció que el acto administrativo recurrido violó el Principio Administrativo de Justicia “específicamente la Justicia Social”, lo cual, afectó de nulidad absoluta, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 20 ejusdem, y con el artículo 25 de nuestra Carta Magna, ello por “(…) incurrir en el vicio de falso supuesto y consecuencialmente por ello incurre en inmotivación (…)” (Resaltado de este Tribunal).

En tal sentido, indicó que el falso supuesto se basa en que el acto administrativo impugnado, consideró que el cargo de Sub-Ins pector que ejercía el querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción, sin efectuar la determinación ni precisar el alcance del contenido del “(…) concepto jurídico indeterminado (…)” de “Seguridad del Estado”.

Alegó que en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentran dentro de las funciones de los cargos de confianza aquellos que comprendan “(…) Seguridad del Estado (…)” y que el acto administrativo impugnado entiendió a tales actividades como “(…) actividades materiales y no de responsabilidades funcionariales, esto es, entiende al estado (sic) como objeto y no como sujeto y ello es un falso supuesto (…)”.

Sostuvo que la norma in commento, consagra como funciones de seguridad, todas aquellas funciones que impliquen la protección y Seguridad del Estado; y que el cargo de Sub- Inspector, conllevó a una actividad en el ámbito social y no a una actividad que correspondía directamente a la Seguridad del Estado.

Finalmente solicitó la reincorporación del querellante al cargo de Sub- Inspector que venía desempeñando desde el 08/08/2007, cuando fue notificado el acto administrativo recurrido, hasta la fecha en que efectivamente sea reincorporado; y el pago de su salario desde la fecha en la que fue desincorporado hasta que “efectivamente se reincorpore a su cargo”, que asciende a la cantidad mensual de Bolívares Novecientos Treinta y seis Mil sin céntimos (Bs. 936.000,00), o su equivalencia en Bolívares Fuertes Novecientos Treinta y Seis (BF. 936,00).

II

DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, esto es, la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, a través de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y prevención (DISIP), ni por sí ni mediante apoderado judicial alguno hizo uso de su derecho a formular alegatos en la oportunidad fijada, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la que, a tenor de lo establecido en el artículo 102 eiusdem en concordancia con el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta.

III

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, al efecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que a texto expreso señala lo siguiente:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que le (sic) refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia

.

De la norma transcrita, se desprende claramente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Ello así, atendiendo a la referida norma, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, a través de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), organismo que no se encuentra expresamente excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 1 de dicha normativa y que su sede principal se encuentra en la ciudad de Caracas, forma parte de la aludida jurisdicción, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la querella interpuesta, así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse respecto de la procedencia del recurso contencioso administrativo funcionarial.

Observa este Juzgador que el accionante recurre contra el acto administrativo N° 100-300-651, de fecha 01 de agosto de 2007, suscrito por el ciudadano H.R.S., en su condición de Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se ordena remover y retirar al ciudadano Jender A.S.U. del cargo de Sub-Inspector, adscrito a la Dirección de Contrainteligencia, que venía ejerciendo, devengando un sueldo mensual de Novecientos Treinta y Seis Bolívares Fuertes (BF. 936,00).

En tal sentido, en cuanto al acto administrativo de remoción y retiro, se observa que el mismo comporta el carácter de un acto administrativo de efectos particulares que, como tal, a los fines de su eficacia, se encuentra sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que, en el caso concreto se contrae a la notificación de dicho acto al interesado, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 72 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, la Representante Judicial de la parte actora señaló en su escrito libelar “ (…) en dicho Procedimiento Administrativo jamás se le señala omisión, negligencia, imprudencia, impericia, conducta irregular, error o falta grave que haga procedente la Remoción de su Cargo sin que previamente haya sido amonestado o llamado su atención de estar incurso en conducta irregular alguna en el ejercicio de sus funcionariales, pues al no haber ocurrido ninguno de los supuestos antes narrados, hacen de tal Procedimiento Administrativo sea declarado NULO de Nulidad Absoluta (…) “ (…) mi defendido jamás estuvo incurso e (sic) causal de remoción o destitución de su cargo según el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…(…)” (Negrillas y subrayado propio)

Visto la anterior afirmación presentada por la parte actora en su escrito libelar, observa este Juzgador que la misma, equipara el acto administrativo de remoción con el acto de destitución, y en tal sentido, considera necesario este Tribunal traer a colación lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como marco general para todas las disposiciones legales, el cual establece que todos los cargos de la Administración Pública son cargos de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que la ley determina.

Bajo esta premisa, los funcionarios de carrera, serán objeto del Procedimiento Disciplinario de Destitución, que se encuentra consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, si el funcionario incurriese en las causales de destitución dispuestas en el artículo 86 de la norma referida supra, no obstante, en el caso de que el funcionario ostente condición de funcionario de carrera, pero se encuentre ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción podrá ser removido de ese cargo en el momento que la Administración así lo requiera, ya que es una potestad discrecional de la misma, disponer del cargo que el funcionario esté desempeñando, ello en razón de la condición de “confianza” que es inherente a los cargos de libre nombramiento y remoción, tal y como ocurre en el caso de marras, pues estamos en presencia de un funcionario de carrera que no ha perdido su condición en virtud de que su ingreso en el organismo querellado se verificó antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como expresamente lo dispuso el acto administrativo Nº 100.300.651-07 de fecha 01 de agosto de 2007 al sostener: “(…) Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera (…)”.

Es por ello por lo que este Sentenciador observa que la representación judicial de la parte actora yerro al considerar que antes de ser tomada la medida de Remoción, el funcionario debió haber sido previamente amonestado, llamado la atención o debió incurrir en alguna conducta irregular, pues, tal procedimiento sólo se encuentra previsto expresamente a los fines de aperturar un procedimiento disciplinario de destitución, sobre el cual no versa la pretensión del caso de marras ya que el acto administrativo remueve y retira al funcionario del cargo que venía desempeñando como Sub- Inspector, sin que por ello pierda la condición de funcionario de carrera que adquirió con anterioridad, es por ello por lo que este Tribunal desestima el referido alegato. Así se declara.

Ahora bien, por otra parte se aprecia que la representación judicial de la parte querellante en el escrito libelar, denunció que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de inmotivación así como también del vicio de Falso Supuesto, con lo cual considera oportuno este Juzgador, destacar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia, que ambos vicios se excluyen mutuamente, en razón de que “ (…) invocar el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho conjuntamente o consecuencialmente con la ausencia de motivación, resulta en ciertas ocasiones contradictorio, pues en determinados casos, como en el de inmotivación absoluta, se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo (…)” (Vid. Sent. Sala Político Administrativo de fecha 06 de febrero de 2007).

Al respecto, se hace necesario traer a colación, la decisión de este Sentenciador, de fecha treinta (30) de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que expresó:

…En relación al alegato del querellante según el cual, el acto administrativo de remoción y retiro incurrió en los vicios de inmotivación y de falso supuesto; debe aclararse que existe una contradicción, en virtud de que ambos vicios son incompatibles, toda vez que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto cuando aplica erróneamente una norma o cuando basa su decisión en falsos hechos, lo cual supone una necesaria motivación del acto, en tanto que solo podríamos hablar de inmotivación cuando la Administración no menciona los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base para adoptar su decisión.(…) [a pesar de lo anterior] este Juzgado estima conveniente pronunciarse acerca de la procedencia de los mismos, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.(…) en lo que respecta al alegato de inmotivación.

Se desprende pues, de lo anterior, que si bien es cierto que los vicios de inmotivación y falso supuesto, son incompatibles, este Tribunal considera necesario pronunciarse con respecto a cada uno de los vicios alegados, en aras de resguardar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de nuestro texto Constitucional. Así se decide.

Establecido lo anterior, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre el alegato esgrimido por el actor, en el cual señala que el Acto administrativo Nº 100.300.651-07 suscito por el ciudadano H.R.S., en su condición de Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en fecha 01 de agosto de 2007 “(…) El recurrido carece de motivación de hecho de las causas por la cual procede a la desincorporación o remoción de la Administración Pública (…)”.

Ante tal afirmación, considera necesario este Juzgador indicar, que la motivación constituye un requisito de forma para la validez del acto administrativo, establecido en el numeral quinto (5to) del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual contempla que la misma consiste en la “expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”, así mismo, se ha expresado que ello no es más que “la exteriorización escrita de los motivos del acto administrativo”, es la expresión escrita de los motivos de hecho y de derecho del acto administrativo, y la misma tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues permite a los particulares conocer los motivos valorados por la administración y facilitar el control posterior de la decisión adoptada, así como también, permite “…a los tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión… (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras).

Ahora bien, de la afirmación realizada por el actor en su escrito libelar, que riela al folio dos (2) de la pieza principal del expediente contentivo de la presente causa, en la cual indica que: “(…) El recurrido carece de motivación de hecho de las causas por la cual procede a la desincorporación o remoción de la Administración Pública (…)” , se desprende que el actor indica que en el acto administrativo bajo análisis no fueron señalados los motivos de hecho por los cuales se le remueve del cargo que venía desempeñando como Sub-Inspector; no obstante, este Sentenciador observa de la lectura del acto administrativo recurrido, que éste sí indicó expresamente la relación entre los motivos de hecho y de derecho que le servían como fundamento a los fines de remover y retirar al querellante.

Entre los primeros, esto es, los motivos de hecho, el acto administrativo se baso en que el funcionario ejercía el cargo de Sub-Inspector adscrito a la Coordinación de Servicio Secreto de la Dirección de Apoyo Operativo de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), ahora bien, en cuanto a la naturaleza del mismo, indicó que este organismo está encargado de velar por el orden y el mantenimiento público y el normal desarrollo de la colectividad, y del resguardo de los intereses de las Instituciones públicas.

En este sentido, el acto administrativo indicó que todos los funcionarios que ejercían cargos dentro de la Administración, pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, en razón de que ocupan cargos de confianza, ello por cumplir con funciones que comprenden fundamentalmente actividades de Seguridad de Estado.

Ahora bien, en cuanto a los segundos, esto es, el fundamento de derecho el acto administrativo se basó en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone entre los distintos cargos de confianza que son ejercidos dentro de la Administración, aquellas actividades cuyas funciones comprendan Seguridad de Estado, razón por la cual considera este Sentenciador que, a pesar de que la parte actora indica que existe una “carencia de motivación” del acto administrativo impugnado, del contenido del referido acto administrativo, se desprende que realiza una relación entre los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta a los fines de remover al funcionario en cuestión, por lo que, este Juzgador, desestima el alegato de Vicio de Inmotivación. Así se declara

Una vez aclarado lo anterior, este Tribunal considera pertinente hacer referencia al Vicio de Falso supuesto denunciado por la representación judicial de la parte actora en el Capítulo 2 de su escrito libelar, al respecto, tal y como ha sido establecido por la doctrina y por la jurisprudencia, éste constituye un vicio del acto administrativo, que está intrínsecamente vinculado con la causa o motivo del acto, es decir, las razones de hecho y de derecho por las cuales la Administración dictó el mismo, así éste, puede darse cuando los hechos valorados por la administración para dictar el acto, no son ciertos, llamado falso supuesto de hecho, o cuando la administración yerra en la aplicación o valoración de las normas jurídicas que invoca para dictar el acto, a saber falso supuesto de derecho. Asimismo, ha señalado este Tribunal en anteriores decisiones, que tal como fue establecido por la Corte Primera de los Contencioso Administrativo en fecha 17 de diciembre de 1987: “se esta [sic] en presencia del vicio bajo análisis cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.(…) “

Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto denunciado por la parte querellante, se materializa cuando la administración se fundamenta en hechos errados, falsos o inexistentes (Falso Supuesto de Hecho), o bien, cuando se basa en normas erróneas o que no existen dentro del ordenamiento jurídico (Falso Supuesto de Derecho),- no es el caso denunciado en el presente caso-.

En cuanto al falso supuesto de hecho, expuso la representación judicial de la parte querellante, que la administración, a los fines de remover y retirar al ciudadano Jender A.S.U. del cargo de Sub-Inspector que venía desempeñando, se basó en el hecho de que el funcionario ocupaba un cargo de confianza, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desempeñando funciones de Seguridad de Estado y, que consecuencialmente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, hecho tal, es el denunciado como viciado por el querellante, arguyendo que constituye un hecho falso, en razón de que, la función de Seguridad de Estado debe ser entendida como “ (…) actividades materiales y no de responsabilidades funcionariales, esto es, entiende al estado (sic) como objeto y no como sujeto (…)” .

A los fines de determinar si el acto administrativo recurrido, adolece o no del vicio de falso supuesto, se hace necesario en esta oportunidad realizar las siguientes consideraciones:

Este juzgador observa, de la revisión del acto administrativo recurrido, que la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), removió y posteriormente retiró en un mismo acto administrativo al ciudadano JENDER A.S.U., tomando como fundamento que la naturaleza de las funciones realizadas por los funcionarios de la referida División, los cuales han sido catalogados como de “CONFIANZA”, ello en razón de que sus funciones versan sobre la Seguridad de Estado entendida como la actividad policial encaminada a la protección de la Seguridad del Estado como Nación, es por ello, por lo que todos los funcionarios policiales, adscritos al referido organismo cumplen funciones de Seguridad de Estado, lo cual no podría ser distinto en razón de que sus funciones se derivan de un régimen de competencia que se creó con su nacimiento y que rige su ámbito de aplicación en la actualidad.

Es por ello por lo que este juzgador, evidencia que se desprende del acto administrativo, que la administración fundamentó su decisión sobre la base de la condición del funcionario, considerando que el mismo ejerce funciones de Seguridad de Estado por tanto es un funcionario de confianza, desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción; en consecuencia desestima la declaración de la presencia del vicio de Falso Supuesto. Así se decide

Ahora bien, en relación a la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el acto N° 100.300.651-07, de fecha 1 de agosto de 2007, por considerarlo ilegal e inconstitucional, en razón de la supuesta violación de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observa este sentenciador que el actor entiende erróneamente la norma, en razón de que el referido artículo no consagra en si, un tren procedimental, sino por el contrario el Principio de Autotutela propio de la Administración, el cual ha nacido como una potestad atribuida a la administración a los fines de que los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un ciudadano en particular, podrán ser revocados en cualquier estado en el que se encuentre el acto, conservando siempre la característica más importante, ejecutividad y ejecutoriedad.

En este sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de octubre de 2001 señaló:

(…) Ese volver sobre un acto suyo que realiza la Administración puede llevar a la consideración de que su acto se encuentra ajustado a derecho, en principio sobre la base de la presunción de legitimidad de los actos administrativos, ello será así. Pero puede suceder que la Administración concluya que su acto efectivamente incurrió en vicios que llevan a su nulidad absoluta y en este caso lógicamente esa consideración deberá lugar a la emanación de un acto que así lo determine o a menos eso es lo que en principio se pretende. Lo relevante es entonces, que la Administración en este caso estará creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica determinada por el acto cuya nulidad se declara, produciendo por tanto efectos jurídicos nuevos que bien pueden recaer sobre el propio interesado que ha solicitado la nulidad o bien sobre otros interesados en el acto respectivo, sobre quienes el acto anulado podría generar derechos subjetivos o intereses legítimos. Ello de por sí debería hacer pensar en la necesidad de apertura de un procedimiento administrativo, a los fines de garantizar a los interesados la defensa de sus derechos o intereses en la revisión del acto (…)

En razón del anterior criterio jurisprudencial este Tribunal, al no observar que el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no hace referencia a un procedimiento, sino a un principio facultativo de la administración, se ve en la imperiosa necesidad de desestimar el alegato de violación del artículo 82 de la norma supra. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato de la parte actora en el cual denuncia la violación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual sostiene que “(…) el Acto recurrido es nulo de nulidad absoluta al violar derechos subjetivos que le asisten a {su} representado y le han asistido desde antes de la vigencia de la propia Ley estatutaria Funcionarial, quiero decir, derechos adquiridos con anterioridad incluso a la vigencia de la propia Constitución que de más no está recordar, que es de naturaleza originaria (…)”,entiende este sentenciador que tal denuncia obedece a que el órgano querellado se fundamentó en que el funcionario desempeñaba funciones de “Seguridad de Estado” de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, virtud tal que se desprende de la naturaleza de las funciones inherentes al cargo de Sub-Inspector, adscrito a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y en virtud de ello resulta conveniente realizar las siguientes precisiones :

Se desprende del acto administrativo recurrido, que la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), reconoció al ciudadano Jender A.S.U., su condición de funcionario de carrera administrativa, por cuanto ingresó a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y adquirió dicha condición con anterioridad a ésta, sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley referida supra, los funcionarios que se encontraban ejerciendo sus labores dentro de la referida dirección, pasaron a ser catalogados como cargos de “confianza”, ello, por desempeñar funciones de Seguridad de Estado, tal y como lo consagra el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2004, Exp.04-0345, expreso:

“(…) De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados como cargos de confianza “aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”; tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (…)”. (Resaltado de este Tribunal).

En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de febrero de 2006, dispuso lo siguiente:

(…) En efecto, debe acotarse que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002, la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales -entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas (…)

.

(…) A criterio de esta Corte, no cabe duda que la acción de prevención e inteligencia desplegada por los funcionarios adscritos a la DISIP constituye la consagración de una actividad de seguridad del Estado, que propende al mantenimiento del orden público, la paz social y la seguridad nacional (…)

.(Resaltado de este órgano Jurisdiccional).

Se desprende de lo anterior, que ha sido criterio de la jurisprudencia, que los cargos pertenecientes a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), han sido catalogados como de cargos de “confianza”, ello por cuanto la naturaleza de los referidos cargos, constituye una actividad propia de Seguridad de Estado, virtud tal que se materializa por desempeñar funciones inherentes al orden público, así como también al resguardo de la paz social de la Nación.

Por otra parte, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 146. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (…)”.(Resaltado de este órgano Jurisdiccional).

Por mandato expreso de nuestra Carta Magna, la regla general es que todos aquellos funcionarios que ingresen a órganos de Administración Pública, son funcionarios de carrera, exceptuando los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, los de elección popular, los contratados, obreros y los demás que la ley establezca.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del M.T., ya se ha pronunciado al respecto, así en fecha 10 de diciembre de 2004 explanó:

“(…) De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados como cargos de confianza “aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”; tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (…)”. (Resaltado de este Tribunal).

Se desprende de lo anterior que, los funcionarios que ejercen cargos dentro de la División de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), han sido catalogados como cargos de “confianza”, quedando tipificados éstos en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; al cumplir principalmente actividades de resguardo de Estado, cuya naturaleza no podría ser otra que la de confianza en razón de la especialidad del funcionamiento de la referida División, por lo que tal actuación del se ajusto a lo dispuesto tanto en la Constitución de la República como a la ley que regula las relaciones de empleo público, por tanto, este Juzgador desestima el alegato de violación del artículo 137 de nuestra Carta Magna,. Así se declara.

Una vez aclarado lo anterior, pasa este Juzgador, a determinar el régimen de la “condición de los funcionarios de carrera”, para ello se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:

Cuando un funcionario de carrera administrativa se encuentra en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizarán las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediéndose a su retiro e incorporación al Registro de Elegibles sólo si después de haberse realizado las gestiones reubicatorias, las mismas resultan infructuosas, ello de conformidad con lo preceptuado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con base en lo expuesto, procede este Órgano Jurisdiccional a constatar o no la existencia de la ilegalidad denunciada en el acto administrativo N° 100.300.651-07, de fecha 1 de agosto de 2007, en los siguientes términos:

Del texto del acto administrativo recurrido, el cual riela en original al folio doce (12) con su respectivo vuelto, se observa, que se hace del conocimiento del querellante que de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedió a efectuar las gestiones reubicatorias, de la siguiente forma: “ (…) en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (…)”. (Resaltado de este Tribunal).

Así pues, se observa de la revisión del acto recurrido, que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), realizó dos declaratorias de voluntad en un mismo acto, esto es, la declaratoria de remoción y la declaratoria del retiro, sin dejar entrever entre un acto y otro, la realización de las gestiones reubicatorias a cabalidad que la Ley requiere a los fines de que la administración verifique con certeza, si existe un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración en un órgano dentro de la administración, o en un organismo de similar naturaleza.

En consonancia con lo anterior, se aprecia del acto administrativo recurrido que, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, el órgano querellado indica que se realizaron las referidas gestiones internas, esto es, dentro de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP); no obstante, se desprende del acto administrativo que, con la finalidad reubicatorias, no se realizaron las gestiones externas, en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, dentro de un órgano de análoga naturaleza a la DISIP, o que existen cargos iguales o de similar naturaleza para lo cual el funcionario cumpla con todos los requisitos exigidos internamente en la Administración Pública.

Aunado a lo anterior, se evidencia con meridiana claridad que, de conformidad con el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), no le otorgó al querellante el mes de disponibilidad que prevé el referido artículo supra, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, ya que en un mismo acto procedió a remover y a retirar al querellante, período en el cual, eventualmente se pudo haber generado una vacante en un órgano de igual o similar naturaleza, en consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Sub-Inspector Nº 7406, adscrito a la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el período de un (1) mes, dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a su reubicación, en virtud de la condición de funcionario de carrera que le fue reconocida, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, además del pago del sueldo correspondiente al referido período de un mes. Así se declara.

Asimismo, dado que el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a derecho y, que la nulidad del acto administrativo de retiro acarrea sólo la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente a dicho período, resulta improcedente la pretensión de indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir, contados desde el momento de la remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la abogado YLENY DURAN MORILLO, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JENDER A.S.U., antes identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Acto N° 100.300.651-07 del 1° de agosto del presente año;

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

2.1.- Improcedente la solicitud de nulidad del acto administrativo, con relación al acto de remoción, contenido en el Acto Administrativo Nº 100-300-651, de fecha 01 de agosto de 2007, suscrito por el ciudadano H.R.S., en su condición de Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP);

2.2.- Se anula parcialmente el Acto Administrativo Nº 100-300-651, de fecha 01 de agosto de 2007, suscrito por el ciudadano H.R.S., en su condición de Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en lo que atañe específicamente al retiro contenido en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Sub-Inspector Nº 7406, adscrito a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el período de un (1) mes, dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a su reubicación, en virtud de la condición de funcionario de carrera que le fue reconocida, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, además del pago del sueldo correspondiente al referido período;

2.2.- Se niega la pretensión de indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir, contados desde el momento de la remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República y a la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los trece (13) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

DASMARY BUITRAGO

En fecha 13/06/2008, siendo las (03:25 p.m.) , se publicó y registro la anterior sentencia bajo el N° 088-2008

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

DASMARY BUITRAGO

Exp. Nº 0356-07