Decisión nº IG012012000656 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 20 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000193

ASUNTO : IP01-R-2012-000193

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: JEIXO R.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 17.310.668, soltero, de oficio Obrero, domiciliado en Sector Caja de Agua, Calle Acueducto, casa N° 40, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADO J.T.M., Defensor Público Primero Penal de la Unidad de Defensa Pública de este Estado.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO P.R.P.L., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.T.M., en su condición de Defensor Público Primero Penal del ciudadano: JEIXO R.M.R., contra el auto dictado en fecha 01 de Agosto de 2012 mediante el cual el señalado Tribunal decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 13 de septiembre de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 14 de septiembre de 2012 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, estando esta Alzada en la oportunidad de resolver el fondo de la situación planteada, procede a hacerlo en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundamentó el Defensor Público Penal el recurso de apelación porque en fecha 29-07-2012, su defendido fue presentado por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público ante el Juzgado Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, solicitando Medida Judicial Preventiva de Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, la cual le fue acordada.

Destacó, que en esa oportunidad se opuso a la Medida de Privación de Libertad solicitada por la Representación Fiscal, solicitando la inmediata libertad (de) su defendido, en virtud de que de acuerdo a las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, no existen en el caso sub examine, pluralidad de elementos de convicción que demuestren la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y que comprometan la responsabilidad penal del defendido o que hagan presumir que éste es autor del hecho por el cual se le imputa.

Arguyó, que en dicha audiencia de presentación de imputado la defensa esgrimió que de las actas que conformaban la causa, se evidenciaba que no existía la comisión del delito precalificado y que el Tribunal Tercero en Funciones de Control, en la decisión contra la cual se recurre a través del presente recurso de apelación, decretó medida judicial preventiva de privación de libertad en contra de su defendido, resolución que la defensa impugna, teniendo en consideración que entre los argumentos que tomó el Tribunal para emitir su decisión, se encuentra lo siguiente:

“Observa este Tribunal las circunstancias señaladas en autos analizando detalladamente cada una de las Actas que conforman el presente Asunto considera este Juzgador que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su data, que existen suficientes elementos de convicción que los imputados sean los presuntos autores del mismo por cuanto así se desprenden de las actas procesales en el presente asunto (fin de cita).

Advierte la Defensa que en relación al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza “La existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor del hecho punible”, el acta policial y las actas de entrevistas a los supuestos testigos del procedimiento policial efectuado, insertas en el presente asunto penal no pueden inferirse como elementos de convicción, puesto que lo reflejado en actas por los Funcionarios policiales actuantes adscritos a la Policía Regional del Estado Falcón, en el procedimiento donde es aprehendido su defendido, es solo el medio idóneo para acreditar única y exclusivamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicó la detención de su defendido, pero no arroja elemento de convicción alguno que comprometa la responsabilidad penal del mismo en la comisión del ilícito penal por el cual se le imputa en el procedimiento que la Vindicta Publica le atribuyó, siendo de la opinión de la defensa que aceptar esa circunstancia nos retrotraería a la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, donde no existía ningún tipo de garantías para el imputado, situación ésta que ya ha quedado, afortunadamente atrás en el tiempo.

De todo lo antes argumentado destacó la carencia o insuficiencia de pluralidad de elementos de convicción para demostrar la comisión del delito imputado para comprometer la responsabilidad penal de su defendido y, mantener como consecuencia de ello, una medida cautelar de la privación judicial preventiva de libertad en su contra, como actualmente pesa sobre él y que el Tribunal de Control obvió el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Esgrimió que, por su parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece entre los requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que deben cumplirse de forma acumulativa, que se encuentre acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y al referirse el legislador a una pluralidad de elementos de convicción para atribuir participación al imputado en un delito comprobado, se entiende que deben ser más de uno, por lo menos dos, y en la presente causa tal requisito no se ha cumplido, no encontrándose satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad.

Por los fundamentos expuestos, solicitó a esta Sala que el presente recurso sea declarado CON LUGAR, se declare la NULIDAD DEL FALLO dictado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, de fecha 29 de julio de 2012, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se revoque la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre su defendido y se decrete su libertad plena, hasta tanto se realice otra Audiencia de Presentación de Imputado, ante otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Representación de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, por órgano del Abogado P.R.P.L., dio contestación al recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del texto penal adjetivo, esgrimiendo que los hechos por los cuales se juzga al procesado son los siguientes:

Que en fecha 29 de julio de 2012 tuvo lugar la audiencia oral para oír al imputado y por consiguiente decidir acerca de la solicitud de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que interpusiera la Representación del Ministerio Público en contra del ciudadano J.R.M.R., por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en virtud de la presunta incautación en poder del mismo de seis gramos coma setenta y nueve gramos de presunta cocaína, en la referida audiencia una vez expuestas las circunstancias de cómo se produjeron los hechos que dieron lugar a la aprehensión del referido ciudadano, le fue conferida la oportunidad al imputado para declarar, explanando de seguida los alegatos en su descargo el abogado defensor, para finalmente pronunciarse el Tribunal por la medida cautelar solicitada por esta representación del Ministerio Público, imponiéndole Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.R.M.R..

Señaló, que del análisis realizado por la Representación del Ministerio Público al recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra el referido auto, alegó una única denuncia la cual es fundamentada en base a lo dispuesto en el artículo 447 orinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la decisión vulneró lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no existe en el caso sub examine pluralidad de elementos de convicción... de las actas que conforman la presente causa se evidencia que no existe la comisión del delito precalificado...“; que “... el acta policía y las actas de entrevistas de los supuestos testigos del procedimiento policial efectuado... no pueden referirse como elementos de convicción...” y que “.... De todo lo antes argumentado por la defensa, debemos destacar la carencia o insuficiencia de pluralidad de elementos de convicción...”

Indicó que, luego de efectuar un análisis de los argumentos en los cuales basa la defensa el recurso interpuesto en favor de su defendido, es menester señalar que el Juzgador al pronunciarse acerca de la solicitud de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Preventiva Libertad que fuera solicitada por la Representación Fiscal, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, por cuanto los hechos que se refieren en el acta policial fueron analizados conjuntamente con los otros elementos de convicción, como lo son las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos testigos presenciales del procedimiento policial, así como el acta de inspección practicada a la sustancia ilícita incautada, elementos estos que fueron suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados instrumentos que dan cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la N.C. como de la Adjetiva Penal, dando cumplimiento a lo exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida cautelar de Privación de Libertad.

Advirtió, que en el caso de marras se atiende no solo a la calificación delictual que hiciera el Ministerio Público atendiendo a las circunstancias de cómo se verificaron los hechos objeto del presente proceso, sino igualmente que por la naturaleza misma del delito imputado comporta una penalidad que hace permisivo según el caso y en primer término la aplicación de la medida solicitada, de igual manera no es menos cierto que esa precalificación fiscal nos lleva a considerar que estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión, toda vez que dentro de esa concurrencia de requisitos, la exégesis de la normativa señala que ha de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; y esto es tan cierto que el propósito del Constituyente con ocasión de la entrada en vigencia en fecha 30-12-99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la magnitud del daño que ocasiona el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, hace posible su persecución de manera IMPRESCRIPTIBLE; y se hace merecedor de una atención especial, pues ha sido calificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1712 de fecha 12-09-2001, como delito de Lesa Humanidad, debiéndosele aplicar el contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual contempla la exclusión de beneficios que pudieran llevar a su impunidad.

Destacó, que es de todos sabido que con el surgimiento del uso y comercialización de sustancias prohibidas se ha generado una gran fuente de poder para organizaciones delictivas que subsisten a costa de la modalidad de distribución, tráfico o comercialización de drogas y que han diseñado toda clase de obstáculos para impedir que cualquier investigación que sea inherente a hechos como estos pueda ver satisfecha la finalidad del Estado de perseguir esos delitos, enjuiciarlos y por ende el ejercicio del l.P., en tal sentido aprecia el infrascrito que el Juez a quo a de haber tenido esa apreciación al tiempo de emitir su pronunciamiento.

En cuanto a lo manifestado por el recurrente en su única denuncia, que el juzgador incurrió en la violación de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha norma prevé que para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, debe acreditarse la existencia de “1. un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita... 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible” y según el recurrente “de las actas que conforman la presente causa se evidencia que no existe la comisión del delito precalificado...” y que “... el acta policial y las actas de entrevistas de los supuestos testigos del procedimiento policial efectuado... no pueden referirse como elementos de convicción...“; pues bien, del análisis que se realice de la decisión recurrida se observa vehementemente que, por un lado, sí se encuentra acreditada la presunta comisión del hecho punible imputado y, por el otro, la existencia de elementos de convicción que permitían presumir la autoría Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, ya que durante el procedimiento policial practicado fue incautado en poder del ciudadano imputado, presuntamente la cantidad de seis coma setenta y nueve gramos de cocaína, todo esto en presencia de dos ciudadanos testigos.

Adujo que se evidencia, tanto de la calificación jurídica, como de la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse, elementos de convicción que fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la salud y que la pena a imponerse en ambos extremos es igual o superior a diez años.

Reprodujo, en consecuencia, en todas y cada una de sus partes como medio de prueba del presente escrito de contestación de apelación, la decisión dictada por el Tribunal de causa a los fines de su valoración y consiguiente decisión, la cual se encuentra inserta al presente cuaderno de incidencia.

En mérito de lo antes expresado, solicitó a la Corte de Apelaciones que declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.T.M., Defensor Público del ciudadano J.R.M.R., y se mantenga en consecuencia la medida cautelar de privación de libertad en contra del referido ciudadano.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Según se extrae de los fundamentos del recurso de apelación, el único argumento que se esgrime contra la decisión objeto del recurso es la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le es imputado por el Ministerio Público, consistente en la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme el cual: “Competencia: el tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”; sobre lo cual ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:

…Las C.d.A. son competentes para conocer y revisar en segunda instancia la sentencia apelada únicamente en los aspectos impugnados, de forma tal que cualquier pronunciamiento ajeno a los puntos objetados por las partes, podría constituir una violación al debido proceso…

(Sentencia N° 1.251 del 30/11/2010).

En consecuencia de ello, debe establecer esta Corte de Apelaciones que con ocasión a la aprehensión en flagrante delito de una persona, por mandato de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debe el Ministerio Público realizar la recolección de diligencias preliminares tendentes a la acreditación ante el Juez de Control de que el imputado aprehendido ha sido autor o partícipe en la comisión presunta del hecho punible, de allí que el legislador procedimental exija que los mismos sean fundados. Así, comportarían esos elementos de convicción las actividades desplegadas preliminarmente por el órgano investigador para fundamentar la imputación, como actas policiales de aprehensión e incautación de los objetivos activos y pasivos del delito, actas policiales de entrevistas a posibles testigos de los hechos, informes de experticias, de inspecciones, etc, a los fines de la comprobación del hecho y de la presunta participación del imputado en los mismos.

Pues bien, partiendo de estas consideraciones y de que la Defensa alega de que contra su representado no existen fundados elementos de convicción que hagan estimar que es autor o partícipe en el hecho, obvió el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal, procederá esta Sala a verificar cuáles fueron los elementos de convicción apreciados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control en el asunto penal seguido contra el imputado de autos y así se transcribe parcialmente el auto recurrido, extrayéndose lo siguiente:

… 1) Acta Policial Suscrita por Funcionarios Adscritos a la Coordinación Policial N° 2 de la Policía de Falcón, los hechos sucedieron de la siguiente manera: El día de hoy Sábado 28/07/12, siendo aproximadamente las 10:35 horas de la mañana, momento cuando me encontraba al mando de la unidad P-267, realizando labores de patrullaje por el sector caja de agua específicamente por la calle acueducto, en compañía de los funcionarios OFICIA JEFE E.P., OFICIAL JEFE LUIS MARRUFO, OFICIAL AGREGADO EDGAR DIAZ, OFICIAL AGREGADO EDWARD SLVADA, OFICIAL AGREGADO RAFAEL’ SALAS y el OFICIAL AGREGADO E.L.. Y EL OFICIAL A.T., momento en el cual visualizamos a dos sujetos de sexo masculino el primero de tez blanca, contextura delgada de estatura baja quien vestía para el momento franela de color amarillo con braga manga larga de color azul el cual la tenia colocada amarrada a la altura del cinto y el segundo de tez morena, contextura gruesa de estatura alta quien vestía para el momento franelilla de color verde short tipo bermuda a cuadros de color negro con blanco, quienes se encontraban parados en la entrada que da acceso a un Callejón, realizando un canje de dinero en efectivo por unos objetos pequeños y estos al notar la presencia policial, el primero de los descritos dejó caer un objeto pequeño, procediendo a desbordar la unidad y de conformidad con lo establecido en los artículos 117 del Código Orgánico Procesal Penal y 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana procedimos, a darle la voz de alto e identificamos como funcionarios policiales, los cuales acataron comisionando al OFICIAL A.T. para que verificara el objeto que el primero de los descritos dejó caer, el (cual) resultó ser un envoltorio pequeño presumiblemente contentivo de alguna sustancia ilícita, dejando esta evidencia tal cual como estaba, para ser colectada en presencia de los ciudadanos testigos, acto seguido procedí a pedir apoyo a las unidades en el perímetro para que localizaran a dos ciudadanos testigos pasados unos minutos se presentó la unidad moto (LIRIO), conducida por el OFICIAL AGREGADO F.C. en compañía del ciudadano SEELBIM RAMÍREZ (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO) quien nos prestó la colaboración de servimos como testigo, seguidamente procedí a detener a un ciudadano que iba caminando adyacente al Lugar informándole del procedimiento que se estaba realizando y le pedí la colaboración de que sirviera como testigo aceptando este, quien quedó identificado como: RASMEY JESUS (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO) acto seguido procedió el funcionario OFICIAL A.T. a colectar el objeto que se encontraba en el piso el cual fue arrojado por el primero de los descritos, resultando ser EVIDENCIA 1.) Un envoltorio pequeño tipo cebollita de material sintético de color azul anudado en su único extremo con hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo blanco blando a la percepción al tacto con un olor fuerte penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente “cocaína” seguidamente procedió el funcionario OFICIAL A.T. de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal para que le efectuara un registro corporal en presencia de los ciudadanos testigos a los sujetos aprehendidos quienes quedaron identificados como: EL PRIMERO: (Ciudadano) DANIEL ALEXANDER GONZALES… quien intercambió el dinero y dejo caer el envoltorio al piso a quien el funcionario encargado de la revisión no le logró colectar entre su ropa ni adherido a su cuerpo ningún objeto de interés criminalistico, manifestando este ser consumidor, EL SEGUNDO: (Ciudadano) M.R. JEISON RAFAEL… titular de la cedula de identidad número 17.310.668… a quien se le logró colectar en el interior del bolsillo derecho del short tipo bermuda que vestía para el momento EVIDENCIA 2: Un envase de forma cilíndrica de material sintético de color blanco con varias inscripciones siendo la más resaltante PEGA SOLD 236 el cual contenía la cantidad de siete (07) envoltorios pequeños tipo cebollitas de material sintéticos de los cuales tres (03) de color azul, dos (02) de color verde, dos (02) de color azul con blanco todos anudados en su único extremo con hilo de color blanco contentivo de un polvo, blanco blando a la percepción al tacto con un olor fuerte penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente “cocaína” igualmente en este mismo bolsillo se le colectó la cantidad de EVIDENCIA 3: doscientos veinte bolívares (220) especificados de la siguiente manera: cuatro (04) billetes de cincuenta (5O) bolívares seriales números: 1) C52022530; 2) F66912866, 3) C89892874 Y 4) A53 175769. UN (01) billete de veinte (20) bolívares serial número N66997556, Vistas y colectadas las evidencias se procedió de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con los artículos 248 de la norma adjetiva penal en concordancia con el articulo 34 numerales 04 y 13 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía Nacional Bolivariana, a la aprehensión definitiva de los ciudadanos, a quienes el suscrito les impuso de sus derechos como imputados de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

2) ACTA DE ENTREVISTA RASMEY YANCHI JESÚS, Quien en pleno uso de sus Facultades mentales y sin ningún tipo de coacción alguna expuso lo siguiente: El día de hoy sábado 28 de julio de 2012 a eso de las 10:55 de la mañana me encontraba caminado a mano izquierda por la calle acuerdo de caja de agua, cerca del local comercial la insuperable, en lo voy pasando veo que se encontraban varios funcionarios policiales que me llamaron para que me acercara ya que tenían dos ciudadano parado cerca de un callejón, en lo que me acerque me pidieron mi cedula .de identidad para verificara mis datos, de ahí uno de de los policía me dijo que si le podía servir como testigo porque iba a revisar a dos ciudadano que tenían parados en el callejón y necesitamos la presencia de testigo que den fe por si se les consigue algo, en lo que yo entro al callejón se encontraba otro joven que también era testigo y en eso yo mire para el piso y vi que se encontraba una bolsa de color azul con un polvo de color blanco, amarrada en la boca con hilo de color blanco, en lo que empezaron a revisar a los dos jóvenes en presencia de nosotros, revisaron el primero de los jóvenes que era de de contextura gruesa de piel morena y vestía una bermuda de cuadros y una franelilla de color verde, a quien consiguieron en el bolsillo derecho un recipiente de plástico de pegar blanca y dentro siete bolsas pequeñas, de las cuales cinco eran de color azules y dos de color verde con un polvo de color blanco dentro, y estaban amarrada con hilo de color blanco y también le consiguieron un dinero en efectivo, cuando empezaron a revisar al segundo joven que era de contextura delgada de piel moreno quien vestía un pantalón Jean, una franela de color amarillo y encima tenia una braga de color azul amarrada a la cintura, a quien no le consiguieron nada, luego que terminaron de revisarlo los montaron en la unidad y nos dijeron al otro joven y a mi que teníamos que acompañarlos para el Comando.

3) ACTA DE ENTREVISTA SEELBIM B.R., quien en pleno uso de sus facultades mentales y sin ningún tipo de Coacción alguna expuso lo siguiente: “el día de hoy 28/07/12 como a las 10 50 horas de la mañana me encontraba en la calle comercio en los chinos que están frente a la triple corona cuando se me acercó un motorizado y me pidió la colaboración para que le sirviera de testigo de un procedimiento, luego nos dirigimos a la calle Acueducto de Caja de Agua donde al llegar un funcionario nos explicó que iba a observar la revisión de unos ciudadanos que tenían en un callejón, en el piso había un envoltorio de color azul el cual había arrojado un señor de braga azul franela amarrilla luego en el callejón tenían a dos personas revisaron primero el que estaba vestido de franelilla verde y bermuda de cuadros le encontraron en el bolsillo derecho de la bermuda un pote blanco de pega y dentro tenia siete envoltorio cinco azules y dos verdes después revisaron al otro señor que tenia una franelilla blanca y pantalón jeans y no tenia nada luego nos montaron en un carro y nos trajeron al comando para tomarnos tipa declaración” Eso es todo.

4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Suscrita por Funcionarios Adscritos a la Coordinación Policial N° 2 de la Policía de Falcón, en la cual dejan constancia de la incautación como evidencias 1) Un envoltorio pequeño tipo cebollita de material sintético de color azul anudado en su único extremo con hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo blanco blando a la percepción al tacto con un olor fuerte penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente “cocaína”. Un envase de forma cilíndrica de material sintético de color blanco con varias inscripciones siendo la mas resaltante PEGA SOLD 236 el cual contenía la cantidad de siete (07) envoltorios pequeños tipo cebollitas de material sintéticos de los cuales tres (03) de color azul, dos (02) de color verde, dos (02) de color azul con blanco todos anudados en su único extremo con hilo de color blanco contentivo de un polvo blanco blando a la percepción al tao con un 01cr fuerte penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente “cocaína”. La cantidad de doscientos veinte bolívares (2O) especificados de la siguiente manea cuatro (04) billetes de cincuenta (50) bolívares seriales números: 1) C52022530; 2) F66912$66, 3) C89892874 Y 4) A53 175769. UN (01) billete de veinte (20) bolívares, serial número N66997556.

5) ACTA PROVISIONAL de reconocimiento de sustancia, suscrita por Funcionarios Adscritos a la Coordinación Policial N° 2 de 1) Un envoltorio pequeño tipo cebollita de material sintético de color azul anudado en su único extremo con hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo blanco, blando a la percepción al tacto con un olor fuerte penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente “cocaína”. Un envase de forma cilíndrica de material sintético de color blanco con varias inscripciones siendo la más resaltante PEGA SOLD 236 el cual contenía la cantidad de siete (07) envoltorios pequeños tipo cebollitas de material sintéticos de los cuales tres (03) de color azul, dos (02) de color verde, dos (02) de color azul con blanco todos anudados en su único extremo con hilo de color blanco contentivo de un polvo blanco blando a la percepción al tacto con un olor fuerte penetrante y propio a la de una sustancia ilícita presumiblemente “cocaína”, con un peso bruto de: Evidencia 1: uno (sic) (1) Gramos con dos (2) décimas, (1.2 Grs), Evidencia 2.A: siete (7) Gramos con cuatro (2) décimas, (7.2 Grs).

6) INSPECCION DE SUSTANCIAS suscrita por la INSPECTOR MERLYS HERNANDEZ, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón, a UNA (1) BOLSA, elaborada en material sintético transparente, con cierre hermético, tipo ziplóc, la cual consta de: MUESTRA UNO: UN (1) ENVOLTORIO, tipo cebolla, tamaño regular, elaborado en material sintético de color azul con blanco, anudado en su extremo con hilo de coser de color blanco, con un peso bruto de uno coma doce gramos (1,12 gr), contentivos de una sustancia constituida por polvo y gránulos de color blanco, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de uno coma cero dos gramos (1,02 gr); MUESTRA. DOS: UN (1) RECIPIENTE; de forma cilíndrica elaborado en material sintético de color blanco, con tapa a rosca del mismo material y color, el cual presenta inscripción donde se lee PEGASOLD 236 WHITE GLUE, el cual consta en su interior de siete (7) envoltorios tipo cebolla, tamaño regular, elaborados en material sintético, con los siguientes colores: 4 son de color azul, 1 azul con blanco y 2 de color verde, anudados todos en sus extremos con hilo de coser de color blanco, con un peso bruto de siete coma veintiún gramos (7,21 gr), contentivos todos de una sustancia de similares características por lo que se procede a unificarla, estando constituida por polvo y gránulos de color blanco, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de seis coma setenta y nueve gramos (6,79 gr) se verifica la presencia de alcaloide en las Muestras, utilizando para esto el reactivo de TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicativa de la positividad de la reacción resultando positivo para ambas muestras para cocaína…

Como se observa, el auto recurrido describió cada uno de los elementos de convicción que consignó el Ministerio Público ante el Juez de Control, señalando el Tribunal que de los mismos estimaba que constituían fundamento de que el imputado de autos era presunto autor del hecho que le imputaba el Ministerio Público al desprenderse de los mismos que el ciudadano J.R.M.R., sea el presunto autor del hecho, por cuanto fue detenido en flagrancia, por funcionarios adscritos a la zona Policial N° 2 y se le incautó presuntamente un envase de forma cilíndrica de material sintético de color blanco con varias inscripciones, siendo el más resaltante el que indicaba PEGA SOLD 236, el cual contenía la cantidad de siete (07) envoltorios pequeños tipo cebollitas de material sintético, de los cuales tres (03) eran de color azul, dos (02) de color verde, dos (02) de color azul con blanco, todos anudados en su único extremo con hilo de color blanco, contentivos de un polvo color blanco a la percepción del tacto, con un olor fuerte y penetrante a la de la sustancia ilícita denominada cocaína.

En consecuencia, verificó esta Corte de Apelaciones que de dicha acta policial se extrae que entre las personas detenidas en el procedimiento se encontraba el imputado de autos, a quien le fue presuntamente incautada la aludida Sustancia ilícita que, conforme al acta de inspección de las sustancias se determinó que esas presuntas sustancias ilícitas resultaron positivas para cocaína, y que de las actas de entrevistas que rindieran los testigos utilizados en el procedimiento se desprende que ambos son contestes en señalar que fueron convidados por los funcionarios policiales para practicar un procedimiento, al cual accedieron, observando la revisión de unos ciudadanos que tenían en un callejón, que en el piso había un envoltorio de color azul el cual había arrojado un señor de braga azul franela amarrilla, que luego en el callejón tenían a dos personas, que revisaron al primero, el que estaba vestido de franelilla verde y bermuda de cuadros (quien de acuerdo al acta policial resultó quedar identificado como el imputado de autos), a quien le encontraron en el bolsillo derecho de la bermuda un pote blanco de pega y dentro tenia siete envoltorio cinco azules y dos verdes, así como una porción de dinero, por lo cual, contrario a lo alegado por la Defensa, evidenció esta Corte de Apelaciones que sí existían en su contra los suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el mismo aparece incurso en la presunta comisión del delito imputado. Así se decide.

Por último, en cuanto al argumento de la Defensa que el Tribunal obvió el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal, advierte esta Sala que cuando se juzga a una persona por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, consagrados en la Ley que regula la materia de Drogas, esto es, la Ley Orgánica de Drogas, no procede la aplicación en el proceso de medidas cautelares sustitutivas ni el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni en fase de ejecución de la pena las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, por disponerlo así reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 26 de junio de 2012, en la que así lo determinó, ratificando sentencias anteriores.

Asimismo hay que establecer que en materia de tráfico ilícito de drogas, los Jueces están supeditados no sólo a las regulaciones constitucionales que impiden la concesión de beneficios que puedan conllevar a la impunidad de los delitos en esa materia, sino a los criterios de interpretación que han establecido sobre el particular tanto las Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar a tales delitos como de lesa humanidad.

También resulta prudente destacar que esa doctrina de la Sala Constitucional de la no procedencia de medida cautelar sustitutiva ni la aplicación del principio de proporcionalidad que regulan los artículos 256 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal durante el proceso, parte de la sentencia publicada el 12 de septiembre del año 2001, cuando la mencionada Sala procedió a interpretar las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentando en el caso R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., al expresar:

… Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos; la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad y así se declara.

Por ello, siendo que los Tribunales del país deben prestar atención y aplicar los criterios vinculantes establecidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y por cuanto en la sentencia del 09 de diciembre de 2002, caso Fiscal General de la República, la Sala mencionada dictaminó que es obligación del Estado: “… investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…” y conforme a otras sentencias más recientes, como la dictada el 26 de junio de 2012, N° 875, en la que dictaminó la improcedencia de beneficios a los ciudadanos objeto de juzgamiento por tales delitos de drogas, cuando dispuso:

…la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución.…

(Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Esta postura de la Sala Constitucional del M.T. de la República ha conllevado a que actualmente se declaren improcedentes las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad durante el proceso y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena durante la fase de ejecución de la condena.

Consideraciones estas por las cuales concluye esta Corte de Apelaciones que se justifica entonces el pronunciamiento judicial vertido por el Juez de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal cuando negó la aplicación de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa e impuso al procesado, una vez acreditados los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.T.M., en su condición de Defensor Público Primero Penal del ciudadano: JEIXO M.R., contra el auto dictado en fecha 1 de Agosto de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, decisión que declaró conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, en el proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión objeto del presente recurso. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de septiembre de 2012. Años: 202° y 153°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISRIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000656